CC BY
30
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2022. № 2
конституционное право и процесс; муниципальное право
Научная статья уДК 342.41
д. г. Шустров*
конституционная революция как порядок изменения конституции
Аннотация. Конституционная революция рассматривается в качестве порядка конституционного изменения, действительность которого не основана на действующей конституции, не согласуется с ее нормами, осуществляется не в соответствии с закрепленными в конституции процедурами. Природа конституционной революции такова, что при ее совершении нарушаются пределы изменения прежней конституции и не осуществляется или безрезультатно осуществляется конституционный контроль за их соблюдением. Выделяются две теории, объясняющие действительность конституции, принятой в результате конституционной революции: теория внешней легитимности и теория внутренней легальности. Теория внешней легитимности предполагает, что основанием действительности конституции является тот или иной внешний по отношению к ней источник: Бог, народ, харизматичныйлидер и т. п. Действительность конституции не подчинена ей самой, но имеет внеконституционный источник происхождения. Новая конституция получает от этого внешнего источника свою легитимность, восполняющую утраченную в результате революции легальность. Теория внутренней легальности предполагает, что основанием действительности конституции может быть только внутренний источник — сама конституция. Новая конституция обретает свою действительность из себя самой. С одной стороны, такой подход логически противоречив, поскольку является самореферентным и объясняет явление ссылкой на самого себя. С другой стороны, он исключает трансцендентное и иное объективно неверифицируемое объяснение конституции. Действительность Конституции РФ, принятой в результате конституционной революции 1993 г., основывается на теории внешней легитимности, связывающей действительность конституции с ее эффективностью.
* Дмитрий Германович Шустров — доктор юридических наук, доцент; доцент кафедры конституционного и муниципального права, юридический факультет МГу имени М. В. Ломоносова (Москва, Россия); dg-shustrov@mail.ru © Шустров Д. Г., 2022
Ключевые слова: Конституция РФ, конституционная революция, изменение конституции, легитимность, легальность, действительность.
Для цитирования: Шустрое Д. Г. Конституционная революция как порядок изменения конституции // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2022. № 2. С. 49-68.
Порядок изменения конституции — совокупность действий, необходимых для изменения конституции или принятия новой конституции. Двум видам учредительной власти — первоначальной и производной — соответствуют два порядка изменения конституции: конституционная революция, которая является экстраординарным порядком изменения конституции, и конституционная реформа, являющаяся порядком изменения конституции в нормальных условиях. Изменение конституции в порядке конституционной революции является a priori неконституционным, поскольку приводит к отмене конституции не предусмотренным в ней способом, однако при успехе революции обретает действительность. Если революция терпит поражение, изменение конституции становится не только неконституционным, но и недействительным. Примеры конституционных революций подтверждают тот факт, что действительность изменения конституции не всегда основана на его конституционности.
1. Теории конституционной революции. Первоначальная учредительная власть является оригинальной, первичной и неограниченной. Она возникает там, где конституции не было ранее или в нарушение предыдущей конституции. Первоначальная учредительная власть является абсолютной и не подлежит конституционному регулированию, для нее отсутствуют какие-либо правила изменения конституции, не действуют пределы изменения прежней конституции и в ее отношении не может осуществляться (или безрезультатно осуществляется) конституционный контроль.
Результатом деятельности первоначальной учредительной власти является конституционная революция, представляющая собой такой порядок конституционного изменения, действительность которого не основана на действующей конституции, не согласуется с ее нормами, осуществляется не в соответствии с закрепленными в конституции процедурами. Конституционная революция ведет к отмене действующей конституции и принятию новой. Между прежней и новой конституциями возникает разрыв, отсутствуют конституционные связь и преемство, поскольку последняя принята не в порядке, закрепленном первой.
Конституционная революция может считаться порядком изменения прежней конституции и принятия новой конституции лишь условно. Всякий порядок должен быть известен субъектам права заранее и иметь действительность, что обеспечивает обязательность
его соблюдения. Изменение конституции путем конституционной революции не урегулировано и не может быть урегулировано a priori. Подобно тому, как статус первоначальной учредительной власти заранее не урегулирован и не может быть урегулирован, но становится очевидным только после принятия новой конституции, точно также изменение конституции в порядке конституционной революции становится очевидным и может считаться таковым лишь post factum принятия новой конституции.
Революции бывают различных типов и видов, имеют различную природу: политическими, конституционными, социальными, экономическими, научными и т. п. Среди всего этого революционного многообразия предметом конституционного права могут быть только политические и конституционные революции. Первые смещают действующую политическую власть, а вторые — конституцию.
Отношения между политическими и конституционными революциями могут принимать различные формы: 1) идти рука об руку — политическая революция приводит к конституционной революции (Великая Французская революция, революции в России в 1917 гг. и 1993 г.); 2) существовать порознь: а) конституционная революция происходит без политической революции (введение выборов Президента Республики на конституционном референдуме во Франции в 1962 г.; придание Основным законам Израиля статуса Конституции Верховным Судом Израиля); б) политическая революция происходит без конституционной революции (захват власти нацистами в Германии в 1933 г.)1. Принимая во внимание разнообразие отношений между политической и конституционной революциями разумно их не отождествлять и исследовать раздельно.
Понятие «конституционная революция» номинально является чем-то вроде «горячего снега» или «сухой влаги» (лат. contradictio in adjecto — противоречие в определении). Революция никогда не сможет стать конституционной, поскольку всякая революция происходит вопреки и разрушает прежний конституционный строй и его конституцию. Революция всегда является формально неконституционной. Конечно, революции могут носить освободительный — антиабсолютистский, антиавторитарный, антиоккупационный и т. п. — характер, который морально оправдывает революцию. Более того, такие революции могут привести к возникновению конституционного режима. Даже перспектива обозначенных положительных последствий не конституционализи-рует революцию, которая не перестает оставаться неконституционной.
Несмотря на свою номинальную противоречивость, понятие «конституционная революция» стало общепринятым в науке конституци-
1 Favoreu L. et al. Droit constitutionnel. Paris, 2011. P. 103 (§ 129).
онного права и означает порядок изменения и принятия конституции, который не основывается на предыдущей конституции.
Революция именуется конституционной по причине того, что она становится причиной прекращения прежней конституции и источником принятия новой. Может ли революция per se быть источником права, в частности конституции? Несмотря на свою неприемлемость, на практике неправо может служить источником права и исходной точкой нового правопорядка, но при одном условии — одним и тем же актом должен не только ниспровергаться старый порядок, но и создаваться новый, «акт разрушения должен быть одновременно актом созидания». Для того, чтобы революция выполнила правотворческую функцию, «необходимы не только ее успешность, т. е. захват власти, но и фактическое осуществление тех положительных правовых начал, во имя которых революция совершена»2. В нашем случае — это принятие новой конституции. Именно в этом смысле революция называется конституционной3.
Писаные конституции устанавливают правила своего изменения, поэтому все последующие конституции должны приниматься на основании правил изменения, предусмотренных предыдущими конституциями. Однако возможны ситуации, когда последующая конституция принимается не на основании и не в соответствии с предшествующей. Между конституциями возникает разрыв, прерывистость. Такая ситуация возможна при революции.
2 См.: МагазинерЯ.М. Лекции по государственному праву (Общее государственное право) [1919] // Хрестоматия: В 3 т. Учеб. пособие. Т. 1: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции. СПб., 2012. С. 406.
3 Революции, которые не приводят к принятию новых конституций, происходят в ситуациях прекращения существования (развала) государств, на развалинах которых появляются новые государства. Например, прекращение существования СССР в 1991 г., когда главы трех союзных республик — России, Украины, Беларуси — подписали соглашение, которым «констатировали, что Союз ССР как субъект международного права и геополитическая реальность, прекращает свое существование» (Постановление Верховного Совета РФ от 12 декабря 1991 г. № 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств» (вместе с Соглашением от 8 декабря 1991 г. «О создании Содружества Независимых Государств», Протоколом от 21 декабря 1991 г., «Соглашением о координационных институтах Содружества Независимых Государств», «Протоколом совещания глав независимых государств», решением Совета глав государств Содружества Независимых Государств от 21 декабря 1991 г., «Соглашением о совместных мерах в отношении ядерного оружия», «Алма-Атинской декларацией»)). Комитет Конституционного Надзора СССР заявил по этому поводу, что данная констатация «может рассматриваться лишь в качестве политической оценки ситуации, не имеющей юридической силы». Органы СССР «могут прекратить свою деятельность только после решения в конституционном порядке вопроса о судьбе СССР и об определении преемников его прав и обязанностей» (Заявление Комитета Конституционного Надзора СССР от 11 декабря 1991 г. (Митюков М. А. Предтеча конституционного правосудия: взгляды, проекты и институциональные предпосылки (30 — начало 90-х гг. ХХ в.). М., 2006. С. 149). Прекращение существования СССР привело к прекращению действия Конституции СССР в таком же неконституционном порядке.
В правовом смысле революция означает, что прежняя конституция объявляется недействительной и заменяется новой неконституционным образом, т. е. способом, не предусмотренным предшествующей конституцией. Конституция изменяется не конституционными средствами, а революционным путем, т. е. просто отменяется и заменяется другой. Прежняя конституция более не действует и заменена новой конституцией, которая не является результатом конституционного изменения прежней4.
Революция ставит под вопрос существование и действительность всего основанного на конституции правопорядка. Конституция и конституционное право страдают от революции сильнее всех источников и отраслей права. Если дореволюционное гражданское, уголовное и даже административное право полностью или частично рецепируются новым правопорядком и лишь впоследствии замещаются, то прежняя конституция, вслед за установленной ею политической властью, уничтожается сразу и полностью. В результате революции происходит политическая реконструкция — избрание народом формы своего правления посредством принятия новой конституции5. Сама природа революции, как смена не только политического, но и юридического суверена, не позволяет сохранить прежнюю конституцию или принять на ее основании и в соответствии с ней новую конституцию.
Конституционная революция не подчиняется никаким конституционным ограничениям. Природа конституционной революции такова, что при ее совершении нарушаются пределы изменения прежней конституции и не осуществляется или безрезультатно осуществляется конституционный контроль за их соблюдением. Конституционная революция, подобно урагану, сметает все на своем пути, что находится в сфере права, поэтому «пергаментные барьеры, воздвигнутые против захватнического духа власти»6 оказываются бесполезны.
В процессе конституционной революции всегда нарушаются формальные пределы изменения конституции в части процедуры. При конституционной революции также могут нарушаться и материальные пределы изменения конституции, если по итогам конституционной революции отвергаются основополагающие неизменяемые нормы. Конституционная революция не оставляет реальной возможности для осуществления конституционного контроля, ибо «невозможно
4 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве [1934] // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015; его же. Общее учение о праве и государстве // Хрестоматия. Т. 1; его же. Чистое учение о праве [1960]. СПб., 2015.
5 Loewenstein K. Political reconstruction. N.Y., 1946. P. 212-213.
6 Мэдисон Дж. Федералист № 48 [47] // Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М., 1994. С. 333.
юридически конструировать переворот: революция не имеет право-основания, ибо старого правопорядка, с точки зрения которого можно было бы судить о перевороте, уже нет, а нового еще нет»7.
Трудно представить, чтобы конституционные революционеры запрашивали орган конституционного контроля о проверке конституционности революционного изменения конституции в порядке предварительного конституционного контроля. Точно также решение органа конституционного контроля о неконституционности «изменения» конституции и «принятия» новой конституции, принятое в порядке последующего конституционного контроля, т. е. о неконституционности состоявшейся конституционной революции, если вообще таковое может состояться в революционной обстановке, фактически не будет иметь юридической силы и обязательного постановляющего характера, оставаясь для победителей революции сугубо консультативными, однако такое решение является крайне важным с точки зрения суда истории.
Революция должна завершиться принятием конституции, знаменующей «рождение нового порядка». Конституция является истинной «кульминацией революционного процесса». «Конституционное обновление» обязательно должно следовать за восстанием. Восстание и освобождение должны сопровождаться принятием «конституции заново завоеванной свободы»8.
По образному выражению У. К. Пройсса, «учреждая конституцию, революционные силы роют себе собственные могилы, поскольку конституция является заключительным актом революции». Учреждение конституции является актом «самоликвидации революции». Задача первичной учредительной власти состоит в том, чтобы «преобразовать творческую, неорганизованную и необузданную силу революции в учрежденную власть конкретного политического режима». После того, как учредительная власть создала конституцию, все субъекты подчиняются конституции, а для какой-либо внеконституционной власти не остается места9.
В науке конституционного права имеются радикальные теории конституционной революции, которые отождествляют учредительную власть и революцию.
А. Негри считает, что учредительная власть является активным и деятельным началом, общим всем революциям, а также концеп-
7 Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 407-408.
8 См.: Арендт X. О революции [1963]. М., 2011. С. 194-204.
9 Preuss U. K. Constitutional Revolution: The Link Between Constitutionalism and Progress. Prometheus Books Publishers, 1995; idem. Constitutional powermaking of the new polity: some deliberations on the relations between constituent power and the constitution // Constitutionalism, identity, difference, and legitimacy: theoretical perspectives / Ed. by M. Rosenfeld. Durham; L., 1994. P. 143.
туальным ключом к их пониманию. По его мнению, современная теория исказила понимание учредительной власти и отняла у нее революционный характер, сведя к «поддержке, а не угрозе» учрежденной власти. Учредительная власть — контрвласть, исключительная и революционная власть, которая находится в постоянном конфликте с учрежденной властью. Между учредительной властью и конституционализмом существует «смертельная борьба». Конфликт между учредительной и учрежденной властями является главной характеристикой революционного процесса. Учредительная власть является активной и начинает революционный процесс, «открывая двери силам перемен и бесчисленным желаниям народа». Учрежденная власть, напротив, является реакционной, прекращает революцию и возвращает положение в состояние порядка. После прекращения революции учредительная власть «исчезает, но не умирает», «замирает в ожидании нового времени и нового места для того, чтобы вновь возжечь пламя революции»10.
Таким образом, в теории А. Негри учредительная власть отождествляется с революцией. Окончание революции невозможно, поскольку невозможно прекращение учредительной власти. Эта теория является радикально-демократической и относится к числу теорий перманентных революций. Она должна быть отвергнута и никогда не будет базовой, поскольку время конституционных революций, когда конституции не реформировались, а просто сменялись, давно прошло, а сами вчерашние революционеры, испытывая панический страх потерять власть, сделают все возможное, чтобы не допустить непрекращающейся революции.
Конституционная революция создает разрыв между прежней и новой конституциями, вторая никак не связана с первой, поэтому действительность новой конституции нельзя основать на прежней конституции. Как объяснить действительность конституции, принятой первоначальной учредительной властью с нарушением порядка пересмотра и принятия конституции, и чем заполнить возникший разрыв?
Конституционная революция действует по принципу tabula rasa, формирует новый конституционный правопорядок с чистого листа, окончательно порывая с предыдущим и признавая в нем лишь то, что не противоречит новой конституции. В такой ситуации невозможно апеллировать к предыдущей конституции.
Проблема начала — «нового, не связанного с предыдущим события, вторгающегося в непрерывную последовательность исторического времени», — является одной из сложнейших в теории конституционных
10 Negri A. Insurgencies: Constituent Power and the Modem State. Minneapolis; L., 1999. P. VIII-X, 1-35, 111-125.
революций. Х. Арендт отмечала, что «в самой природе начала заложена произвольность», поскольку начало «находится вне логики причинных связей», в которых «каждое следствие само тут же становится причиной для новых следствий». При таком понимании начало «явилось ниоткуда — как во времени, так и в пространстве. Так, словно на миг, миг начала, начинатель отменил само время»11.
Можно выделить две теории, объясняющие действительность конституции, принятой в результате конституционной революции: теория внешней легитимности и теория внутренней легальности.
Теория внешней легитимности предполагает, что основанием действительности конституции, принятой в результате конституционной революции, является тот или иной внешний по отношению к ней источник: Бог, народ, харизматичный лидер и т. п. Действительность конституции не подчинена ей самой, но имеет внеконституцион-ный источник происхождения. Новая конституция получает от этого внешнего источника свою легитимность, восполняющую утраченную в результате революции легальность.
Новая конституция вынуждена искать основание своей действительности не в сфере права, а в сфере фактов. Конституция действительна не в силу принятия на основании прежней, а в силу признания ее действительной благодаря авторитету лидера революции, каким-то традициям, эффективности новой власти и (добровольного или нет) признания народом. Место рациональной процедурной легитимности занимают нерациональные традиционная или харизматическая легитимность или легитимность эффективности и признания12.
Несмотря на свою «чистую теорию права», Г. Кельзен полагал, что критерием действительности конституции, принятой в результате конституционной революции, является принцип эффективности. Действительность конституции зависит от ее действенности. Новый порядок рассматривается имеющим юридическую силу, если он эффективен — граждане поступают в соответствии с ним. Власть, установленная в результате революции, рассматривается как легитимная, если она обеспечивает повиновение людей издаваемым ею нормам. Факт соблюдения нового порядка порождает новую основную норму, согласно которой действительна новая конституция, наделяющая властью революционное правительство. С этого момента право и политическая система истолковываются на основании новой конституции. Законы, принятые на основании старой конституции и не воспринятые новым правопорядком, не считаются действительными, а органы, уполно-
11 См.: Арендт Х. Указ. соч. С. 284-286.
12 О типах легитимности см.: Вебер М. Политика как призвание и профессия [1919] // Вебер М. Избр. произв. М., 1990. С. 646-647 и след.
моченные старой конституцией, не считаются компетентными. Если революция терпит неудачу, новый порядок неэффективен, действует не революционная, а прежняя конституция. Революция квалифицируется на основании прежней конституции как неконституционный акт и преступление — попытка свержения строя13.
Принцип эффективности основывается на факте, поэтому не имеет основания в праве и отрицается конституцией, иными источниками или судебным толкованием. Конституция Мексики 1917 г., которая сама была принята в результате революции 1910—1917 гг., признает неконституционным и подлежащим ответственности применение принципа эффективности в ситуации революции. В ст. 136 устанавливается, что «настоящая Конституция не теряет своей силы и не перестает действовать, даже если ее соблюдение нарушено восстанием. В случае если в результате внутренних волнений образуется правительство, противоречащее началам, которые санкционирует настоящая Конституция, она восстанавливается в действии, как только народ вновь обретет свободу, а лица, участвовавшие в правительстве, созданном в результате восстания, или сотрудничавшие с ним, должны быть судимы в соответствии с положениями настоящей Конституции и изданных на ее основе законов». Это единственная статья разд. 9, имеющего красноречивое название «О нерушимости конституции».
Аналогичного подхода признания неконституционным и подлежащим ответственности принципа эффективности в ситуации революции придерживается Конституция РФ, которая в ч. 4 ст. 3 устанавливает, что «никто не может присваивать власть в РФ. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по федеральному закону».
Когда в Верховном Суде Канады рассматривался запрос об отделении Квебека, Суд специально оговорил, что теория эффективности не может обосновать действительность выхода провинции из состава федерации в одностороннем порядке. Отделение в одностороннем порядке — своего рода конституционная революция, поскольку осуществляется без внесения изменений в конституцию. Представители Квебека обосновывали допустимость односторонней сецессии возможностью эффективного контроля над территорией и признанием международного сообщества.
Суд не согласился с таким подходом и указал, что «принцип эффективности не имеет конституционного статуса, поскольку не обеспечивает предварительное обоснование отделения. ... принятие принципа эффективности было бы равносильно признанию того, что органы Квебека могут действовать без учета права просто потому, что
13 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве; его же. Общее учение о праве и государстве; его же. Чистое учение о праве.
они заявляют о своих полномочиях делать это. ... такой подход предполагает, что в случае успеха отделения в провинции будет создан новый правовой порядок, который затем будет считаться независимым государством». Принцип эффективности имеет не юридическую, а фактическую природу, «является аргументом факта, а не аргументом права. Он может быть правдой, а может и не быть; в любом случае, он не имеет отношения к вопросам права. Если принцип эффективности выдвигается как правовой аргумент, тогда он сводится к утверждению, что право может быть нарушено, если это нарушение будет успешным. Такое представление противоречит нормам права и должно быть отвергнуто»14.
Теория внутренней легальности предполагает, что основанием действительности конституции, принятой в результате конституционной революции, может быть только внутренний источник — сама конституция. Новая конституция обретает свою действительность из себя самой. С одной стороны, такой подход логически противоречив, поскольку является самореферентным и объясняет явление ссылкой на самого себя. С другой стороны, он исключает трансцендентное и иное объективно неверифицируемое объяснение конституции.
Н. Луман полагал, что конституция может быть только «аутоло-гическим текстом», который предусматривает сам себя. Конституция содержит самопровозглашение, поэтому любой вопрос, связанный с конституцией, возвращается обратно к ней15. Возвращается к конституции и может быть решен только на ее основании и вопрос о действительности конституции, принятой в результате конституционной революции.
Х. Арендт несколько иначе это объясняла. По ее мнению, основанием действительности новой конституции является «акт начинания» — акт конституирования, который является выходом из порочного круга конституционной революции, когда учредитель конституции не обладает властью для учреждения конституции. Началом является не некий абсолют, а сам «акт начинания». Акт начинания «несет в самом себе собственный принцип. Начало есть принцип всякого поступка, и как таковое оно никогда не исчезает полностью, вдохновляя с этого момента все, что последует за ним, и оставаясь до самого конца»16.
Конституционная революция всегда стоит за рамками права, всегда неконституционна. Даже если революция имеет освободительные цели борьбы с недемократией, она не утрачивает неправового характера, хотя приобретает ореол справедливости. Если политические силы
14 Supreme Court of Canada. Reference re Secession of Quebec [1998] 2 S.C.R. 217. 20 Aug. 1998. § 107-108.
15 Luhmann N. Law as a Social System. Oxford, 2004. P. 406.
16 См.: Арендт Х. Указ. соч. С. 295.
обращаются к конституционной революции, то она должна быть действительно ultima ratio (лат. — крайнее средство) в ситуации серьезного политического кризиса, отказ в разрешении которого сулит народу еще большие беды. Можно согласиться, что «неспособность правящего класса добиться определенных трансформаций мирным путем и в рамках закона в совокупности с абсолютной необходимостью этих трансформаций порождает все революции. И задачи оказываются решенными слишком дорогой ценой, слишком неадекватным образом. Но в итоге их удается решить, и общество продолжает жить. В этом оправдание революции. Не воспевание, ... а оправдание»17.
Конституционные революции — нередкое явление в конституционной истории18. Например, в «мировой конституционной лаборатории» Франции большинство конституций принималось именно в таком порядке. В истории России произошло две конституционных революции. Первая конституционная революция ознаменовала крушение самодержавия, а потом и Временного Правительства, установление советской власти и ее «конституционализацию» в 1917—1918 гг. Вторая конституционная революция свергла остатки советской власти и установила новый конституционный строй в 1993 г.
2. Конституционная революция 1993 г. Принятие Конституции РФ 1993 г. являлось классической конституционной революцией.
Конституция (Основной закон) 1978 г. (с изм. и доп.)19 в ст. 185 предусматривала, что изменение и дополнение Конституции производит Съезд народных депутатов РФ законом, принятым большинством не менее 2/3 от общего числа народных депутатов. В таком же порядке производится временное приостановление действия отдельных статей Конституции. Изменения и дополнения статей, касающиеся федеративного устройства РФ, не могут быть осуществлены в одностороннем порядке и производятся по согласованию с субъектами РФ в лице их Советов народных депутатов.
После прекращения существования СССР отношения между всевластными представительными органами и исполнительной властью суверенного российского государства обострились в связи с выбором способов вывода страны из кризиса и связанной с этим разработкой проекта новой Конституции. Каждая из властей хотела получить больше полномочий, а, следовательно, обрести главную роль в конституционной системе. Если по всем остальным вопросам согласие между политическими силами в общем наличествовало, то вопрос о соот-
17 Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. М., 2008. С. 48.
18 Jacobsohn G., Roznai Y. Constitutional Revolution. New Haven; L., 2020.
19 Текст Конституции (Основного Закона) РФ — России, принятой 12 апреля 1978 г., со всеми изменениями и дополнениями см.: Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 2000. С. 233-310.
ношении законодательной и исполнительной власти вызывал самые ярые споры и конфликты20.
К противостоянию между Съездом народных депутатов и Верховным Советом, с одной стороны, и Президентом, с другой стороны, добавилось существование двух органов, занимающихся подготовкой конституционного проекта, — Конституционной комиссии (орган Съезда)21 и Конституционного совещания (создан Президентом)22, — и, соответственно, двух проектов новой Конституции РФ.
В ситуации невозможности достижения компромисса относительно проекта Конституции и непрекращающегося конфликта между Президентом и представительными органами, Президент Б. Н. Ельцин решил пойти ва-банк и выступил 21 сентября 1993 г. с Обращением к гражданам России, в котором сообщил об издании Указа № 1400 «О поэтапной конституционной реформе»23. Президент обвинил Съезд народных депутатов РФ и Верховный Совет РФ во всех бедах и проблемах, выпавших на долю России, и прервал осуществление ими законодательной, распорядительной и контрольной функций. Президент предписывал руководствоваться его указами и постановлениями Правительства, тогда как Конституция РФ и законодательство действуют в части, не противоречащей данному Указу. Конституционному Суду РФ предлагалось не созывать заседания.
Конституционный Суд РФ признал Указ и Обращение не соответствующими Конституции РФ и служащими основанием для отрешения Президента Б. Н. Ельцина от должности или приведения в действие иных специальных механизмов его ответственности в порядке Конституции РФ24. Заключение не имеет никакой аргументации, содержит лишь резолюцию, что объясняется скоростью его
20 Подробнее об истории разработки и принятия Конституции РФ 1993 г. см.: там же. С. 84-192; Шахрай С. М. О Конституции: Основной закон как инструмент правовых и социально-политических преобразований. М., 2013. С. 445-509, 587-747; Шейнис В. Л. Власть и закон: Политика и конституция в России в XX-XXI вв. М., 2014. С. 333-846; Краснов М. А. Создание Конституции России как особый случай эффекта «Path Dependence» // Политическая концептология: ж-л метадисциплинарных исследований. 2018. № 2. С. 113-145; и др.
21 Постановление Верховного Совета РФ от 22 января 1992 г. № 2225-1 «О Положении о Конституционной комиссии» // Вед. СНД и ВС РФ. 1992. № 8. Ст. 369.
22 Указы Президента РФ от 12 мая 1993 г. № 660 «О мерах по завершению подготовки новой Конституции РФ» // САПП РФ. 1993. № 20. Ст. 1757; от 20 мая 1993 г. № 718 «О созыве Конституционного совещания и завершении подготовки проекта Конституции РФ» // Там же. № 21. Ст. 1903; от 2 июня 1993 г. № 840 «О порядке работы Конституционного совещания» (вместе с «Регламентом работы Конституционного совещания») // Там же. № 23. Ст. 2105.
23 Указ Президента РФ от 21 сентября 1993 г. № 1400 «О поэтапной конституционной реформе в РФ» // Там же. № 39. Ст. 3597.
24 Заключение Конституционного Суда РФ от 21 сентября 1993 г. № 3-2 // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1994. № 6.
принятия25. Мотивировку можно опосредованно вывести e contrario из 4 особых мнений судей.
Десятилетие спустя Председатель В. Д. Зорькин объяснил, что в 1993 г. Конституционный Суд столкнулся именно с революцией26. Это был «прецедент неконституционной отмены формальной Конституции». Президент действовал антиконституционным способом и отменил своим Указом Конституцию. Суд давал оценку действиям Президента «исключительно в рамках Конституции, а не с позиций революционной целесообразности», тогда как «идея высшей целесообразности и высшего права, декларируемая идеологами «неконституционной Конституции», ими же в 1993 г. была превращена в индульгенцию на расстрел»27.
Дальнейший ход событий был трагичен: власти вступили в открытое противостояние, которое закончилось 4 октября 1993 г. штурмом Дома Советов и победой Президента. 7 октября 1993 г. Президент РФ констатировал невозможность деятельности Конституционного Суда РФ. Суду вменялось, что он «поставил страну на грань гражданской войны», принял «одностороннее политическое решение» в отношении Указа Президента № 1400, сыграл пособническую роль в событиях 3-4 октября 1993 г.28
Формально с 21 сентября 1993 г. (Указ Президента № 1400), а фактически с 4 октября 1993 г. (штурм Дома Советов) Съезд народных депутатов не функционировал, поэтому принимать новую Конституцию РФ по правилам, установленным в ст. 185 Конституции 1978 г. было некому. Конституцию можно было принять на референдуме, но согласно ч. 4 ст. 104 Конституции 1978 г. решение о проведении всенародного голосования (референдума) принимал опять же Съезд, а в периоды между съездами — Верховный Совет.
Принять новую Конституцию РФ по правилам действовавшей на тот момент Конституции (Основного Закона) 1978 г. было невозможно, поскольку Съезд и Верховный Совет утратили конституционную правосубъектность в результате государственного переворота. Поскольку Конституция и законы после 21 сентября 1993 г. действовали «в части, не противоречащей Указам Президента», очередным Указом29 Президент
25 Конституционный Суд РФ собрался на экстренное заседание спустя два часа после телеобращения Президента, в 22:10 по московскому времени. До полуночи заключение было готово.
26 См.: Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI в. С. 73.
27 См.: Зорькин В. Д. Современный мир, право и Конституция. М., 2010. С. 103-104,
110.
28 Указ Президента РФ от 7 октября 1993 г. № 1612 «О Конституционном Суде РФ» // Российская газета. 1993. 9 окт.
29 Указ Президента РФ от 15 октября 1993 г. № 1633 «О проведении всенародного голосования по проекту Конституции РФ» // САПП РФ. 1993. № 42. Ст. 3995.
постановил провести 12 декабря 1993 г. на основании установленных в Указе правил всенародное голосование по проекту Конституции РФ, одобренному Конституционным совещанием.
В условиях конституционной революции учредительная власть определяется ввиду сложившейся политической ситуации и становится первоначальной. Она действует по своим собственным правилам, которые не основываются ни на прежней конституции, ни на иных актах. В условиях конституционной революции 1993 г. первоначальной учредительной властью выступил непосредственно многонациональный народ России, который осуществил прямое волеизъявление на всенародном голосовании по правилам, установленным Указом Президента «О проведении всенародного голосования по проекту Конституции РФ».
Всенародное голосование состоялось 12 декабря 1993 г. Новая Конституция РФ была принята. Конституционная революция свершилась, в результате чего «прекратилось действие Конституции (Основного Закона), принятой 12 апреля 1978 г., с последующими изменениями и дополнениями» (п. 1 разд. 2 Конституции РФ 1993 г.).
В исследованиях30 часто сравнивают порядок определения результатов голосования на основании Положения о всенародном голосовании по проекту Конституции 12 декабря 1993 г., утвержденного Указом Президента, и Закона РСФСР «О референдуме РСФСР»31. Результаты подсчета итогов голосования по Указу и по Закону были бы различными. Указ, по сравнению с Законом, требует значительно меньшего большинства голосов избирателей для принятия Конституции, что сыграло положительную роль при подсчете итогов всенародного голосования. Если бы подсчет шел по Закону, Конституция не была бы принята, поскольку не было бы набрано необходимого для ее принятия большинства голосов избирателей. Однако успешная конституционная революция, как и история, не признает сослагательного наклонения и отвергает любые апелляции на основании действовавших ранее Конституции, законов и иных актов.
Итак, в 1993 г. в России произошла конституционная революция. Конституция РФ 1993 г. нелегальна (неконституционна), как и всякая конституция, принятая в результате конституционной революции. Она была принята вопреки установленным прежней Конституцией (Основным Законом) РФ 1978 г. правилам изменения. Однако, как
30 См.: Авакьян С. А. Конституция России: сложный юбилей // Российская Федерация сегодня. 2003. № 22; Лукьянова Е. А. Российская государственность и конституционное законодательство в России (1917-1993). М., 2000. С. 148-161.
31 Закон РСФСР от 16 октября 1990 г. № 241-1 «О референдуме РСФСР» // Вед. СНД и ВС РСФСР. 1990. № 21. Ст. 230.
ни парадоксально, Конституция РФ 1993 г. действует больше четверти века, что в целом доказывает ее эффективность и легитимность.
Вопросы легальности и легитимности Конституции РФ 1993 г. в совокупности составляют проблему ее действительности, как принятой в результате конституционной революции. В российской науке конституционного права сложилось два подхода к решению этой проблемы.
Первый подход исходит из того, что Конституция РФ 1993 г. нелегальна и нелегитимна, следовательно, она недействительна. Поэтому вместо нее необходимо разработать и принять новую Конституцию. В основе этого подхода лежит эссенциалистская онтологическая теория, основанная на отказе от оценки полезности чего-либо тогда, когда совершаются категорически неприемлемые (запрещенные) вещи. Никакая польза не может оправдать нарушение императива. Эссенциализм побеждает прагматизм32.
Нелегальность Конституции 1993 г. требует «оставить прошлое ... в прошлом» и разработать и принять новую Конституцию, которая могла бы стать «фактором общественного мира и согласия». Конституция 1993 г. «связана в истории России отнюдь не с радостными, а наоборот — с печальными и трагическими событиями» государственного переворота и е нельзя считать «исторической реликвией»33. Данный подход справедлив и имеет под собой чисто юридическое основание. Разумеется, не может существовать право, как «искусство добра и правды», если само право основано на злом намерении и неправде. Психология человека такова, что если дурной поступок совершается один раз, остается безнаказанным и даже полагается в основу чего-либо, то такой же поступок может повториться в будущем, надеясь на признание. Хочется верить, что из событий 1993 г. вынесен урок и конституционных революций в России больше не будет.
Второй подход предполагает, что хотя Конституция РФ 1993 г. нелегальна, поскольку принята в результате конституционной революции, но фактом своего действия на протяжении всех этих лет она приобрела эффективность. Постепенная легитимация Конституции в процессе ее реализации обусловливает ее действительность. В основе этого подхода лежит теория утилитаризма, основанная на принципе «наибольшей пользы для наибольшего количества людей», который позволяет оценивать полезность чего-либо даже несмотря на абсолют-
32 См.: Кант И. Метафизика нравов [1797] // Кант И. Соч. В 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965.
33 См.: Авакьян С. А. Конституция России: сложный юбилей. С. 327; его же. Конституцию надо не поправлять, а менять // Российская Федерация сегодня. 1999. № 5. С. 34; его же. Конституция как символ эпохи // Конституция как символ эпохи. В 2 т. Т. 1 / Под ред. С. А. Авакьяна. М., 2004. С. 13; его же. Нужна ли конституционная реформа в России? // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 9. С. 9.
ный запрет. Польза может оправдать нарушение запрета. Прагматизм побеждает эссенциализм34.
Произошла «легитимация нового строя не просто принятием текста Конституции, но и самой жизнью»35. Поэтому «легитимность Конституции РФ нельзя сводить лишь к формальному моменту — законному порядку ее принятия, предусмотренного ранее действовавшей конституцией (хотя и этот момент имеет серьезное значение)». Легитимность Конституции заключается в оценке того, «насколько полно и реально она воплощает волю народа, выражает его интересы, насколько общество ее принимает и поддерживает», и объясняется ее действием и реализацией ее положений36. Данный подход не имеет юридического основания и исходит из полезности сохранения Конституции 1993 г. В целом он соответствует рассмотренной выше теории внешней легитимности (эффективности) конституции, принятой в результате конституционной революции. Конституция РФ действительна, поскольку действенна. Эффективность придает конституции легитимность, компенсируя отсутствие легальности.
Ярким «эпилогом» конституционной революции 1993 г. стал поступивший в 1995 г. в Конституционный Суд РФ запрос группы депутатов Государственной Думы, в котором ставился вопрос о проверке соответствия Конституции Положения о всенародном голосовании по проекту Конституции 12 декабря 1993 г., утвержденного Указом Президента от 15 октября 1993 г. По мнению депутатов, Президент при издании Указа вышел за пределы предоставленных ему Конституцией полномочий, вторгся в сферу полномочий законодательной власти, в связи с чем они просили проверить конституционность этого Указа с точки зрения разделения властей и разграничения компетенции между федеральными органами государственной власти. Заявители просили признать это положение не соответствующим Конституции и предложить Центральной избирательной комиссии РФ подвести итоги всенародного голосования 12 декабря 1993 г. по проекту Конституции в соответствии с Законом РСФСР «О референдуме РСФСР».
Конституционный Суд отказал в принятии запроса к рассмотрению. Согласно ч. 2 ст. 86 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» проверка конституционности нормативного акта, принятого до вступления в силу действующей Конституции, производится только по содержанию норм. По существу, требование заявителя сводилось к проверке конституционности действующей Конституции по порядку ее принятия. В силу ст. 125 Конституции и ч. 1 ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде
34 См.: Милль Дж. С. Утилитаризм. Ростов н/Д., 2013; Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998.
35 Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI в. С. 80.
36 Витрук Н.В. Верность Конституции. М., 2016. С. 16-17.
РФ» Конституционный Суд «не вправе проверять конституционность Конституции РФ ни по каким параметрам»37.
Конституционный Суд отказался «судить» конституционную революцию и Конституцию 1993 г., что является вполне очевидным и ожидаемым ответом, не только по объективной причине неподсудности, но исходя из логики совершенной конституционной революции, которая признана эффективной. Позиция Суда полностью вписывается в рамки внешней теории легитимности (эффективности) конституции, принятой в результате конституционной революции. Это тот случай, когда «победителей не судят»! Не потому, что на них нет груза вины и ответственности, но потому, что это невозможно сделать юридически. Если бы такой суд состоялся, то он сам бы принял черты конституционной революции по отношению к главному результату конституционной революции 1993 г. — Конституции РФ. Таким образом, на официальном уровне действительность Конституции РФ, принятой в результате конституционной революции 1993 г., основывается на теории внешней легитимности, связывающей действительность конституции с ее эффективностью.
список литературы
1. Авакьян С. А. Конституцию надо не поправлять, а менять // Российская Федерация сегодня. 1999. № 5. С. 32-34.
2. Авакьян С. А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 2000.
3. Авакьян С. А. Конституция России: сложный юбилей // Российская Федерация сегодня. 2003. № 22. С. 10-12.
4. Авакьян С. А. Нужна ли конституционная реформа в России? // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 9. С. 2-9.
5. Арендт Х. О революции. М., 2011.
6. Бентам И. Введение в основания нравственности и законодательства. М., 1998.
7. Витрук Н. В. Верность Конституции. М., 2016.
8. Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. М., 2008.
9. Лукьянова Е. А. Российская государственность и конституционное законодательство в России (1917-1993). М., 2000.
10. Кант И. Сочинения. В 6 т. М., 1965.
11. Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб., 2015.
12. Конституция как символ эпохи. В 2 т. Т. 1 / Под ред. С. А. Авакьяна. М., 2004.
37 Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 1996 г. № 13-О: Доступ из СПС «КонсультантПлюс: Версия Проф» (дата обращения:01.12.2021).
13. Краснов М. А. Создание Конституции России как особый случай эффекта «Path Dependence» // Политическая концептология: журнал метадис-циплинарных исследований. 2018. № 2. С. 113—145.
14. Милль Дж. С. Утилитаризм. Ростов н/Д., 2013.
15. Митюков М. А. Предтеча конституционного правосудия: взгляды, проекты и институциональные предпосылки (30 — начало 90-х гг. ХХ в.). М., 2006.
16. Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М., 1994.
17. Шахрай С. М. О Конституции: Основной закон как инструмент правовых и социально-политических преобразований. М., 2013.
18. Jacobsohn G., Roznai Y. Constitutional Revolution. New Haven; L., 2020.
19. Loewenstein K. Political reconstruction. N.Y., 1946.
20. Luhmann N. Law as a Social System. Oxford, 2004.
21. Negri A. Insurgencies: Constituent Power and the Modern State. Minneapolis, L., 1999.
22. Preuss U. K. Constitutional Revolution: The Link Between Constitutionalism and Progress. NJ, 1995.
Материал поступил в редакцию 26.10.2021; одобрен после рецензирования 11.04.2022; принят к публикации 20.04.2022
Original article Dmitriy G. shustrov*
constitutional revolution as a procedure for constitutional changing
Abstract. Constitutional revolution is an order of constitutional change, the validity of which is not based on the current constitution, does not comply with its norms, and is not carried out in accordance with the procedures enshrined in the constitution. When the constitutional revolution is carried out, the limits of changing the previous constitution are violated and constitutional review over their observance is not carried out or to no avail. There are two theories that explain the validity of the constitution adopted as a result of the constitutional revolution: the theory of external legitimacy and the theory of internal legality. The theory of external legitimacy assumes that the basis for the validity of the constitution is external source: God, the people, a charismatic leader, etc. The
* Dr. Sci. (Law), docent; Assistant Professor of the Department of Constitutional and Municipal Law, Faculty of Law, Lomonosov MSU (Moscow, Russia).
validity of the constitution is not subordinate to it itself, but has an extra-constitutional source of origin. The new constitution receives from this external source its legitimacy, which makes up for the legality lost as a result of the revolution. The theory of internal legality assumes that the basis for the validity of a constitution can only be an internal source — the constitution itself. The new constitution finds its validity from itself. On the one hand, this approach is logically contradictory, since it is self-referential and explains the phenomenon by referring to itself. On the other hand, it excludes a transcendental and other objectively unverifiable explanation of the constitution. The validity of the Constitution of the Russian Federation, adopted as a result of the constitutional revolution of1993, is based on the theory of external legitimacy, which links the validity of the constitution with its effectiveness.
Keywords: Constitution of the Russian Federation, constitutional revolution, constitutional change, legitimacy, legality, reality.
For citation: Shustrov, D.G. (2022). Constitutional revolution as a procedure for constitutional changing. Moscow University Bulletin. Series 11. Law, 2, pp. 49—68 (in Russ.).
Bibliography
1. Avakyan, S.A. (1999). The Constitution should not be amended, but changed. Russian Federation today, 5, pp. 32—34 (in Russ.).
2. Avakyan, S.A. (2000). Constitution of Russia: nature, evolution, modernity. Moscow (in Russ.).
3. Avakyan, S.A. (2003). The Constitution of Russia: a difficult anniversary. Russian Federation today, 22, pp. 10—12 (in Russ.).
4. Avakyan, S.A. (2012). Is there a need for constitutional reform in Russia? Constitutional and municipal law, 9, pp. 2—9 (in Russ.).
5. Arendt, H. (2011). About the revolution. Moscow (in Russ.).
6. Bentham, I. (1998). Introduction to the foundations of morality and legislation. Moscow (in Russ.).
7. Vitruk, N.V. (2016). Loyalty to the Constitution. Moscow (in Russ.).
8. Zorkin, V.D. (2008). Russia and the Constitution in the XXIcentury. Moscow (in Russ.).
9. Lukyanova, E.A. (2000). Russian statehood and constitutional legislation in Russia (1917-1993). Moscow (in Russ.).
10. Kant, I. (1965). Works. In 6 vols. Moscow (in Russ.).
11. Kelsen, G. (2015). Pure doctrine of law, justice and natural law. Saint-Petersburg (in Russ.).
12. Avakyan, S.A. (ed.) (2004). The Constitution as a symbol of the era. In 2 vols. Vol. 1. Moscow (in Russ.).
13. Krasnov, M.A. (2018). Creation of the Russian Constitution as a special case of the "Path Dependence" effect. Political Conceptology: A Journal of Metadisciplinary Research, 2, pp. 113—145 (in Russ.).
14. Mill, J.S. (2013). Utilitarianism, Rostov-on-Don (in Russ.).
15. Mityukov, M.A. (2006). The Forerunner of Constitutional Justice: Views, Projects and Institutional Prerequisites (30s — early 90s of the XX century). Moscow (in Russ.).
16. Hamilton, A., Madison, J. and Jay J. (1994). Federalist. Political essays. Moscow (in Russ.).
17. Shakhrai, S.M. (2013). On the Constitution: The Basic Law as an Instrument of Legal and Socio-Political Changes. Monograph. Moscow (in Russ.).
The article was submitted 26.10.2021; approved 11.04.2022; accepted 20.04.2022
