CC BY
68
АДМИНИСТРАТИВНОЕ, ФИНАНСОВОЕ, ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО
КОНТИНУАЛЬНОЕ И ДИСКРЕТНОЕ В ПРАВЕ:
ОТ ВЫСОКОЙ ТЕОРИИ НАУЧНЫХ КАТЕГОРИЙ -К ПРАКТИКЕ СЕТЕВОГО БИЗНЕСА И ПРАВОСУДИЯ
Голоскоков Л.В., к.ф.н., доцент кафедры специально-правовых дисциплин
ГОУ ВПО «Северо-Кавказский государственный технический университет», филиал в г. Пятигорске
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Современные проблемы права требуют адекватных ответов юридической науки и поиска новых подходов к решению общих и частных проблем государства и права. Рассмотрим подход к модернизации права, который предполагает использование информационных средств для автоматизации правотворческих и правореализационных процессов и более глубокого внедрения информационно-коммуникационных технологий (ИКТ) в правовые механизмы. Такая модернизация должна задать новый вектор развития права в российском государстве, которое уже начало преобразовываться в «сетевое», «информационное» государство в соответствии с действующими концепциями строительства информационного общества, и привести к появлению сетевого права. Сетевое право должно регулировать интенсивно развивающиеся в сетевой экономике и киберпространстве общественные отношения, предложить новые методы оперативного правового регулирования социальных процессов в режиме реального времени, методы автоматизации правотворческих и правореализационных процессов и решения таких частных проблем как достижение однозначных решений судов.
Однако если экономика сегодня имеет название сетевая экономика1, в университетах читаются курсы сетевой экономики2, то нынешнее право отстаёт даже по этому чисто внешнему показателю -названию, и сетевым оно не называется. В мире активно формируются сетевые структуры и вирту-
1 См.: Паринов С.И. К теории сетевой экономики. Новосибирск, 2002.
Курс сетевой экономики читается, например, в ГОУВПО «Северо-Кавказский государственный технический университет», филиале в г. Пятигорске.
альные организации3, виртуальное пространство, называемое также кибернетическим пространст-вом4, юридическую природу которого Д.В. Грибанов определяет как «совокупность общественных отношений, возникающих в процессе использования функционирующей электронной компьютерной сети, складывающихся по поводу информации, обрабатываемой с помощью ЭВМ и услуг информационного характера, предоставляемых с помощью ЭВМ и средств связи компьютерной сети»5. Появились и такие понятия как виртуальные предприятия, виртуальные рынки. Например, Х.А. Вютрих и А.Ф. Филипп под виртуальным рынком понимают «предлагаемые системой Интернет коммуникационные и информационные услуги коммерческого назначения»6, а В.Д. Зорькин говорит о зарождении первого «сетевого государства», имея в виду Евросоюз7. Тогда сетевому государству должно соответствовать сетевое право, поскольку развитие государства и права идёт параллельно.
Конечно, необходимо отметить, что понятие «сетевое государство» только формируется, и наряду с ним применяется и другое понятие - «электронное государство», о характерных направлениях развития которого И.Ю. Богдановская пишет следующее: «В 2001 г. ЕС определил сферы, в которых в первую очередь гражданам будут предоставляться электронные услуги - уплата налогов, поиск работы, получение личных документов, регистрация автомашин, подача заявок на строительство, дача показаний для полиции, оказание услуг в области здравоохранения. Бизнес также сможет использовать Интернет для решения налоговых вопросов, регистрации новых компаний, статистической отчётности, подачи таможенной деклара-ции»8. Исходя из того, что существует множество
3 См.: Ahuja M.K., Carley K.M. Network Structure in Virtual Organizations // Journal of Computer-Mediated Communication. 1998. Vol. 3. Issue 4, http://www.ascusc.org/jcmc/ vol3/issue4/ ahuja.html
4 См., например: Noveck B.S. Designing Deliberative
Democracy in Cyberspace: The Role of the Cyber-Lawyer // Boston University Journal of Science & Technology Law. Winter 2003. Vol. 9. Issue 9, http://www.bu.edu/ law/scitech/ vol-ume9issue1/Noveck.pdf
5 Грибанов Д.В. Правовое регулирование кибернетического пространства как совокупности информационных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 16.
6 Вютрих Х.А., Филипп А.Ф. Виртуализация как возможный
путь развития // Международный журнал «Проблемы теории и практики, управления», http://www.ptpu.ru/
Issues/5_99/19_5_99.htm
7 См.: Зорькин В.Д. Об угрозах конституционному строю в XXI веке и необходимости проведения правовой реформы в России // Журнал российского права. 2004. № 6. С. 7.
8 Богдановская И.Ю. Понятие «электронного государства»: сравнительно-правовой анализ зарубежной практики // Ин-
разных сетей, в том числе ведомственных, закрытых и защищённых, будем проводить исследование, абстрагируясь от конкретной сети Интернет, основываясь на реальных возможностях современных сетей, средствах защиты и шифрования данных.
Под сетевым правом мы будем понимать право такого государства, которое будет регулировать общественные отношения, возникающие в виртуальном пространстве, либо строящиеся на основании использования в той или иной степени виртуального пространства, поскольку такие общественные отношения чаще всего могут иметь свои особенности. Например, в качестве одного из первых источников сетевого права уже можно назвать Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи»9, ибо он является основой для дальнейшего развития правоотношений, связанных с заключением в электронной компьютерной сети договоров, производством электронных расчётов и др. Поэтому данный закон является, с одной стороны, обычным законом, с другой стороны, он уже лежит в области сетевого права. Элементом сетевого права можно считать и Концепцию создания автоматизированной системы «Государственный регистр населения» (АС ГРН), и основание разработки проекта данной концепции - распоряжения Правительства Российской Федерации от 2 марта 2000 года № 323-р10, и ряд других концепций11.
В.Н. Лопатин обращает внимание на направление, которое для нашего исследования представляет наибольший интерес: «Одним из наиболее ярких показателей степени развития информационного общества служит скорость и надёжность передачи информации, а также скорость и надёжность её обработки в максимально автоматизированном режиме»12, а И.И. Кравченко отмечает, что новая цивилизация складывалась как коммуникативный процесс (телеграф, радио, телевидение, сеть Интернет) и выдвигает предположение, что «возобновление модернизации России должно было пойти по тому же пути и прежде начаться с соз-
формационные ресурсы развития Российской Федерации: Правовые проблемы. М., 2003. С. 376.
9 Федеральный закон от 10 января 2002 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» // Российская газета. 2002. № 6.
10 См.: СЗ РФ. 2000. № 11. Ст. 1206.
11 См., например: Концепция развития информационного
законодательства в Российской Федерации. (Подготовлена сектором информационного права Института государства и права РАН в составе: И.Л. Бачило (зав. сектором),
А.А. Антопольский, Г.В. Белов, А.К. Жарова, В.Н. Монахов, С.В. Петровский, С.И. Семилетов, Л.А. Сергиенко,
Э.В. Талапина) // Государство и право. 2005. № 7. С. 47-61; Терещенко Л.К. Концепция развития законодательства в сфере информации и информатизации // Концепции развития российского законодательства / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова, Ю.П. Орловского. М., 2004. С. 316-331.
12 Лопатин В.Н. Информационная безопасность России:
Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2000. С. 99.
дания современной информационной сети...»13, и мы полностью разделяем эти позиции. Н.И. Матузов, А.В. Малько и К.В. Шундиков констатируют, что «одной из наиболее серьёзных «болезней» российской правовой системы продолжает оставаться несовершенство юридических механизмов, гарантирующих эффективную практическую реализацию провозглашённых в законодательстве положений»14. С нашей точки зрения, часть недостающих механизмов может восполнить идея сетевого права, но если авторы говорят о привычных нам юридических механизмах, то в сетевом праве такие механизмы должны приобрести новые черты и стать юридико-технологическими механизмами, имеющими принципиально новое качество автоматизированной, полуавтоматической, а в отдельных случаях и автоматической генерации и (или) реализации некоторых норм права или элементов норм права.
К.В. Шундиков, развивая инструментальную теорию права, считает, что одним из базовых направлений развития данной теории является «совершенствование самих методологических основ инструментальной теории, связанное, прежде всего, с обоснованием применяемых приёмов познания правовой материи, с оценкой их объективных возможностей и границ использования, с наполнением ключевых категорий и конструкций "инструментализма" максимально конкретным содержанием»15. В свою очередь, Р.А. Ромашов полагает, что право в контексте инструментального подхода следует рассматривать в качестве «регулятивно-охранительной системы, складывающейся из общезначимых норм (правил), принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности, безопасности, развития и оказывающих результативное воздействие на общественные отношения»16. Отсюда Р.А. Ромашов выводит два основных признака права - общезначимость и результативность и поясняет, что «объективно право считается общезначимым в силу его официального провозглашения таковым. Вместе с тем в ряде случаев субъекты воспринимают законодательно закреплённые предписания как лишённые реальной значимости, бесполезные и безопасные декларации. Следовательно, общезначимым и правовым издаваемое предписание является только
13 Кравченко И.И. Модернизация современной России // Этатистские модели модернизации. М., 2002. С. 11.
14 Матузов Н.И., Малько А.В., Шундиков К.В. Правовая политика современной России: предлагаем проект концепции для обсуждения // Правовая политика и правовая жизнь.
2004. № 1. С. 11.
15 Шундиков К.В. Инструментальная теория права - перспективное направление научного развития // Правоведение. 2002. № 2. С. 21.
16 Ромашов Р.А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного правопонимания // Правоведение.
2005. № 1. С. 6.
тогда, когда соответствующий субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, при этом число подобных субъектов должно быть достаточным для достижения вышеназванных целей правового воздействия (т.е. для социальной стабильности, безопасности, развития)»17.
Продолжим анализ правопонимания с информационных позиций, что предполагает более узкую сферу рассмотрения права, в которой, однако, можно предложить конкретные методы решения обозначенных проблем. Например, в сфере налогового, таможенного и некоторых других отраслей права можно добиться информационными средствами такого положения, когда общезначимым и правовым издаваемое предписание будет не только тогда, когда субъект осознает обязательность предусмотренного варианта поведения лично для себя, но и тогда, когда он этого не сделает. При этом число субъектов будет не просто достаточным для достижения целей правового воздействия, как полагает Р.А. Ромашов, что всё-таки допускает вероятностный результат правового воздействия, но оно будет практически стопроцентным.
К такому положению можно прийти следующим образом. Развитие сетевых коммуникаций между юридическими, физическими лицами и органами государства сегодня происходит как в соответствии с программами строительства информационного общества (например, Минюст России ввёл в эксплуатацию в 2003 г. программнотехнологический комплекс «Регистр»18), так и в результате инициативной деятельности субъектов российского рынка, на котором, по некоторым данным, уже продано около 90 млн. сотовых телефонов, которые обеспечивают гражданам возможность пользоваться такими новыми услугами, как дистанционное управление банковскими счетами через сотовый телефон19.
На международной выставке военных технологий в Омске был представлен разработанный в ФСБ России новый сотовый телефон, предназначенный для передачи данных в зашифрованном виде20. Следовательно, создана основа для перехода от взаимоотношений субъектов внутри локальных систем типа банк-клиент к глобальной сетевой системе взаимоотношений юридических и
17 Там же.
18 См.: Приказ Минюста РФ от 04.02.2003 № 28 «О введении в эксплуатацию программно-технологического комплекса "Регистр" (Версии 2.0) и внесении изменений и дополнений в рекомендации по ведению федерального регистра нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, утверждённые Приказом Минюста России от 27 ноября 2001 г. № 313».
19 См., например: услуга «Ваш счёт 7х24», предоставляемая банком «Возрождение», http://www.vbank.ru
20 См.: Молоткова П. Было // Аргументы и факты. 2005.
№ 24. С. 5.
физических лиц с государством и между собой, хотя, пока только в налоговой и коммерческой сферах.
Для развития такой системы необходимы управляющие усилия государства, чтобы максимально использовать саморазвивающийся процесс зарождения сетей и объединить все субъекты права в сеть, управляемую государством в части сбора налогов, регистрации сделок и в сфере онлайнового правосудия. Гражданам необходимо будет выдать электронные паспорта принципиально нового типа, которые смогут выполнять функции коммуникации, идентификации, расчётов. Тогда государство сможет плавно увеличивать или уменьшать налоговые ставки, если перейти в основном на налоги с оборота, а удержание налогов производить в моменты совершения сделок. Это позволит управлять экономикой путём чрезвычайно плавного изменения налоговых ставок в режиме реального времени. Следует заметить, что некоторые страны создают предпосылки для реализации таких идей: в 2005 году администрация США вводит для своих граждан новые загранпаспорта с чипами радиочастотной идентификации (RFID), которые будут позволять считывать бесконтактным способом информацию из микрочипов21, а в Паспортной службе Великобритании идут испытания биометрических технологий с целью внедрения нового типа паспортов22.
Важную составляющую сетевого права и его назначение нам поможет понять анализ одного из определений понятия права. В.В. Оксамытный приводит такие известные признаки права как нормативность, общеобязательность, системность и др., и в их числе - что нас особенно интересует -неперсонифицированность адресата, где последнее означает, что юридические нормы «.ориентированы не на конкретного индивида, но на всех субъектов государства, к которым предъявляются формально равные требования и предоставляются равные права. Право как таковое рассчитано на неоднократное применение в отношении неконкретных адресатов своего воздейст-вия»23. Сетевое право будет ориентировано, хотя и на большую, но конечную группу индивидов, каждый из которых в этой системе будет известен персонально. Причём, «известен» в общем случае и в первую очередь компьютерной системе, но при необходимости, которая должна возникать по смыслу нашей концепции как редкое исключение, индивид может стать известен и сотруднику соответствующего органа, проводящего проверку в от-
21 См.: Киви Б. Новояз для новых паспортов // Компьютерра. 2005. № 15. С. 10.
22 См.: Киви Б. Трудности с глазами // Компьютерра. 2005. № 40. С. 4.
23 Оксамытный В.В. Теория государства и права: Учебник для студентов высших учебных заведений. М., 2004. С. 341.
ношении данного лица или устраняющего сбои в электронной системе.
Для чего нужно это новое качество? Например, сегодня в налоговом праве можно наблюдать ситуацию, когда лица А, Б, В, Г не платят налоги. Каждый из них называет причины: А - не знал закон, Б - забыл заплатить, В - решил уклониться от уплаты, а Г не платит налоги, потому что он -нелегальный мигрант. В нынешней неперсонифи-цированной системе лица А, Б, В, Г неизвестны, они затерялись в неопределённом множестве неконкретных адресатов воздействия права. Не исключено, что налоговая служба обнаружит, что В уклонился от уплаты налога, но этого может и не произойти, поскольку множество лиц такого рода очень велико, а про существование Г налоговая служба не может знать в принципе. В системе же сетевого права норма налогового права будет доведена до каждого лица через его персональный терминал, а новые правовые механизмы не позволят уклониться ни одному лицу из всего их обширного списка.
Одно из предназначений сетевого права состоит в том, что оно будет способствовать усилению слабо развитой в современном праве дискрет-ности24, которая в теоретическом аспекте является категорией, парной к континуальности25. Определение В.В. Оксамытного отражает преобладание в праве континуальности, и роль сетевого права заключается в оптимизации соотношения континуальности и дискретности, что приведёт к включению каждой личности в определённое, ограниченное множество правоотношений за счёт мгновенной сетевой связи личности с государством в лице его управляющих органов. В общем случае В.В. Оксамытный обоснованно полагает, что «правомерное поведение является связующим звеном между нормой и тем социальным эффектом, на достижение которого рассчитана данная норма»26, но в нашем примере с нарушителями А, Б, В, Г, а также в иных аналогичных случаях, когда правомерного поведения нет или может не быть, сетевое право создаст условия для обеспечения правомерного поведения, усилит гарантированность выполнения ряда конкретных императивных норм финансового, налогового, таможенного, коммерческого права.
Оперативное регулирование правовых отношений в сетях - одно из назначений сетевого права, в системе которого регулирование будет означать не просто быстрое, а мгновенное регулирова-
24 От лат. discretus - прерывистый, состоящий из отдельных частей (Словарь иностранных слов. М., 1949. С. 216.).
25 От лат. continuum - непрерывное, сплошное (Словарь иностранных слов. М., 1949. С. 328.).
26 Оксамытный В.В. Правомерное поведение. Глава XVII //
Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. / Изд. 2-е, перераб. и доп. Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2002. Т. 3. С. 390.
ние в режиме реального времени, ибо управлять процессами в динамичной сетевой экономике и постоянно изменяющемся виртуальном пространстве можно только адекватными средствами и скоростью, а это требует наличия формализованных в законодательстве принципов и методов непрерывного изменения отдельных норм или элементов норм права.
Комплекс упомянутых технических достижений и теоретических допущений создаёт предпосылки для модернизации права методом оптимизации соотношения дискретного и континуального в праве. Изучение свойства континуальности права начнём с того, что отметим, что оно обеспечивается, в частности, ещё и принципом «разрешено всё, что не запрещено», и принципом диспозитивности. По определению Н.Д. Егорова, если «норма гражданского права содержит правило, которое участники гражданского оборота могут менять по своему усмотрению, то такая норма является диспозитивной»27. Применяя диспозитивные нормы, субъекты права реализуют правоспособность по своему усмотрению. Это значит, что количество вариантов одного вида договора может быть бесконечным. Бесконечная же последовательность может рассматриваться (подобно математической) как неразрывная последовательность - континуальность. Однако принципы компьютерных вычислений строятся на противоположном принципе - дискретности, свойственном обработке цифровой информации.
Оценивая вариативность договора одного вида, например, договора займа, можно обнаружить, что количество его вариантов может быть бесконечно большим по причине разных сторон, сумм, размеров процентов и т.п. Такая континуальность естественна и не является предметом нашего исследования. Нас интересует тот аспект континуальности, который задаётся принципом диспози-тивности, когда две стороны могут создать множество вариантов договора одного вида, и как раз в этом состоит проблема: в таком случае трудно унифицировать и автоматизировать процедуры исполнения договора или судебного разбирательства уже только потому, что каждый договор может быть уникальным.
Однако почти всё множество необходимых для практики вариантов договора любого вида можно составить в виде ряда стандартных шаблонов. В таком аспекте переход от континуальности к дискретности, то есть, к некоторому большому, но всё же конечному числу вариантов вполне возможен. В этом направлении постоянно идёт работа -создаются сборники образцов договоров, где при-
27 Егоров Н.Д. Гражданское законодательство. Глава 2 // Гражданское право. Учебник / Издание шестое, перераб. и доп. Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. Т. 1. С. 59.
ведены один или несколько вариантов договора одного вида. Трудно не согласиться с А.А. Клочковым, когда он пишет, что «становится бессмысленным в век компьютеризации и глобальной интернационализации при постоянно нарастающем жизненном ритме человечества и необъятном потоке информации разрабатывать каждый раз новый договор для сложных, но при том совершенно однотипных сделок - тратить время на изобретение колеса»28.
Такие конструкции, избавляющие от необходимости составлять нечто непременно отличное от существующего, известны в разных правовых системах и международном праве, а также и в практике международной торговли. Так, например, К. Шмиттгофф описывает типовые (стандартные) условия во внутренних сделках, стандартизацию методов компьютерной связи (EDI), стандартизацию основных компьютерных сообщений и стандартные формы договоров («договор FIDIC»)29, а Б.Р. Карабельников обращает внимание на то, что в международной торговле сделки уже давно заключаются через специальные коммуникационные сети (SWIFT, REUTERS, межбанковские операционные сети типа СЭЛТ), при этом они фиксируются в памяти компьютера, а не на бумажных носителях, и «несмотря на имевшие место в 1998 г. трудности, участники закрытых коммуникационных сетей не пошли на бумажное оформление всех заключаемых между ними сделок - это привело бы к потере коммерческой эффективности электронных торговых сетей»30. Что же касается возможности формирования контракта электронными средствами, то Г. Зекос выдвинул предположение о необходимости приступить к изучению данного вопроса31.
Этот вопрос является весьма актуальным. Наше исследование проблемы формирования контракта электронными средствами приводит к следующим предложениям: законодатель должен проделать работу по составлению всех возможных вариантов договора данного вида и узаконить эти варианты (модули) под соответствующими номерами в электронной базе данных. Это позволит перейти в рамках новой, сетевой системы взаимодействия от континуальности к дискретности и при этом оставить в прежнем виде континуальность,
28 Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 18.
9 Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. М., 1993. С. 53.
30 Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: Научно-
практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М., 2001. С. 45-46.
31 См.: Zekos G.I. EDI: Electronic Techniques of EDI, Legal
Problems and European Union Law // Web Journal of Current
Legal Issues. 1999. N 2, http://webjcli.ncl.ac.uk/
1999/issue2/zekos2.html
существующую сегодня, чтобы стороны, желающие составить свой особый договор, могли воспользоваться нынешними возможностями гражданского права в полном объёме, используя старые бумажные технологии, или же, используя новые технологии, могли составить договор дистанционно, пошаговым образом согласуя комбинации тех или иных шаблонов.
В данной схеме диспозитивность будет обеспечена в достаточном для обычных нужд объёме заранее предусмотренными вариантами, а сторонам останется лишь выбрать подходящий вариант и заполнить соответствующие пустые графы договора, проставив в них сумму, срок договора и другие необходимые параметры и условия. Например, для договора займа можно разработать варианты, где сторонами будут юридическое и физическое лицо, или два физических лица, или два юридических лица. Далее варианты могут предусматривать заём вещами или деньгами, с распиской или без расписки, с процентами или без процентов и т.д., пока не будет учтён весь набор содержащихся в Гражданском кодексе возможностей, который для договора займа не очень большой. При любом количестве вариантов договора данного вида, их число всё же конечно. В итоге любой договор можно будет составить, хотя из очень большого, но ограниченного числа модулей, и таким образом найти некоторое решение проблемы оптимизации соотношения в праве континуального и дискретного.
В таком случае стороны будут уверены, что предоставляемый сетевой системой набор стандартных модулей, из которых построен в целом весь договор, при любой их комбинации обеспечит создание договора, отвечающего всем требованиям закона. Итоговый договор должен иметь свой уникальный номер, который будет слагаться из номеров всех использованных модулей, что позволит однозначно идентифицировать договор уже только по его номеру и сторонам, и третьим лицам, и судам. Причём, идентифицировать его в нашей системе чаще будет не человек, а компьютерная программа, что принципиально важно для ускорения правореализационных процессов. Так, за счёт смещения в праве акцента с континуальности к дискретности можно будет расширить сферу безошибочной реализации норм права, предупредить возникновение ряда судебных процессов, либо упростить их разбирательство до предела, переведя их часть в автоматизированное «электронное», сетевое разбирательство. Использование унифицированных электронных договоров позволит не только автоматически удерживать налоги в моменты совершения субъектами права сделок или расчётов, поскольку автоматика сможет идентифицировать каждый договор, а значит, точно рассчитывать и удерживать налог, но и перейти к онлайновому судебному разбирательству, к рассмотрению
теоретических возможностей которого мы приступаем.
Как справедливо отметил Е. Ясин, одним из известных условий модернизации экономики и фондовых рынков является «независимый и беспристрастный суд, способный защитить права собственности, в том числе и мелких инвесторов, противостоять давлению исполнительной власти и криминалитета»32. Перейдём к исследованию перспектив применения нашей модели оптимизации континуального и дискретного в судебной системе. Для обозначения контуров будущей системы увяжем в нашем рассмотрении две сферы: арбитражное процессуальное право и коммерческое право, которое, по нашему мнению, должно всё активнее развивать институты регистрации сделок и движений капитала. Объективно в создании системы регистрации сделок заинтересованы и субъекты права, и государство. В предложенной нами системе, где будут автоматически регистрироваться все сделки, естественно, будут храниться тексты заключённых договоров. Для увеличения надёжности электронной цифровой подписи (ЭЦП) в системе дистанционного заключения договоров можно воспользоваться предложениями В. Вироу и Р. Клейна, об использовании уникальных биометрических характеристик человека, которые могут включать лицо, отпечатки пальцев, радужную обо-лочку33, а также голосовую идентификацию, что обеспечит гарантии подписания договора надлежащим лицом. Разумеется, такие способы нуждаются в правовом закреплении и технологическом оформлении. И тогда, как считает Р. Виддисон, если в судебных процедурах предприняты меры гарантии по установлению подлинности электронных документов, их доказательная сила не должна отличаться от документов бумажных34. Российские специалисты указывают, что «для аутентификации могут применяться следующие механизмы: ввод пароля с клавиатуры; ввод ключа с дискеты; биометрическая аутентификация (по отпечатку пальца); электронные ключи дистанционного доступа Touch Memory; карточки с микропроцессором (в последнем случае пароль официального пользователя хранится в энергонезависимой па-
32 Ясин Е. Перспективы российской экономики: проблемы и факторы роста // Доклад на 3-ей международной научной конференции «Модернизация экономики России: итоги и перспективы». Москва. 3-4 апреля 2002 г.,
http://www.hse.ru/ic3/reports/ yasin_3.htm
3 Wyrough W.E., Klein R. The Electronic Signature Act of 1996: Breaking Down Barriers to Widespread Electronic Commerce in Florida // Florida State University Law Review. Winter 1997. Vol. 24. N 2,
http://www.law.fsu.edu/journals/lawreview/frames/242/wyrofram. html
34 Widdison R. Beyond Woolf: The Virtual Court House // Web Journal of Current Legal Issues. 1997. 2;
http://webjcli.ncl.ac.uk/1997/issue2/widdison2.html
мяти и надёжно защищён от операций незаконного чтения)»35.
Используя эти и другие технические средства, можно решить проблему регистрации сделок в режиме реального времени. Чем выгодна контрагентам такая регистрация? Тем, что они получат большую гарантию исполнения договора, а при судебном рассмотрении спора - быстрое разрешение спора, которое станет возможным в результате развития процесса судопроизводства в сетевом режиме, без явки сторон в суд36. Разумеется, в таком режиме будет возможен не всякий процесс, но всё же большая часть процессов по спорам сторон, заключившим типовую сделку, вполне могут рассматриваться в «электронном» суде, тем более, после принятия Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», - в третейских судах, поскольку данный закон предусматривает наиболее гибкую и не отягощённую излишними формальностями процедуру, которая может быть переложена в «электронный» вид быстрее, чем судебные процедуры в арбитражных судах или судах общей юрисдикции. Однако до такого состояния дел необходимо пройти определённый путь и законодателю, и технологиям, и менталитету граждан.
Идея, высказанная И. Бентамом о том, что «в процессуальном праве здравый смысл должен иметь свой источник в разных основах, которые необходимо иметь в виду: справедливость правосудия, быстрота, экономность»37, совсем не потеряла актуальности, напротив, эти положения получили новое звучание в прецедентах Европейского Суда, которые требуют соблюдения следующих принципов: «быстрота судебного разбирательства и надлежащее отправление правосудия. "Статья 6 предписывает быстроту судебного разбирательства, но она закрепляет также более общий принцип - надлежащего отправления правосудия". (Boddaert, 39;
SuBmann)»38; «быстрота судебного разбирательства и "принцип диспозитив-
35 Методика информационной безопасности / Ю.С. Уфимцев, В.П. Буянов, Е.А. Ерофеев, Н.Л. Жогла и др. М., 2004. С. 71.
36 Так, например, Д. Ротшильд предлагает по сделкам, заключённым онлайновым способом, альтернативные механизмы разрешения споров - в онлайновом арбитраже. См.: Rothchild J. Protecting the Digital Consumer: The Limits of Cyberspace Utopianism // Indiana Law Journal. Summer 1999. Vol. 74. N 3. P. 984, http://www.law.indiana.edu/ilj/ v74/no3/rothchil.pdf
37 Bentham J. Promulgation of the Reasons. Section 2 // Bentham J. Of Promulgation of the Laws and Promulgation of the Reasons Thereof. Bentham Project, University College, London, http://www.la.utexas.edu/research/poltheory/bentham/promul/pro mul.s02.html
38 См.: Де Сальвиа М. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004. С. 462.
ности": обязанности сторон. "Однако это не освобождает суды от наблюдения за тем, чтобы разбирательство проходило в разумный срок". (йисОв, 55)»39 и др.
Исследуя проблемы достижения разумной продолжительности судебного процесса, М. де Сальвиа пишет: «Решение относительно гражданского процесса, к сожалению, не получившее обязательного характера, принятое в Страсбурге, должно было указать, до какой степени процесс, особенно гражданский, нуждается в глубоких реформах и требует, чтобы в распоряжение судебных органов были предоставлены финансовые и людские ресурсы, способные заполнить лакуны, существование которых становится уже невыноси-мым»40. К таким лакунам относятся, в числе прочих, проблемы продолжительности судебного процесса, его экономности, независимости правосудия, коррупции в судебной системе, и мы предлагаем частичное решение этих проблем методом перехода от континуальности к дискретности в рамках сетевого права.
Итак, если субъекты согласовали договор в сети, при этом произошла проверка сетевой системой правильности каждого этапа заключения договора, произошла его автоматическая государственная регистрации, то они должны иметь право ввести в договор условие о возможности допустить виртуальную (автоматизированную, автоматическую или полуавтоматическую) процедуру рассмотрения спора в суде. Конечно, мы рассматриваем пока случай для типового договора, не осложнённого включением в него различных видов гражданско-правовых договоров.
Мировая практика показывает примеры создания виртуальных судов. Например, перуанский онлайновый суд имеет свой сайт в Интернете и содержит обширную информацию о том, как он работает41, текст «Кодекса этики для арбитров и миротворцев»42, список дел, которые можно просмотреть на сайте43 Имеется информация о решении создания онлайнового суда в штате Мичиган44, а также сайт, содержащий законодательство, правовую и иную информацию об этом суде45.
39 Там же. С. 466.
40 Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека. СПб., 2004. С. 205.
41 См.:
http://www.cibertribunalperuano.org/ingles/quees_ing5.htm
42 См.: http://www.cibertribunalperuano.org/ingles/top.htm
43 См.: http://www.i-courthouse.com/main.taf?area1_id=cases
44 «В начале января Губернатор штата Мичиган Джон Энг-лер подписал закон, устанавливающий первый в Соединенных Штатах, а возможно и в мире, "киберсуд"» (Ramasastry A. Michigan's Cybercourt: Worthy Experiment Or Virtual Daydream? // FindLaw's Writ. 2002. Wednesday, Feb. 06, http://writ.news.findlaw.com/commentary/20020206 _ramasastry.html); см. также: MacMillan R. Michigan creates online cybercourt // Newsbytes. 2002. January 14, http:// www.computeruser.com /news/02/01/14/news4.html
45 См.: http://www.michigancybercourt.net
Д. О'Хэнлон и Дж. Блэр полагают, что это только вопрос времени - применение информационных технологий для проведения процедуры обвинения, а потом и целиком судебных процессов путём использования видеотехнологий46.
В России, по данным А. Гусева, «в 14 судах для рассмотрения дел в кассационном порядке используются новые технологии видеоконференцсвязи с СИЗО. С 2004 года будет осуществляться комплекс мероприятий по информатизации судов общей юрисдикции и системы Судебного департа-мента»47. Председатель Совета судей Саратовской области Р.Е. Волосатых, говоря об итогах форума «Шестой Всероссийский съезд судей: итоги и перспективы судебной реформы» признаёт, что «сегодня в плане гражданского судопроизводства существует свыше 50 000 законов и иных нормативных актов. Судьи же обеспечены компьютерами всего лишь на 40%»48. Тем не менее, на этом же форуме, как следует из высказывания председателя Краснокутского районного суда Т.М. Симикиной, было озвучено, что «в 2006 году предполагается создать автоматизированную систему правосудия»49. Из контекста данных двух высказываний следует, что под автоматизацией системы понимается в данном случае некий количественный скачок в насыщении судопроизводства компьютерами и оргтехникой.
Количественный этап, несомненно, будет являться необходимой предпосылкой к новому этапу модернизации судопроизводства. Логика развития рассмотренных процессов приводит к нашему следующему предложению: при наличии соглашения между сторонами о рассмотрении возможного спора в виртуальном процессе все дальнейшие контакты по исполнению договора должны производиться сторонами только электронным способом, как и будущий судебный процесс. Определённое упрощение процедур достигнуто Верховным Судом РФ, который успешно применяет на практике видеоконференцсвязь для слушания дел в режиме удалённого присутствия осуждённых. Кроме того, «современные системы предоставляют также возможность совместной работы с данными, вплоть до подписания документов: для этого в систему включена т.н. "белая доска" - специальное приложение, открывающее окно, в котором каждый участник может вводить как текст, так и графику. При-
46 O'Hanlon D., Blair J. Mediation on the Net: A Unique
Jurisdiction with Unique Possibilities // 1 West Virginia Journal of Law and Technology. 1.2 1997, http://www.wvu.
edu/~wvjolt/Arch/OHan/OHan.htm
47 Гусев А. Ресурсы и суды // Российская юстиция. 2003. № 12. С. 18.
48 Волосатых Р.Е. Через два года будет создана автоматизированная система правосудия // Саратовский юрист. 2004. № 24. С. 2.
49 Там же. С. 2.
чём все изменения становятся видимыми для каждого участника»50.
В развитие этих элементов практики электронного судопроизводства мы предлагаем упрощение процедур в арбитражных судах в следующем виде. По зарегистрированному договору, по которому одна сторона не выполнила обязательства, обращение в арбитражный суд могло бы производиться в электронном виде, включая оплату государственной пошлины, пересылку искового заявления, его регистрацию судом. Арбитражные судьи для обеспечения подлинной независимости должны быть «распределены» в сети. Это означает такую организацию работы, когда судья, живущий в данном регионе, в соответствии с будущим законом не сможет получать в производство (только виртуальное!) дела субъектов, находящихся как своём регионе, так и в соседнем.
Целесообразно, чтобы новый закон запрещал всякое указание о регионе проживании судьи, чем обеспечивалась бы его безопасность, недосягаемость для сторон, и исключались бы любые способы передачи взяток. При этом фамилия судьи, как и в нынешней правовой системе, должна быть известна сторонам, но законом должен быть предусмотрен запрет на всякие иные контакты с судьей, иначе как в установленном законом «электронном» порядке, запрет на наведение справок о местонахождении (проживании) судьи с введением, возможно, очень больших финансовых санкций за его нарушение. Можно полагать, что, не вводя, как это привычно для российского менталитета, санкции в виде лишения свободы, гораздо эффективнее ввести лишь за доказанный в суде факт противозаконного контакта даже через посредника только штраф, но в десятикратном размере суммы иска с юридического лица, (если иск не имеет оценки, то в очень большой фиксированной сумме), и в суммах, кратных сумме иска с каждого физического лица, участие которого в нарушении данной нормы было доказано в суде. Такое же правило должно действовать и в отношении должностных лиц любых органов, включая судей вышестоящих судов и прокуроров.
С другой стороны, должны быть разработаны технологические способы защиты информации личных данных судей с вменением соответствующим правоохранительным органам обеспечивать конфиденциальность, пресекать попытки нахождения судей и установление с ними непредусмотренных законом контактов по находящимся в их производстве делам, а если они состоялись, документировать их, немедленно возбуждать соответствующее производство, а затем передавать дело в суд. Угроза потери сумм, многократно превышаю-
50 См.: Система видеоконференцсвязи в залах судебного заседания // Официальный сайт Верховного Суда Российской Федерации, http://www.supcourt.ru/ К^ео.Мт!
щих сумму иска, как нам представляется, ограничит желания не то что давать взятки, но даже пытаться найти контакт с судьей. Для того чтобы затруднить работу посредников, которые в таком деле могли бы появиться для осуществления тайных контактов, им следовало бы установить финансовую ответственность, равную, например, удвоенной сумме штрафов, наложенных на всех виновных лиц по данному делу.
Подобные правила помогут на технологическом уровне обеспечить независимость судьи от региональных и местных властей тем, что не допустят условий для влияния властей на судью при принятии им законных, но неблагоприятных для них решений суда, и тогда, в соответствии с п. 2 ст. 3 АПК РФ, «обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»51 станет реальной практикой, перейти к которой без использования сетевых технологий крайне сложно, если возможно вообще. Таким образом, имеющиеся технические и организационные предпосылки вполне позволяют законодателю приступить к работе по созданию законов, способных дать толчок к появлению сетевого права, призванного обеспечить нужды сетевой экономики, бизнеса и организации правосудия в сетевом онлайновом режиме.
51 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 № 95-ФЗ // Российская газета. 2002. № 137.
