CC BY
125
УДК 34
Марфицин Павел Григорьевич Pavel G. Marfitsin
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и процесса Национальный исследовательский Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского (603115, Нижний Новгород, ул. Ашхабадская, 4)
doctor of sciences (law), professor, professor of the department of criminal law and procedure Lobachevsky state university of Nizhny Novgorod — National research university (4 Ashkhabads-kaya st., Nizhny Novgorod, 603115, Russia)
Е-mail: pavel@marfitsin.ru
Некоторые подходы к формулированию понятия «электронное доказательство» в уголовном судопроизводстве
Several approaches to the formulation of the concept of «electronic evidence» in criminal proceedings
В статье изложены суждения автора о том, что необходимо учесть при формулировании понятия «электронное доказательство». Рассматривается вопрос о целесообразности введения такого доказательства в качестве самостоятельного вида.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство (процесс), доказательства, источники (виды) доказательств, электронное доказательство, доказывание.
The article contains the author's judgments about what needs to be taken into account in formulating the concept of «electronic evidence». The question of the expediency of introducing a «electronic evidence» as an independent types of evidence is considered in this article.
Keywords: criminal proceeding (process), evidence, sources (types) of evidence, electronic evidence, proving.
На страницах юридической литературы и в правоприменении все чаще стало использоваться словосочетание «электронные доказательства». В какой-то степени это стало даже модным. Однако само понятие данного явления пока четко никем не сформулировано. Более того, желающих осуществить такую работу не так уж много. Это и побудило нас высказать некоторые суждения по рассматриваемому вопросу.
Прежде всего, считаем необходимым отметить, что понятие «электронное доказательство» будет различаться в зависимости от того, какую сферу процедурной деятельности мы рассматриваем. Это объясняется тем, что в каждой (или почти в каждой) процессуальной отрасли права сформулированы свои подходы к пониманию доказательства в целом. По-разному определяется и система доказательств, и способы их формирования, и ряд других связанных
с этим вопросов. Хотя в принципе не исключается возможность формулирования дефиниции «электронные доказательства», которая устроила бы представителей всех отраслей юридической науки и сфер правоприменения, но такое определение, по нашему мнению, имело бы слишком общий характер, а значит, было бы малофункциональным.
То же самое следует отметить и в отношении национального законодательства. Представители различных правовых систем могут по-разному формулировать обозначенное нами понятие. Хотя при этом не исключаем некоторые сходства в подходах. Причины — те же, что обозначены выше. Между тем зарубежный опыт всегда интересен.
Рассматриваемая нами конструкция состоит из двух слов, каждое из которых в русском языке имеет несколько значений. В связи с этим представляется необходимым подобрать такое
© Марфицин П.Г., 2017
сочетание этих значений, которое бы четко отражало суть искомого определения.
Прилагательное «электронный» в повседневной жизни используется в сочетании с различными существительными (электронный журнал, кошелек; электронные часы, сигареты; электронная подпись и др.). При этом семантика этого слова весьма различна. Например, Ви-кисловарь предлагает учитывать как минимум шесть таких значений (например, электронный — связанный, соотносящийся по значению с существительным электрон; свойственный, характерный для него; разработанный на базе электроники, осуществляемый через глобальную компьютерную сеть, публикуемый, существующий в глобальной компьютерной сети; сетевой и др.).
Для целей нашего исследования более удобным и близким по значению будет словосочетание «электронный документ». Здесь мы можем воспользоваться не только вариантом значения этого слова, используемым в языке в целом, но и как юридическим термином. В нормативных актах имеется такое понятие, хотя его содержание несколько отличается в зависимости от сферы правового регулирования. Представим для сравнения несколько вариантов использования понятия «электронный документ»:
— документ, зафиксированный на электронном носителе (в виде набора символов, звукозаписи или изображения) и предназначенный для передачи во времени и пространстве с использованием средств вычислительной техники и электросвязи с целью хранения и общественного использования [1];
— документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах [2];
— электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту (ч. 2 ст. 434 ГК РФ);
— электронный документ — документ, информация которого представлена в электронной форме [3].
Именно в этих значениях словосочетание «электронные доказательства» используется, как правило, в юридической литературе. Тем
более, что здесь имеется в виду не только текстовая информация, но и иная, например, звукозаписи, изображение.
Ситуация усложняется, когда мы слово «электронный» начинаем рассматривать в связке с термином «доказательство». Поэтому надлежит разобраться, что в рассматриваемое нами словосочетание может привносить слово «электронные». В уголовном судопроизводстве это может быть:
— способ (средство) изготовления и хранения информации с последующим переводом ее в традиционный источник (вид). Наиболее распространенный вариант — изготовление протокола допроса (или иного следственного действия) с помощью компьютера с последующим его переносом на бумажный носитель. Или цифровые фотографии, в дальнейшем распечатанные и использованные в фототаблице. Указанное выше не значит, что в результате мы имеем доказательство, да еще и электронное. Хотя такое утверждение не является категоричным, о чем мы скажем ниже;
— фиксация и хранение сведений (информации), полученных при производстве следственных и судебных действий, которые невозможно перевести в традиционную форму документа. Здесь следует говорить о ситуациях, когда, например, для фиксации хода и результатов следственных действий используются электронные способы сохранения информации, например, аудио- или видеозапись, др. Согласно закону зафиксированные таким образом действия, а также электронные носители этой информации являются приложением к протоколу следственного действия, а не самостоятельным видом доказательств. Именовать такие сведения «электронными доказательствами» можно только используя очень вольное (свободное) понимание этого явления. Считаем необходимым отметить, что ситуация в этом случае, как и в предыдущем, может измениться, если указанное выше предстоит применить при восстановлении уголовного дела в порядке статьи 1581 УПК РФ. Но это тема для другого разговора;
— сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ, отраженные в документах, сформированных не в связи с производством следственных и судебных действий. Законодатель такие сведения обозначил в виде самостоятельного источника доказательств — иные документы. При этом, в соответствии с частью 2 статьи 84 УПК РФ эти документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном,
так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фотосъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном законом. Кстати, законодатель Азербайджанской Республики определил этот вид доказательств, на наш взгляд, точнее. Он указал, что документами признаются бумажные, электронные или иные носители, отражающие в себе в форме букв, цифр, графических и иных знаков сведения, могущие иметь значение для уголовного преследования (ст. 135 УПК Азербайджанской Республики). Такие сведения достаточно часто используются при производстве по уголовному делу. Но, однозначно ответить на вопрос: являются ли они электронными доказательствами, невозможно. Как мы указали выше, данные доказательства отнесены к иному самостоятельному виду (источнику) и употребление при упоминании о них слова «электронные» — всего лишь указание на форму фиксации этих сведений, а не на вид доказательства;
— продукт использования компьютерных технологий, программного обеспечения и т. п., который существует только в электронном виде. Например, компьютерная вредоносная программа. В настоящее время такие сведения приобщаются к материалам уголовного дела вместе с носителем информации и обозначаются в качестве вещественных доказательств. Отчасти это оправдано, так как в вещественном доказательстве нас интересует не только предмет (в данном случае носитель информации), но и сведения (свойства), которыми он обладает.
Не исключаем возможности использования и иных соотношений слов «электронное» и «доказательство». Нам важно было, во-первых, показать различия в этом, и, во-вторых, обосновать утверждение о том, что от выбора варианта будет зависеть содержание формулируемого понятия «электронное доказательство».
При формировании изложенных выше суждений постоянно и назойливо возникал вопрос: нужен ли нам такой самостоятельный вид доказательства, как электронное? Дело в том, что существующая система доказательств сформирована таким образом, что многие из них содержат в себе элементы иных доказательств. Например, признаки или элементы осмотра мы можем обнаружить в протоколах таких следственных действий, как обыск, выемка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте и др. Элементы такого доказательства, как показания, как правило, встречаются в про-
токолах предъявления лица для опознания, обыска, осмотра и др. Нередко возникает конкуренция между вещественными доказательствами и иными документами. Примеры можно приводить и далее. Наверное, так оно и должно быть. В частности, поэтому мы и ведем речь не о совокупности, а о системе доказательств.
Так, может быть, и признак «электронности» можно растворить в иных видах доказательств. Например, рассматривать его как форму, в которую обличены необходимые для дела сведения. В этом случае нам не понадобится формулировать понятие «электронные доказательства». В любом случае этот вопрос нуждается в проработке.
Кроме того, искомое понятие (если необходимость в его создании все-таки будет установлена), на наш взгляд, должно находиться в гармонии с другими, используемыми в той или иной отрасли права, не выглядеть «белой вороной» среди них. Например, в российском уголовно-процессуальном законодательстве в понятии доказательств существует ключевое слово «сведения». Идет ли речь о понятии доказательств в целом (ст. 73 УПК РФ) или о понятии отдельных видов доказательств, это слово присутствует всегда (или почти всегда). Например, показания (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста) — это сведения, сообщенные на допросе (ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 77, ч. 1 ст. 78, ч. 1 ст. 79, ч. 2 ст. 80, ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Подобным образом определены доказательства и в сфере гражданских процессуальных и арбитражных процессуальных отношений (ст. 55 ГПК РФ, ст. 64 АПК РФ).
Несколько иначе поступил законодатель других государств. Так, в Республике Казахстан отдельные виды доказательств и, в частности, показания, определяются посредством использования термина «сведения». Общее же понятие доказательств базируется на словосочетании «фактические данные» (ч. 1 ст. 115 УПК Республики Казахстан). Аналогичное имеет место в УПК Украины.
Справедливости ради надо отметить, что словосочетание «фактические данные» употребляет и российский законодатель, в частности, излагая понятие доказательств применительно к производству по делам об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ). На наш взгляд, это является результатом влияния утратившего силу советского законодательства, где понятие доказательства определялось подобным образом. Не избавился от этого влияния, как было показано нами выше, законода-
тель Республики Казахстан и Украины. Кстати, в тот период времени уяснение смысла словосочетания «фактические данные» вызвало многолетнюю и ожесточенную дискуссию, которая не имела особого влияния на правоприменение.
Оригинальнее поступил законодатель Азербайджанской Республики. В дефиниции, определяющей доказательства в целом, он указал, что таковыми признаются заслуживающие доверия улики (сведения, документы, вещи) (ст. 124 УПК Азербайджанской Республики). Кстати, такое определение согласуется с понятиями отдельных видов доказательств.
Представляется, что при формулировании дефиниции «электронные доказательства в уголовном процессе России», учитывая особенности национального законодательства, будет целесообразным использовать термин «сведения».
Необходимо иметь в виду, что эти сведения должны иметь отношение к делу, то есть быть относимыми. Иначе содержание не позволит причислить их к доказательствам. Важно учитывать, что такие сведения должны быть облечены в определенную форму и быть сформированы в установленном законом порядке. В противном случае они будут недопустимыми и не могут быть положены в обоснование обвинения. Кстати, если вопрос о законодательном закреплении рассматриваемого вида доказательств законодателем будет решен положительно, то одновременно необходимо следует определить и порядок работы с такими доказательствами. В противном случае критерии определения их допустимости будут чересчур абстрактными.
Представляется, что в ряде ситуаций достаточно сложным станет процесс оценки и проверки электронных доказательств. Такие вопросы уже возникают и обозначаются на страницах юридической литературы [4, с. 76—84]. На наш взгляд, в большинстве случаев они являются второстепенными, хотя также требуют законодательного разрешения. Сложности с проверкой и оценкой могут возникнуть с любым видом доказательств и это не должно служить аргу-
ментом для формулирования предложения об их ликвидации.
Завершая рассмотрение вопроса, мы не будем предлагать авторскую дефиницию «электронное доказательство», поскольку делать этого не планировали. Изложенное выше всего лишь рассуждения о том, каким, на наш взгляд, должно быть это определение.
Примечания
1. Об электронной цифровой подписи: федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2011. № 15, ст. 2036.
2. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: федеральный закон от 27 июля 2006 г № 149-ФЗ (ред. от 05.04.2013) // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3448.
3. Пункт 10 ст. 31.1 национального стандарта Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения (утв. приказом Росстандарта от 17.10.2013 № 1185-ст).
4. Александров А.С., Кувычков С.И. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 5 (10).
Notes
1. On electronic digital signature: the federal law of 10 January 2002 № 1-FZ // Collection of legislative acts of the RF. 2011. № 15, art. 2036.
2. About information, information technologies and protection of information: federal law of July 27, 2006 № 149-FZ (red. 05.04.2013) // Collection of legislative acts of the RF. 2006. № 31, p. 1, art. 3448.
3. Paragraph 10 of article 31.1 of the national standard of the Russian Federation. System of standards on information, librarianship and publishing. Records management and archiving. Terms and definitions (app. order Rosstandart from 17.10.2013 № 1185-St).
4. Alexandrov A.S., Kuvuchkov S.I. On the reliability of «electronic evidence» in the criminal process // Forensic library. The scientific journal. 2013. № 5 (10).
