CC BY
78
УДК 343.1
DOI 10.24411/2078-5356-2019-10222
Поляков Михаил Петрович Mikhail P. Polyakov
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
doctor of sciences (law), professor, professor of department of criminal process Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoe shosse, Nizhny Novgorod, Russian Federation, 603950)
E-mail: polmihpet@rambler.ru
Смолин Алексей Юрьевич Aleksey Yu. Smolin
кандидат юридических наук, начальник редакционно-издательского отдела Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
candidate of sciences (law), head of the editorial and publishing department Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoe shosse, Nizhny Novgorod, Russian Federation, 603950)
E-mail: A.Y.Smolin@yandex.ru
Концептологический анализ феномена электронных доказательств Concept-centred analysis of the phenomenon electronic evidence
В рамках разрабатываемой авторами концепции «Уголовный процесс как технология» в настоящей статье исследуется такой ее элемент, как электронные доказательства. Последние авторами рассматриваются не столько в техническом, сколько в концептуальном технологическом и идеологическом аспекте и трактуются в контексте доказательств, в максимальной степени не привязанных ни к субъекту, ни к форме.
Ключевые слова: электронные доказательства, уголовно-процессуальный технологический уклад, идеология, информационные технологии, уголовно-процессуальная форма, тип уголовного судопроизводства.
Within the concept «Criminal procedure as technology» developed by the authors, in this article such an element as electronic evidence is examined. They are considered not so much in the technical, but in the conceptual, technological and ideological aspect and are interpreted in the context of evidence, as far as possible not tied to the subject or to the form.
Keywords: electronic evidence, criminal procedural technological structure, ideology, information technology, criminal procedural form, type of criminal procedure.
«В начале было Слово...». Как же точно этот известнейший библеизм передает вхождение феномена электронных доказательств в юридические миры. Вначале возникает термин, возвещающий о появлении неведомой ранее породы доказательств. Правда, термином его назвать можно лишь условно, поскольку за ним не обнаруживается четкого научного понятия. Этого,
адекватного феномену, понятия не было изначально, и вряд ли будет ошибочной констатация, что оно отсутствует до сих пор. Пока можно говорить лишь о немногочисленных и в большинстве своем не особо продуктивных попытках подобраться к сущности этого феномена.
Возникает парадоксальная ситуация, когда слова «электронные доказательства» становят-
© Поляков М.П., Смолин А.Ю., 2019
ся востребованными и в сфере юридической науки, и в сфере практического судопроизводства, а активного постижения процедурно-технологической сущности этого феномена до сих пор нет. Подобными наблюдениями делится и профессор П.Г. Марфицин, подчеркивая, что, с одной стороны, указанное словосочетание становится модным, а с другой — «само понятие данного явления пока четко никем не сформулировано. Более того, желающих осуществить такую работу не так уж много» [1, с. 106].
Немногочисленные энтузиасты пытаются штурмовать это понятие в лоб, пытаясь переносить акценты его интерпретации преимущественно в техническую сферу. Поэтому техническая (информационно-технологическая) анатомия этого феномена изучена глубоко, а вот мир его «процессуальной души» все еще представляет потемки.
В свое время (лет сто пятьдесят назад) криминалистику определяли весьма просто — как «техническую науку о доказательствах». Складывается впечатление, что сегодня мы имеем детально разработанное криминалистическое (читай — техническое) понятие электронных доказательств, а вот сугубо процессуальное (судопроизводственное) понятие электронных доказательств отсутствует. И вполне вероятно, что отсутствует потому, что процессуальную сущность этого понятия пытаются искать не там, где она действительно спряталась. Может быть эта сущность рассыпается на целый ряд аспектов и прячется в разных местах.
Приведем несколько примеров юридического определения понятия электронных доказательств. Так, Д.В. Замула предлагает понимать под электронным доказательством «информацию, содержащуюся на электронном носителе, способную передаваться по информационно-телекоммуникационным сетям или обрабатываться в информационных системах, и имеющую значение для рассмотрения и разрешения конкретного дела» [2, с. 187].
В понимании В.Б. Вехова, «электронные доказательства — это любые сведения, сообщения (данные), представленные в электронной форме, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в определенном процессуальным законодательством порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела» [3, а 47].
Даже поверхностный взгляд на предложенные дефиниции позволяет заключить, что здесь
мы имеем дело в некотором роде с «приспособительным» подходом. Авторы пытаются приспособить свое понимание электронных доказательств к действующей информационной трактовке доказательств, воспринятой всеми процедурными отраслями права. Подобный подход не является ошибочным и тем более бесполезным. Более того, он является необходимым исследовательским шагом в постижении сущности электронных доказательств, поскольку в нем есть «отмычка» к юридической квинтэссенции электронного доказательства.
Авторы дают понять, что вся эта сущность в конечном итоге упирается в новую — электронную — форму этих доказательств. Причем, формула «электронный носитель» здесь менее удачна, а вот термин «электронная форма» очень даже подходящий. Естественно, что само понятие электронной формы является почти безразмерным. В современной науке представлено все техническое разнообразие трактовки этой электронной формы [4]. Но вся эта техническая спецификация, которая, несомненно, передает уважение к феномену электронных доказательств, в то же время напускает туман на понимание особой доказательственной природы доказательств. Поэтому даже в техническом смысле научная общественность сегодня в большей степени опирается на интуитивное и бытовое понимание «электронных доказательств».
В юридическом же смысле эта терминология вообще обозначает не образ явления, а лишь его особые приметы. Концептуальная сущность электронной формы (в контексте специфического осмысления самого понятия доказательства) как бы выносится за скобки процессуальной деятельности в техническую сферу. Вопрос о том, что инновационного может дать теории доказательств и практике доказывания эта электронная форма, затушевывается. И хуже того, сугубо физическая трактовка электронных доказательств приводит к тому, что среди юристов формируется сообщество, отношение которого к электронным доказательствам может быть выражено в следующей цитате: «считаем нецелесообразным введение нового источника доказательства — цифровое доказательство» [5, с. 90].
Таким образом, сегодня можно говорить об успешном развитии технического аспекта понятия «электронное доказательство». Этот аспект, естественно, крайне важен, поскольку именно через него возможен выход на отдельные нюансы процессуальной формы, связан-
ные с технологической стороной использования «электронной информации». А вот что касается осмысления этого феномена с точки зрения идеологии и методологии доказывания, то здесь нужны новые подходы и даже, может быть, неадекватные современной научной парадигме концептуальные решения и прогнозы.
Но чтобы выйти на данный уровень осмысления, необходимо применить особые интеллектуальные инструменты. Полагаем, что в качестве «умственного эхолота» можно использовать некогда очень любимый французским философом Мишелем Монтенем жанр — эссе. Только свободные рассуждения о феномене электронных доказательств помогут нащупать новые подходы к проблеме. Подобные рассуждения и составляют основу нашей статьи.
И начнем мы эти рассуждения с возвращения к тезису, которым и открывался этот раздел, — о том, что термин «электронное доказательство» появляется раньше соответствующего этому термину понятия. Но появляется, естественно, не на ровном месте, а в связи с определенными технологическими метаморфозами, которые затрагивают широкие сферы общественной жизни.
С одной стороны, формула «электронные доказательства» появляется в юридическом мире спонтанно, но с другой — она возникает на фоне активного проникновения в жизнь и судопроизводство новых технических свершений, позволяющих особенным (почти волшебным) образом работать с информацией. В плане понимания феномена электронных доказательств важно подчеркнуть, что не отдельные технические новинки, не «цифровые» вкрапления, а именно массовое революционное наступление информационных технологий, замещение ими привычных способов работы с информацией породили запрос на внедрение адекватного этим технологиям инновационного вида доказательств.
Складывается впечатление, что наука интуитивно чувствует, что «электронные доказательства» несут в теорию доказательств не только технические нюансы, но и свидетельствуют о предпосылках методологических перемен. Уголовный процесс всегда был чуток к глобальным информационным преобразованиям (свои размышления мы строим преимущественно на базе уголовного судопроизводства, но в теоретическом плане они могут быть вполне применимы и к другим отраслям процессуальной деятельности). В свое время изобретение письменности (первая информационная революция) вызвало к жизни новый тип уголовного судопроизводства — разыскной тип процесса. Сегодня мало
кто связывает типологическую эволюцию уголовного судопроизводства именно с информационно-технологическими сдвигами. Эта связь не особо заметна, и для того чтобы распознать ее, нужно спрессовать века в мгновенья. Но при всей своей внешней неуловимости эта связь присутствует, и осознание ее многое позволяет объяснить в становлении современной системы доказательств.
Именно письменность породила целый пласт новых доказательств в уголовном процессе. Протоколы и документы — самый яркий пример. Но письменность — это не только форма фиксации информации, это еще и особый логический способ ее производства и обработки. Описание объекта — это специфический способ постижения действительности. Поэтому письменная форма, за которую так сильно порой критикуют современный уголовный процесс, является неотъемлемым спутником судопроизводства на протяжении многих веков. И она не пережиток, а надежный процессуальный инструмент.
Письменность может быть потеснена в уголовном процессе только более совершенной формой работы с информацией. Это, образно говоря, должен быть более совершенный вид письменности. И такие формы инновационной письменности время от времени проникали в уголовный процесс — фотография, кинематография, звукозапись, видеозапись. Но все они становились лишь приложением к традиционной письменности и не породили потребности в принципиально новом виде доказательств. Они всего лишь расширяли список письменных доказательств.
Третья информационная революция, связанная с внедрением технологий на базе электричества, много чего дала криминалистике, но почти никак не отразилась на развитии института уголовно-процессуальных доказательств. Во всяком случае, никому в голову не пришло говорить о появлении особенных «электрических доказательств». А если нет слова, то нет и явления.
Теперь есть слово «электронные доказательства», а следовательно, существует и явление, которое пытается через это слово воплотиться в жизнь, пробиться не только в практику, но и в теорию судопроизводства. Вполне очевидно, что не электричество само по себе, не электрические помощники судопроизводства (магнитофон, видеокамера, электроприборы криминалистической техники и т. п.), а именно компьютер призвал к жизни новый феномен и породил
соответствующую ему терминологию. Не случайно, что первым именем для феномена электронных доказательств было — «компьютерные доказательства». Впоследствии в связи с развитием цифровых технологий, переселением их в фотоаппараты, телефоны, магнитофоны, видеокамеры и т. д. названная формулировка стала тесноватой для соответствующего феномена и ей на смену пришло более универсальное имя «электронные доказательства».
Сегодня немало научных работ посвящено разграничению этих терминологических обозначений. Авторы весьма обстоятельно доказывают, что недопустимо смешивать такие оттенки понятий, как «компьютерный», «электронный», «цифровой» [6]. Нам же представляется, что для понимания концептуальной сути анализируемого феномена его первое, второе, третье и прочее имя здесь не столь важны. Не имеет большого идеологического и технологического значения, как будут называться доказательства — компьютерными, электронными, цифровыми, информационно-технологическими и т. д. Принципиально важно другое, что современные виды судопроизводства не могут игнорировать повсеместное внедрение микропроцессорных технологий. И это внедрение должно приниматься ими не только на утилитарно-инструментальном уровне.
Четвертая информационная революция, по праву именуемая цифровой, неминуемо ведет к переосмыслению информационно-доказательственной идеологии и методологии уголовного процесса. В свое время, как мы уже отметили, уголовный процесс не смог проигнорировать изобретение письменности. Он принял ее и сделал своим важнейшим инструментом. Сегодня уголовный процесс должен сделать такой же дружественный шаг и в отношении письменности иного технологического рода. Условно мы можем назвать эту письменность «цифрописью».
«Цифропись» порождается потребностью в теоретическом осмыслении и практическом внедрении принципиального нового вида доказательства, основанного не на слове, а на «цифре». В современном уголовном процесс «слово» уже не является монополистом. Письменность в свое время позволила ослабить зависимость слова от человека, позволила «консервировать» это слово в письменных актах. Но описание, как главный инструмент доказательственной технологии, несмотря на расширение технических средств наглядности, было ключевым интеллектуальным принципом судопроизводства. Именно слово во все времена лежало в основе
уголовного судопроизводства. И сам принцип устности судебного разбирательства есть некая дань символического уважения Слову.
Но времена безраздельного царства слова в уголовном процессе уходят. И этот уход вряд ли растянется на века. «Цифропись» — это не только детище научно-технического прогресса, которое станет новым удобным приложением к слову. «Цифропись» — это уже не только технологическая, но и идеологическая революция для самого уголовного судопроизводства. Поэтому не следует удивляться, что «электронные доказательства» на сегодняшний день — это не столько юридическое понятие, сколько метафора, задающая общее направление поиска новых идеологических оснований для методологической революции в теории доказательств и практике доказывания.
Феномен электронных доказательств пока лишь концепт (зародыш), из которого еще только-только начинает развиваться новая уголовно-процессуальная информационная технология, способная составить конкуренцию технологии, основанной на формальной логике, усиленной традиционной письменностью. Но этот концепт уже есть реальность современного уголовно-процессуального мира. Он знаменует приближение революционных перемен. Термин «электронное доказательство» становится лозунгом нового времени, своеобразным ответом на пока еще четко не сформированный общественный запрос в цифровом правосудии. Возникает ощущение, что это терминологическое авторство носит массовый характер и сам термин «электронные доказательства» является в какой-то степени народным. Неслучайно, что никто не пытается отстаивать свое авторское право на этот термин.
Именно под этим народным именем феномен электронных доказательств ненавязчиво, но неотступно проникает в научный и практический оборот, становится популярным и даже модным, но при этом весьма противоречивым трендом. Кого-то термин «электронные доказательства» окрыляет, раскрывая огромные горизонты и перспективы; кто-то, напротив, пытается убедить себя и других в том, что это всего лишь модное слово, за которым невозможно рассмотреть оснований для корректировки теории доказательств; что новым является лишь «электронное перо» сама же письменность остается прежней.
Сегодня имеется достаточно публикаций, в которых авторы убедительно (как им кажется) показывают, что таинственный феномен элек-
тронных доказательств в конкретной жизненной ситуации рассыпается на два хорошо знакомых элемента, которые легко вписываются в устоявшиеся виды доказательств: это либо письменные доказательства (документы), либо доказательства вещественные. Все зависит лишь от того — является в данной ситуации электроника инструментом или же она лишь электронное хранилище следов. К примеру, в рамках данной «ретроградной» традиции электронный документ — это всего лишь документ, изготовленный с помощью компьютера, а электронный носитель информации, хранящий «видеоотчет о преступлении», — не более, чем вещественное доказательство.
Таким образом, все усилия по обоснованию уникального вида электронных доказательств с точки зрения физики доказательств представляются им столь же бессмысленными, как, к примеру, гендерные рассуждения по поводу «третьего пола» с точки зрения человеческой физиологии.
Но физика и физиология не всегда способны дать все необходимое для понимания нового феномена. Так и «электронные доказательства» не могут быть поняты исключительно на уровне привычной физики и традиционной юриспруденции. Помещая феномен электронных доказательств в контекст привычных понятий и устоявшегося мировоззрения, мы оказываемся неспособными разглядеть ту суть, которая как раз и порождает уникальность этого феномена, определяет его особую доказательственную миссию.
Но чтобы увидеть суть, нужен не технологический подход, а подход идеологический. И здесь весьма полезную услугу нам может оказать концептологический анализ феномена электронных доказательств. Этот анализ есть своеобразное инструментальное воплощение идеологического подхода к предмету исследования, разрабатываемого представителями Нижегородской (Томинской) школы процессуалистов (М.П. Поляков, А.Н. Конев, А.Ю. Шуров). Суть этого анализа заключается в том, чтобы представить исследуемое явление в виде ключевой идеи (концепта), из которого, собственно, и развивается это явление.
И в этом смысле маргинальное сравнение электронного доказательства с так называемым «третьим полом» совсем не случайно. Сегодня в представлении ученых мужественность и женственность — это не только физиологическая данность, это уже некая социокультурная категория. И в этой связи на помощь традиционно-
му понятию пола призывают понятие гендера. А гендер — это не просто пол, это социальный пол; понятие, характеризующее совершенно иной срез мужского и женского бытия.
Так и феномен электронных доказательств следует оценивать в особом историческом и культурном контексте, не открещиваясь порой и от присущих ему метафизических ноток. И уже от этих разнородных концептуальных представлений начинать движение к технической и юридической составляющим соответствующего понятия.
Если всмотреться в феномен электронных доказательств не только умом, но и сердцем, то можно почувствовать, что сам термин «электронные доказательства» имеет в некотором смысле магическое значение. Этот термин каким-то особым своим звучанием («электронным») знаменует начало новой «волшебной» эпохи в доказывании. Он словно глашатай, возвещающий приближение новой электронной эры в судопроизводстве, эры таинственной и пугающей и вместе с тем многообещающей.
А в том, что такая эра грядет, сомневаться уже не приходится. Все приметы, как говорится, налицо. Это понимают уже не единицы, этот факт становится доступным всему научному и юридическому сообществу. Достаточно посмотреть на название научных дискуссий последних лет. Так, летом 2018 года в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации была организована работа XIII Международной школы-практикума молодых ученых-юристов на тему «Право в условиях цифровой реальности» (при этом на сайте, представившем информацию об этом научном собрании, внимание постарались привлечь очень проблемным заголовком — «Правовая защита в преддверии киберреальности: технологии не должны манипулировать человеком») [7]. На интернет-ресурсе Международной ассоциации содействия правосудию было инициировано обсуждение статьи С.В. Власовой «К вопросу о приспосабливании уголовно-процессуального механизма к цифровой реальности» [8]. 29 мая 2018 года в Московском городском суде состоялась международная конференция на тему «Суд XXI века: технология на службе правосудия» [9].
Последнее мероприятие было интересным еще и тем обстоятельством, что в качестве обращения к нему была озвучена правительственная телеграмма. Вот выдержка из нее: «Технологии меняют все общественные институты. И судебные системы по всему миру не стали исключени-
ем. Благодаря новым возможностям правосудие становится более эффективным, прозрачным и доступным. А значит, растет доверие людей и к государству, и к праву — как способу решения любых споров. <...> Сохранение и развитие правовых основ, создание нового права цифровой эпохи — вот задача, которая стоит сегодня перед профессиональными юристами».
Таким образом, можно без иронии обсуждать приближение революционных информационно-технологических перемен в правосудии, масштаб которых нам пока предсказать трудно. Но определенно есть предчувствия грандиозности предстоящих перемен. И общественный запрос на термин «электронные доказательства» — это как раз запрос, исходящий из цифровой эры правосудия. На повестке дня стоит смена не только технологии, но и идеологии уголовного судопроизводства.
Для того чтобы современные информационные технологии чувствовали себя уютно в уголовном процессе, необходима соответствующая теоретико-идеологическая подготовка. Для того чтобы началось широкое внедрение информационных технологий, необходимы соответствующие мировоззренческие перемены во всем обществе. Требуется информационно-технологическая перестройка уголовного процесса на базе инновационного для уголовного процесса «нецифрового» мировоззрения. Несколько в упрощенном и метафоричном виде смену процедурных укладов можно представить следующим образом. Первый уголовно-процессуальный технологический уклад был от Бога, второй — от человека, а третий, судя по всему, будет от компьютера или, говоря шире, от техники (информационных технологий).
Пока уголовно-процессуальная наука и практика смотрят на этот надвигающийся уклад с явным недоверием и опаской. Это вызвано тем, что третий «уголовно-процессуальный технологический уклад», по сути, есть уклад в некотором смысле постчеловеческий. Это, конечно же, не может не настораживать. Это уже будет не просто революция в области уголовного процесса, а нечто большее по масштабам и последствиям.
Идеологическая инерция и настороженность пока не позволяют перенастроить цели научного поиска. Современная наука приняла термин «электронные доказательства», но объективно и разносторонне осмыслить существо самого этого феномена она пока не в состоянии. Анализ публикаций показывает, что ученые пытаются подобрать смысловую формулу для понятия
электронных доказательств, исходя из действующей научной парадигмы, опирающейся на традиционные представления об информации и веществе. Кроме того, у ряда ученых есть явное желание во что бы то ни стало вписать «электронные доказательства» в действующие научно-законодательные представления о доказательствах. А они, если быть объективным, не особо вписываются, либо вписываются весьма неуклюже.
Заметим, что подобный подход (и это мы уже отмечали выше) нельзя считать недостатком. Это необходимый этап в понимании феномена электронных доказательств. Сегодня мы переживаем переходный период от одной уголовно-процессуальной идеологии к другой. Процессуалисты азартно сражаются за разные идеологии. Сторонники состязательности громят поклонников розыска, те отвечают им тем же. На два антагонистических лагеря поделило уголовно-процессуальную науку и отношение к объективной истине. Однако настоящий «идеологический экватор», имеющий глобальное методологическое значение, сегодня следует искать в другом месте — на стыке традиционной письменности как выражения современной интеллектуально-познавательной культуры, и «цифрописи», как воплощения новой информационно-познавательной основы организации социокультурного пространства.
Но чтобы осознать необходимость смены доказательственной парадигмы не на уровне общих философских рассуждений, а на реальном научно-нормативном и прикладном уровне, необходимо полностью разувериться в успешности попыток найти особое место для «электронных доказательств» в действующих доказательственных системах. Без существенного изменения основных методологических принципов трактовки понятия доказательств и доказывания сделать это будет невозможно.
Таким образом, в переходный период научный подход, заключающийся в отрицании особой специфики электронных доказательств, просто необходим. Хотя бы для того, чтобы понять, наконец, что электронное доказательство (как феномен) — это нечто принципиально новое. Возможно, придется на этом переходном этапе говорить об электронных доказательствах в широком и узком виде. Но, без всякого сомнения, необходимо выделить из народного бытового понимания электронных доказательств признаки особой породы цифровых доказательств, которые выпадают из классического понимания доказательств как единства сведений и источ-
ника, либо наполняют это содержание совершенно новым смыслом.
А если аргументы в пользу того, что цифровая эра несет вместе собой принципиально новый вид доказательств, не найдутся, то тогда отпадет и необходимость введения в научный оборот специфического понятия. Нужно просто будет в очередной раз прибегнуть к правилу бритвы Оккама и вспоминать об «электронных доказательствах» лишь как об условном (криминалистическом) обозначении определенной группы доказательств, вписывающихся в традиционные источники.
По нашим наблюдениям, юридическая наука пока находится в состоянии, когда нет весомых аргументов ни «за», ни «против» эксклюзивного понятия электронных доказательств. Но налицо факт, что термин «электронные доказательства» не собирается покидать юридическую арену и сфера его терминологического распространения становится все шире. Сам факт этой экспансии можно трактовать как весомый эмпирический аргумент в пользу продолжения поиска особой формально-информационной сущности феномена электронных доказательств.
Для поиска этой сущности необходимо вырваться из традиционных идеологических и методологических оков, в которых несколько десятилетий находятся представления о доказательствах. Прежде всего, нужно попытаться извлечь новые смыслы из самого концепта «электронности». Те смыслы, которые позволят иначе взглянуть и на существо самого уголовного судопроизводства.
Современная юридическая наука активно исследует определитель «электронный», буквально разбирая его по электронам. Но это неизбежно уводит юридическую мысль в техническую колею, в мир файлов, процессоров, накопителей, электромагнитных сигналов. Все это невероятно интересно, но для понимания процессуальных аспектов доказывания с помощью электронных доказательств важно примерно так же, как понимание особых нейтронных связей, возникающих в мозгу свидетеля при наблюдении им события преступления. Уголовному судопроизводству важен лишь факт доверия к источнику доказательств, а не нюансы физических процессов. Хотя нельзя отрицать, что криминалистические наработки, направленные на разъяснение информационной природы того или иного источника доказательств, создают необходимую базу для доверительного отношения к этому источнику. Именно поэтому в теории электронных доказательств очень важен техни-
ческий раздел. И вместе с тем, этот раздел дает лишь основание для веры в надежность метода и источника.
Для того чтобы переключиться с технической сути на концептуальную сущность феномена электронных доказательств (в так называемом узком смысле), необходимо включить иной подход, к которому и приближает концептологиче-скй анализ. Наряду с постижением технических нюансов «электронных явлений», нужно попытаться представить саму «электронность» в виде определенной идеи (особого концепта), которая несет особые тенденции в самые разные отрасли. Представить не физическую сущность «электронности», а ее потенциальную конструктивно-созидательную роль для уголовно-процессуальной формы. Необходимо понять, несет ли «цифра» уголовному процессу нечто новое, или же она повышает эффективность уже имеющихся инструментов «слова».
Электрификация всей страны не создала в свое время особого «электрического судопроизводства». Никто и не пытался смотреть на уголовное судопроизводство через призму электричества. Электричество трансформировало преимущественно энергетические объекты. Но энергия для уголовного процесса — вопрос второй. А вот информация — первый. Поэтому и «электронность» становится интересной преимущественно в том ключе, который затрагивает вхождение в уголовный процесс принципиально новых источников и форм информации. Только такой концептуальный подход позволит скорректировать методологические представления о ключевых понятиях научной доктрины об уголовном судопроизводстве.
Но рассмотреть эти особенности можно лишь в более широком аспекте. Задумаемся над тем, что сегодня дает концепт «электронности» в самом широком социальном контексте. Даже при поверхностной оценке многообразной и многочисленной погруженности в способы проявления «электронности» в повседневном быту мы в состоянии осознать, что это явление зачастую связано с отказом от прежней формы привычных объектов, либо с существенной модификацией этой формы. Именно в таком ключе можно трактовать, к примеру, такие бытовые новинки, как электронная книга, электронный дневник школьника, электронный журнал класса и т. д.
Новая электронная форма несет в себе явные элементы удобства. К этим удобствам сегодня активно добавляются всяческие онлайн-сервисы, притаившиеся в маленькой коробочке
смартфона и позволяющие переместиться из сферы материального обмена в обмен сугубо информационный. Это очень удобно, когда в твоем кармане круглосуточно открыт Сбербанк и без перерыва на обед работают почта и интернет-магазин.
Но, как известно, этими удобными действиями мы плетем потенциальные доказательства, депонируем информацию о себе в различных базах данных. Повседневными, ежеминутными свидетелями нашего бытия становятся технические устройства. И жизнь социума организуется таким образом, что человеку не избежать, не уклониться от цифровой фиксации своего бытия. Возникает параллельное цифровое за-печатление нашей повседневности, которое и является одной из предпосылок для появления потенциальных электронных доказательств. Получается, что электронное свидетельство (как сведения о самой нашей жизнедеятельности) может формироваться без нашего интеллектуального участия и даже без какого-либо юридического дела.
Подобные размышления мы приводим не для того, чтобы присоединиться к многоголосой дискуссии об ужасах «цифровой прозрачности». Мы лишь хотим показать принципиальное формальное следствие, которое несет в себе концепт «электронности». Это возможность существенного упрощения материальной формы, вплоть до ее полной примитивной унификации. Если абстрагироваться от необходимости пока еще весьма дорогостоящего электронного оборудования (уже имеющего вполне универсальную форму), то можно говорить о том, что формы многих явлений в привычном их представлении исчезают вовсе.
В виртуальном мире, который теснит мир реальный, исчезают здания, организации, и главное — люди, как необходимые посредники в информационно-материальном обмене. Механизм посредничества в электронном мире максимально упрощается: остается только потребитель информации и его маленький волшебный прибор — гаджет. И в этом незатейливом по форме приборе реализуется заветная мечта любого изобретателя: «лучшая система — это когда системы нет, но функция ее выполняется». Электронная почта, онлайн-банк, интернет-магазин и многое другое: функция остается, но меняется форма, и, главное, из этой формы устраняются люди как посредники в информационном и прочем обмене. Минимизация человеческого фактора, вот что нужно отметить особо, оценивая концепт «электронности».
Именно этот момент крайне важен для понимания феномена электронного доказательства в его инновационном смысле в сфере судопроизводства. Он позволяет ставить вопрос о потенциальной способности идеи «электронности» подарить уголовному процессу основания для разработки процессуальной конструкции «бесформенного доказательства» или (что может быть точнее) доказательства, индифферентного к форме.
Мы видим, что «электронность» в определенных сферах приводит к унификации материальной формы, устраняет ее разнообразие. Точнее, разнообразие как бы остается (множество программных продуктов, приложений и т. д.), но в целом все сводится к одной электронной (компьютерной, цифровой) форме. Так, если мы посмотрим на гаджет и рядом с ним визуально представим его «материальное» наполнение в виде сотен томов виртуальной библиотеки, толстых альбомов фотографий, разной офисной техники и т. д., то мы увидим, что все это многообразие форм умещается в небольшом и в общем-то неказистом устройстве.
Формальное многообразие реального мира сжимается в картинки мира виртуального. Информационно-материальный продукт (где форма и содержание существуют неразрывно) превращается по сути в чисто информационный продукт. Материальная форма выражения информации становится универсальной — это прибор с экраном; то, что мы называем компьютером в самом широком смысле.
Именно этот компьютер в каком-то смысле и олицетворяет универсальную форму электронных доказательств (опять же в специфическом понимании этих доказательств). Следовательно, через электронные доказательства реализуется идея доказательства как чистой информации, не привязанной к форме. Феномен электронного доказательства в его исконном концептуальном виде как раз и олицетворяет отрыв доказательства от своего источника. Источник как бы есть, но он универсален. По сути, компьютер и есть электронное доказательство в формальном смысле. Подобно вещественному доказательству он хранит и демонстрирует следы. И при этом информация не привязана к конкретному компьютеру, как следы к веществу. Будучи копируемой с одного носителя на другой, она, в отличие от информации вещной природы, не становится производной; она так и остается первоначальной.
Тот же компьютер через подключенные к нему устройства ввода информации фиксиру-
ет информацию, которая может стать доказательственной. Техника, как мы уже отметили, осуществляет перманентный процесс запечат-ления действительности, и фрагмент этого непрерывного технического «свидетельства» может стать электронным доказательством.
В чистом концептуальном понимании электронное доказательство — это доказательство, от начала до конца сформированное электронным устройством. Точнее, устройство формирует не доказательство (в его сложившемся понимании), а фиксирует кусок действительности, который содержит информацию, имеющую отношение к делу. По канонам современной теории доказательств доказательство, чтобы стать таковым, должно предъявить всю свою «родословную» и особенно позаботиться о тщательном представлении источника. Если мы посмотрим на место технических устройств в технологии доказывания, то увидим, что в отношении них действует скрытая презумпция недоверия. Сам факт их применения должен быть подобным образом описан: кто, где, когда, при каком освещении и т. д. применил это устройство. Техническое устройство в доказательственном мире не существует автономно.
Но подобные критерии допустимости применения информации, полученной при помощи технических устройств, являются уже устаревшими. Они возникли на базе стереотипа настороженного отношения к технике. И концепт «электронности» пытается по-новому трактовать тему информационного доверия к техническим устройствам. Презумпция надежности компьютера (а сегодня от нее уже не уклониться) создает концептуальные предпосылки для постулата о том, что вопрос об источнике электронной информации может быть ограничен техническим устройством. Цифровая фиксация фрагмента действительности при помощи технического устройства может быть признана объективной информацией сама по себе. Источником объективности становится техника (факт ее надежности, защищенности от антропогенного вмешательства в корректировку данных и т. д.)
Таким образом, сам свершившийся «цифровой акт» фиксации информации может рассматриваться уже сам по себе ценным в доказательственном смысле и, следовательно, отодвинуть на второстепенный план субъекта, приводящего в действие электронное устройство. Этого субъекта может и не быть вовсе. Компьютер — это универсальная форма, которая мгновенно оживляет электронную информацию. И хотя его и называют уничижительно
«железом», он в полной мере уже не может быть отнесен к сугубо материальному носителю информации, ибо информация там хранится очень даже особым образом, недоступным для человеческого восприятия без особого прибора.
Подчеркнем еще раз, что, по сути, электронное доказательство только тогда является электронным (в том самом искомом узком смысле), когда оно формируется не человеком, а машиной. Понятно, что подобное заявление едва ли может вписаться в ядро современного понимания доказательств как сведений, формируемых человеком как субъектом доказывания. И не может лишь потому, что в понятии источника доказательств, как правило, присутствует человеческий фактор.
Исключение составляют лишь вещественные доказательства. Там носителем следов выступает материальный объект. И вопрос извлечения информации из овеществленных следов не всегда бывает простым делом. Здесь далеко не всегда хватает невооруженного глаза и может понадобиться помощь специалиста, оснащенного необходимым научным оборудованием. Электронное доказательство тоже может быть разным. Оно может заключаться в простой демонстрации сюжета, доступной для интерпретации субъектами доказывания, а может требовать и помощи уникального специалиста.
К пониманию сущности электронных доказательств совершенно справедливо привлекают метод сравнения их с вещественными и письменными доказательствами. Сама терминология, придуманная для этих информационных групп, здесь неслучайна, поскольку наука пытается в самом термине отразить информационно-формальную сущность этого типа доказательств. И те, и другие доказательства объединяет тот факт, что они представляют собой «неличную» форму хранения информации. Для хранения информации человек здесь (как в случае с показаниями) оказывается ненужным. Конечно, при желании можно так организовать рассуждения, что доказательственная информация и в этих случаях может обязательно увязываться с ее антропогенным происхождением.
Но для нас здесь важно другое обстоятельство — неличная, нечеловеческая форма хранения и передачи информации создает потенциальную возможность для юридического учета анонимности. Уголовно-процессуальная доктрина с этой анонимностью тщательно борется. Именно допустимость анонимности остается главным камнем преткновения в проблеме использования результатов оперативно-
разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. Права анонимной информации на уголовно-процессуальное применение в случае с личными источниками информации не признаются абсолютно. В случае с неличными источниками информации предпочтение отдается такому же подходу. Анонимности говорят — нет. Однако сам концепт анонимности при этом сохраняется, как и потребность в его легализации применительно к неличным источникам доказательственной информации.
Представляется, что специфическое концептуальное понимание феномена электронных доказательств сможет позволить примирить его с таким недопустимым для обычного доказательства явлением, как анонимность источника доказательств. В случае с электронным доказательством (при презумпции технической надежности) источник в виде человека не столь важен. Важна лишь содержательная относимость и техническая аутентичность информации (исключение факта умышленной трансформации информации).
Таким образом, главным информационным принципом работы с электронными доказательствами становится интерпретация содержания. Электронное доказательство позволяет минимизировать количество интерпретационных ступенек познания по уголовному делу. Так, видеосюжет, отражающий момент совершения преступления, позволяет органам, ведущим уголовный процесс, погрузиться в восприятие очевидца. И причем погрузиться не только этим органам, но и гражданам. Хорошим примером этому может служить показанный по всем телевизионным каналам в январе 2019 года сюжет о похищении из Третьяковской галереи картины Куинджи «Ай-Петри». Вся страна имела возможность наблюдать факт этого злодеяния, благодаря видеоролику, предоставленному правоохранительными органами. По сути, населению было предъявлено электронное доказательство объективной стороны преступления, которое не требовало особых комментариев. И едва ли кто задавался вопросом о технических и юридических нюансах этой съемки — фрагмент действительности был реанимирован и оживлен компьютером. И сыграл этот сюжет не только информационную, но и пропагандистскую роль. Приведенный пример сегодня далеко не единственный.
Поэтому при разработке подходов к понятию электронных доказательств важна не столько техническая подоплека, сколько идеологическая оценка анализируемого феномена. В поиски но-
вой сущности целесообразно отправляться лишь вооружившись гипотезой, согласно которой электронные доказательства — это действительно доказательства нового вида и даже нового типа.
Скорее всего найти универсальную формулу, умещающуюся в термин «электронное доказательство», вряд ли получится. Законодатель не случайно использует множественную форму для вещественных и письменных доказательств, поскольку эти виды доказательств вмещают в себя весьма разнообразные информационные группы. Таким же образом неизбежно придется поступить и с «электронными доказательствами».
Эти доказательства не растворятся в письменных и вещественных доказательствах. Скорее всего, они аккумулируют в себе все электронное, что имеется в указанных выше видах доказательств. Но и в этом разнообразном виде доказательств («электронные доказательства») нужно непременно разыскать тот особый концепт, который составляет сущность самой идеи электронного доказательства. А эта идея вне всякого сомнения есть. И подобраться к ней можно не через теорию доказательств, а через идеологию информационных технологий. Идеологический момент заключается в формировании доверия и даже веры в надежность цифровых технических устройств. Электронное доказательство сможет иметь особую роль и особое содержание только там, где компьютер займет статус технического божества. Этот процесс уже идет полным ходом. Именно компьютерная техника становится источником подлинной объективности.
Идеологическая и методологическая разработка понятия электронных доказательств предполагает неизбежную корректировку «антропо-центристской» модели доказывания, внедрение в нее цифровой технологии сначала на правах помощника, а затем и на ключевых ролях тоже. Человек и техника становятся в уголовном процессе конкурирующими субъектами. Конкурируют они не только в области методологии, но и в области идеологии.
Концептологический анализ феномена электронных доказательств позволяет рассмотреть соответствующие тенденции, в рамках которых уголовный процесс готовится к широкому принятию и внедрению информационных технологий. Именно для этого, к примеру, сегодня активно продвигается концепция ускорения и упрощения судопроизводства. Уголовный процесс перестает быть чисто культурным феноменом. Он все более стремится превратиться из
социальной технологии, в которой центральное место принадлежит человеку, в чисто информационную технологию.
Электронные доказательства все чаще называют цифровыми. А ведь и в невинном слове «цифровой» тоже содержится серьезный идеологический подвох. Цифровизация уголовного процесса — это явный переход процесса из информационно-логического мира слова в информационно-визуальный мир картинок. «Слово и цифра» — в этой формуле они, конечно, не противоречат друг другу. Но сегодня приведенная формула в уголовном процессе меняется на обратный порядок слов — «цифра и слово». А это уже серьезная мировоззренческая подвижка. По сути, вместе с уменьшением ниши Слова, в уголовном процесс будет сокращаться зона человеческой рациональности. А ведь человеческая рациональность — это именно то, что и составляет костяк антропоцентристской идеологии методологии уголовного судопроизводства — основание для веры в уголовно-процессуальный метод.
Поиск сущности понятия электронных доказательств еще подарит науке массу новых открытий и направлений. И совсем неплохо, что первый опыт конструирования основ теории электронных доказательств ставит много нерешенных вопросов. Ведь главная задача науки — формулировать проблемы. Феномен электронных доказательств требует от исследователей особого мышления. Техника дала нам серьезный повод задуматься над этим феноменом, но обдумать его за нас она пока, к счастью, еще не в состоянии.
Примечания
1. Марфицин П.П Некоторые подходы к формулированию понятия «электронное доказательство» в уголовном судопроизводстве // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 3 (38). С. 106—109.
2. Замула Д.В. Понятие электронных доказательств // Вестник современных исследований. 2018. № 8.4 (23). С. 187—189.
3. Вехов В.Б. Электронные доказательства: проблемы теории и практики // Правопорядок: История, теория, практика. 2016. № 4. С. 46—50.
4. Основы теории электронных доказательств: монография / под ред. С.В. Зуева. М., 2019.
5. Савчук Т.А. Дискуссионные вопросы о понятии и законодательном закреплении «электронных»
(«цифровых») доказательств в уголовном процессе // Уголовная юстиция в свете интеграции правовых систем и интернационализации криминальных угроз. Минск, 2017. С. 88—91.
6. Ионова А.Ю., Калитин С.В. Понятие доказательств, имеющих электронную форму и цифровое содержание: проблемы и перспективы // Вестник Хабаровской государственной академии экономики и права. 2013. № 1. С. 49—61.
7. URL: http://fparf.ru/news/all_news/news/50508/ (дата обращения: 05.04.2019).
8. Власова С.В. К вопросу о приспосабливании уголовно-процессуального механизма к цифровой реальности // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2018. № 1. С. 9—18.
9. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/news/ mezhdunarodnaya-konferentsiya-sud-21go-veka-tehnologii-na-sluzhbe-pravosudiya (дата обращения: 05.04.2019).
References
1. Marfitsin P.G. Several approaches to the formulation of the concept of "electronic evidence" in criminal proceedings. Legal science and practice: Journal of Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal Affairs of Russia, 2017, no. 3 (38), рр. 106—109. (In Russ.)
2. Zamula D.V. The concept of electronic evidence. Bulletin of modern research, 2018, no. 8.4 (23), рр. 187—189. (In Russ.)
3. Vekhov V.B. Electronic evidence: problems of theory and practice. Legal order: history, theory, practice, 2016, no. 4, рр. 46—50. (In Russ.)
4. Fundamentals of the theory of electronic evidence: monograph / ed. S.V. Zuev. Moscow, 2019. (In Russ.)
5. Savchuk T.A. Discussion questions about the concept and legislative consolidation of «electronic» («digital») evidence in criminal proceedings. Criminal justice in the light of the integration of legal systems and the internationalization of criminal threats. Minsk, 2017. Рр. 88—91. (In Russ.)
6. Ionova A.Yu., Kalitin S.V. The concept of evidence in electronic form and digital content: problems and prospects. Bulletin of Khabarovsk state academy of economics and law, 2013, no. 1, рр. 49—61. (In Russ.)
7. URL: http://fparf.ru/news/all_news/news/50508/ (accessed 05.04.2019). (In Russ.)
8. Vlasova S.V. To the question of adaptation of the criminal procedure mechanism to digital reality. Library of criminalist. Scientific journal, 2018, no. 1, рр. 9—18. (In Russ.)
9. URL: https://www.mos-gorsud.ru/mgs/news/mezh-dunarodnaya-konferentsiya-sud-21go-veka-tehnolo-gii-na-sluzhbe-pravosudiya (accessed 05.04.2019). (In Russ.)
