CC BY
5УДК 342
DOI: 10.31249/iajpravo/2023.04.06
КРАВЕЦ И.А.1 КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ 3.0 В СИСТЕМЕ ЮРИДИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ И МЕЖДУНАРОДНОЙ ДИСКУССИИ. (Статья)
Аннотация. В статье дается обзор книг и идей, посвященных взаимоотношениям конституционализма и информационных и цифровых технологий, рассматриваются проблемы формирования конституционализма 3.0 в национальном и глобальном контексте, научные дискуссии о природе и границах, территории и юрисдикционных возможностях цифрового конституционализма; отмечается, что в условиях развития информационного и алгоритмического общества, процессов конвергенции и дивергенции кон-
1 © Кравец Игорь Александрович, заведующий кафедрой теории и истории государства и права, конституционного права, главный научный сотрудник Института философии и права, Новосибирский государственный университет, доктор юридических наук, профессор.
2 В статье представлен краткий обзор книг: Constitutional Challenges in the Algorithmic Society / ed. by H.-W. Micklitz, O. Pollicino, A. Reichman, A. Simoncini, G. Sartor, G. de Gregorio. - Cambridge ; New York : Cambridge Univ. Press, 2022. -330 p.; Celeste E. Digital Constitutionalism. The Role of Internet Bills of Rights. -Abingdon ; New York : Routledge, 2023. - 242 p.; De Gregorio G. Digital Constitutionalism in Europe. Reframing Rights and Powers in the Algorithmic Society. Cambridge : Cambridge Univ. Press, 2022. - 366 p.; Abat i Ninet A. Constitutional Crowdsourcing. Democratising Original and Derived Constituent Power in the Network Society. - Cheltenham ; Northampton : Edward Elgar Publishing, 2021. - 192 p.; Be-lov M. Post-human Constitutionalism? A Critical Defence of Anthropocentric and Humanist Traditions in Algorithmic Society // The IT Revolution and its Impact on State, Constitutionalism and Public Law / ed. Martin Belov. - Oxford : Hart Publishing, 2021. -P. 15-40; Brownsword R. Law 3.0. Rules, Regulation, and Technology. - Abingdon ; New York : Routledge, 2021. - 136 p.; The Algorithmic Society. Technology, Power, and Knowledge / ed. by Marc Schuilenburg, Rik Peeters. - Abingdon ; New York : Routledge, 2021. - 203 p.
ституционных и правовых систем, конституционализм 3.0 как правовая концепция содействует выработке нормативных и этических требований к регулированию ограничений и возможностей публичной власти, к участию граждан в обсуждении и решении вопросов конституционного и публично-правового значения в условиях IT-революции.
Ключевые слова, конституционализм 3.0; право 3.0; цифровая грамотность; алгоритмическое общество; равное участие.
KRAVETS I.A. Сonstitutionalism 3.0. in the system of legal thinking and international discussion. (Article)
Abstract. The article is a detailed review of books and ideas on the relationship between constitutionalism and information and digital technologies, examines the problems of the formation of constitutionalism 3.0 in the national and global context, scientific discussions about the nature and boundaries, territory and jurisdictional possibilities of digital constitutionalism; it is noted that in the context of the development of the information and algorithmic society, the processes of convergence and divergence of constitutional and legal systems, constitutionalism 3.0 as a legal concept contributes to the development of normative and ethical requirements for regulating the limitations and possibilities of public authority, for the participation of citizens in the discussion and resolution of issues of constitutional and public legal value in the context of the IT revolution.
Keywords. constitutionalism 3.0; law 3.0; digital literacy; algorithmic society; equal participation
Для цитирования: Кравец И.А. Конституционализм 3.0. в системе юридического мышления и международной дискуссии. (Статья) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2023. - № 4. - С. 80-91. -DOI: 10.31249/iajpravo/2023.04.06
Конституционализм и IT-революция. В эпоху научно-технической революции, когда все большее число информационных и цифровых технологий используются в публичной и в частной сферах жизнедеятельности граждан, в работе институтов гражданского общества, при реализации полномочий органов публичной власти,
в том числе при предоставлении государственных и муниципальных услуг, конституционное право и доктрина конституционализма оказываются в непростом положении выбора нормативных и этических регуляторов, на перекрестке информационных интересов, правового и политического участия, традиционных и новых представлений об ограничениях и возможностях публичной власти.
Во-первых, новые технологии бросают вызов существующему правовому, социальному, экономическому порядку и системе взаимодействия человека и общества, человека и государства, человека и природы, человека и технического прогресса. Как отмечают авторы международного исследования, конституционное право «не в меньшей степени подвержено влиянию таких технологических преобразований»; это связано с двумя важными обстоятельствами включения государства в Четвертую промышленную революцию: 1) с одной стороны, «государство должно сформулировать правовую реакцию на новые технологии и их рыночное применение»1, отразить такую реакцию в нормативном правовом порядке, установить пределы правового регулирования и задать векторы технологического развития; с другой стороны, государство - активный субъект использования новых технологий, которые становятся информационной и цифровой средой организации и деятельности самого государства, функций и полномочий органов публичной власти, тем самым определяя автоцифровизацию -собственное использование достижений 1Т-революции.
Современный конституционализм находится под прессом процессов информатизации и цифровизации общественных отношений, реализации прав и свобод, осуществления функций органов публичной власти, предоставления государственных и муниципальных услуг. Одни исследователи считают, что эта «информационная революция влияет на современные конституционные парадигмы» и, в частности, «она влияет на напряженность между национальным суверенитетом и глобальным конституционализмом, а также на защиту представительной демократии и нормативной идеологии
1 Pollicino O., Gregorio G. Constitutional law in the algorithmic society // Constitutional challenges in the algorithmic society / H. Micklitz, O. Pollicino, A. Reich-man, A. Simoncini, G. Sartor, G. De Gregorio (eds.). - Cambridge, 2022. - P. 3-24.
82
права»1, ставится под сомнение сама нормативность права благодаря его гибридизации. По мнению других исследователей, «конституционное право играет решающую роль в решении проблем алгоритмического общества»2, хотя ведутся научные споры о природе и способах воздействия конституционных норм и принципов на технологический прогресс. Нужны ли специальные конституционные нормы для регулирования процессов цифровизации и информатизации общественных отношений или имеющийся арсенал конституционных принципов и норм вполне может справиться с этой задачей? Ответы на данные вопросы - необходимая юридическая канва современного правотворчества.
Во-вторых, сбор, обработка, хранение и использование огромного объема данных меняет представление о значении информации как предмета правового регулирования и государственного управления в системе информационного права. Программирование и алгоритмы используются для обработки массива данных в целях принятия решений. В свою очередь алгоритмический способ принятия решений создает новые условия для управления и контроля, для «подталкивания» поведения граждан, других лиц в ходе реализации различных прав «в повседневной жизни». Управление на основе алгоритмов (и в частности, на основе «машиночитаемого права») создает новую парадигму принятия решений, которая нуждается и в правовом регулировании, и в гарантиях прозрачности и в делиберативном цифровом участии граждан: такая парадигма характеризуется «повышенной рациональностью управления, сдвигом в порядке функционирования власти, замкнутостью процедур принятия решений»3. Снижается степень человеческого участия в автоматизированных системах управления, алгоритмы собирают и обрабатывают информацию, содействуют не только ее применению, но и улучшают вывод в порядке обратной связи.
1 В новой книге «ИТ-революция и ее влияние на государство, конституционализм и публичное право» болгарский ученый, юрист и политик Дэниел Валчев отмечает, что конституционные парадигмы находятся под давлением информационной революции. (См: Valchev D. Constitutional dimensions of information revolution // The IT revolution and its impact on state, constitutionalism and public law / ed. Martin Belov. - Oxford, 2021. - P. 42.)
2 Pollicino O., Gregorio G. Op. sit. - P. 5.
3 The Algorithmic society. Technology, power, and knowledge. - P. 1, 2.
Увеличивается дискреционная власть бюрократических элементов с ГГ-знаниями; а 1Т-специалисты становятся новой технологической и бюрократической властью одновременно. Таким образом, термин «алгоритмическое управление», с одной стороны, характеризует процесс управления и принятия решений на основе алгоритмов с постоянно снижающимся человеческим участием; с другой стороны, возникает эффект дегуманизации управления, развитие процедур принятия решений посредством машинного обучения, когда происходит замена человеческих суждений и мнений алгоритмами «черного ящика».
ГГ-революция требует, чтобы публичное право в целом и конституционное право в частности брало на себя непростую миссию, которая заключается в том, чтобы создавать нормативные предписания, соединяя их с этическими требованиями в области искусственного интеллекта и других систем, использующих алгоритмы; такие нормативные системы должны быть способными разрешать ценностные конфликты нескольких видов. Среди таких конфликтов есть конфликты между человеческим участием (с рациональной и эмоциональной составляющей) и алгоритмическим способом принятия решений, которые в условиях постгуманистического общества, а по мнению отдельных исследователей (М. Белов), и «постгуманистического конституционализма»1 нуждаются в тонкой балансировке на основе принципа цифрового участия человеческого фактора.
В-третьих, алгоритмическое общество как общественное устройство с технологиями на основе алгоритмов (искусственный интеллект (ИИ), интеллектуальная или умная робототехника) является следствием конвергенции «техно-капитализма» и постгуманизма, которые стремятся установить «господство над будущим», обещая улучшенное экономическое и общественное благосостояние2: с одной стороны, провозглашается утилитарная задача освобождения человека от бремени принятия простых и в меньшей степени сложных или непопулярных решений; с другой
1 Belov M. Post-human constitutionalism? A critical defence of anthropocentric and humanist traditions in algorithmic society // The IT revolution and its impact on state, constitutionalism and public law / ed. by M. Belov. - Oxford, 2021. - P. 15-40.
2 Cm.: Slaughter R.A. Deleting dystopia: re-asserting human priorities in the age of surveillance capitalism. - Southern Queensland, 2021. - P. 1-2.
стороны, вытесняя человеческий фактор из алгоритмических систем управления, ограничивается проекция будущего, основанная на эмоционально-волевом участии человека и гражданина, принижается ценность и жизнеспособность социальных изменений, которые находятся в границах биосоматических и когнитивных возможностей человека. Участие современных государств в 4-й Промышленной революции требует адекватного публично-правового сопровождения: информационно-технологическая революция может вызывать массовые разрывы в социальном, политическом и конституционном порядке, затрагивать устоявшиеся основы конституционного строя страны, создавать риски для подрыва международного правопорядка и безопасности на национальном и международном уровне. Как отмечает болгарский исследователь-конституционалист Мартин Белов, технологические революции «бросают вызов установленному порядку, заменяя его временным беспорядком, прежде чем создать новый порядок»; возможно, что возникающий на наших глазах «в результате технологических революций» новый порядок «выводит человеческую цивилизацию на новый уровень»1. Исследователи осознают комплекс проблем и рисков техногенной цивилизации, стремятся найти конституционные подходы к их решению.
Цифровой конституционализм и конституционный крауд-сорсинг. В современных исследованиях (отечественных2 и зарубежных авторов3), в конституционной теории и практике публично-правового регулирования информационного пространства и интернет-технологий появилась доктрина цифрового конституционализма Ярлык «цифровой конституционализм» нуждается во вдумчивой проработке. Существуют как сторонники, так и противники категории «цифровой конституционализм»: первые видят необходимость учитывать взаимосвязи и взаимодействие публич-
1 Belov M. Introduction // The IT revolution and its impact on state, constitutionalism and public law. - P. 1 -12.
2 См.: Кравец И.А. Цифровой конституционализм: методологические и правовые аспекты // Государство и право. - 2022. - № 1. - С. 19-33.
3 См.: Celeste E. Digital constitutionalism. The role of internet bills of rights. -Abingdon ; New York, 2023. - 242 p.; De Gregorio G. Digital constitutionalism in Europe. Reframing rights and powers in the algorithmic society. - Cambridge, 2022. -366 p.
ного права и цифровых технологий, выявлять особенности моделей публично-правового регулирования в алгоритмическом обществе; вторые полагают, что традиционный язык конституционного права и конституционализма должен поддерживать некую док-тринальную чистоту, сохранять конституционный лексикон (насколько это возможно) в неприкосновенности, а вопросы цифровых и информационных технологий с позиций правового регулирования рассматривать в рамках формирующихся отраслей информационного права или права информационных технологий. Однако должна ли существовать «монолитная» концептуализация цифрового конституционализма или следует рассматривать данную категорию в границах конституционного плюрализма и возможностей осмысления в различных территориальных (пространственных) и временных парадигмах. По мнению Оресте Полличино, освобождение понятия «цифровой конституционализм» от «монолитной» концептуализации - важное достижение современных исследований (в частности, работы Джованни Де Грегорио)1.
Одним из направлений развития доктрины цифрового конституционализма стало обсуждение перспектив разработки и принятия Конституции Интернета («constitution for the Internet»). В этом случае доминировало определение цифрового конституционализма родом из Гарварда (авторы Л. Гилл, Д. Редекер, У. Гассер), как «совокупность инициатив, направленных на то, чтобы сформулировать набор политических прав, норм управления и ограничений на осуществление власти в Интернете»2. На основе данного взгляда стала формироваться научная среда вокруг первых публикаций по тематике цифрового конституционализма в издании «International Communication Gazette» с целью «лучше понять цифровой конституционализм как глобальное политическое
1 Cm.: Pollicino O. Foreword // De Gregorio G. Digital constitutionalism in Europe. Reframing rights and powers in the algorithmic society. - Cambridge, 2022. -P. XIII-XIV.
2 Gill L., Redeker D., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an internet bill of rights (november 9, 2015) // Berkman center research publication, No. 2015-15. - URL: https://ssrn.com/abstract=2687120 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.2687120
явление, которое порождает множество усилий, направленных на формализацию прав и принципов цифровой коммуникации»1.
Второе направление в исследованиях связано с попыткой измерить изменение природы конституционализма в условиях алгоритмического общества. Цифровой конституционализм рассматривается в качестве доктрины, позволяющей переосмыслить права и полномочия в алгоритмическом обществе, наступление которого все явственней ощущается не только в Европе, но и по всему миру2. Переход от понятия к концептуализации цифрового конституционализма происходит под влиянием информационных и цифровых технологий. Меняется модельный ряд конституционализма, который обогащается новыми технологическими возможностями и моделью 1Т (ОХ)--конституционализма.
Классическое представление о конституционализме (особенно в его первоначальной либеральной версии) связано с выполнением «врожденной» миссии ограничения публичной власти. Сохраняется ли вообще и если да, то в какой степени эта миссия в отношении цифрового и информационного конституционализма или, например, в отношении более узкого феномена - судебной защиты основных прав в Интернете? Цифровой конституционализм обозначил проблему подлинной идентификации личности в цифровом пространстве, сформулировал ряд важнейших прав в области цифрового участия и категорию коммуникационных прав в цифровой среде, которые стали развиваться благодаря нормативному и судебному признанию и защите, однако пока не имеет широкого конституционного закрепления в качестве нормативных предписаний действующих конституций.
Цифровой конституционализм формирует представления о потребностях и интересах различных субъектов права в информационной и коммуникационной цифровой среде. Независимо от того, как мы относимся к реальности информационного общества и участвуем ли в дискуссии о том, «отражает ли концепция информационного общества возникновение нового типа общества»
1 Padovani C., Santaniello M. Call for papers for a special issue of the International Communication Gazette Summer 2018 on digital constitutionalism: Human rights and power limitation in the internet eco-system // the International Communication Gazette. - 2016. - Vol. 78(5). - P. 487-489.
2 Cm.: De Gregorio G. Digital constitutionalism in Europe. Reframing rights and powers in the algorithmic society. - Cambridge, 2022. - 366 p.
(в работах Фрэнка Уэбстера)1, осознание рисков и преимуществ использования новых технологий (информационных и цифровых) приводит нас к пониманию «информационных интересов» и «информационных потребностей», которые мотивируют на государственном и наднациональном уровне признание новых прав (информационные права или права в сфере информационной коммуникации), создание необходимых гарантий и осознание возможной несправедливости в работе информационной экосистемы. Как пишут Маурицио Борджи и Роджер Браунсворд, информационные интересы следует рассматривать «как связанные, прежде всего, с целостностью информационной экосистемы». Вопросы такой целостности порождают ряд проблем: как обеспечить доступность, точность и достоверность публичной информации; как нейтрализовать «флейм» или обструкцию ('flaming'), «трол-линг» или провокацию, издевательство ('trolling'), сброс документов или персональной информации в сеть ('doxxing'), как поддерживать достаточный уровень «нашей индивидуальной способности контролировать внешние и внутренние потоки информации, которые имеют прямое отношение к нам самим»2. Цифровой конституционализм доктринально осмысляет вектор цифровизации, который соединяясь с технологической революцией, делает уязвимой и человеческую природу, и человеческое участие в обсуждении и принятии публично-значимых решений в условиях использования алгоритмических систем. Право 3.0 в понимании современных исследователей (таких, как Роджер Браунсворд) формируется благодаря влиянию технологической революции; это право (Право 3.0), «где мы находимся»3. Возникает «новая разрушительная история»; в ней оспариваются два предположения: 1) «социальный порядок достигается с помощью правил»; 2) что господство права - это исключительно правление (господство), основанное на правилах («rule by rules»). По его мнению, «регулирова-
1 Cm.: Webster F. Theories of the information society. - 4 th ed. - Abingdon ; New York, 2014. - P. 1-9.
2 Borghi M., Brownsword R. Informational rights and informational wrongs. A tapestry for our times // Law, regulation and governance in the information society. Informational rights and informational wrongs / ed. by Maurizio Borghi and Roger Brownsword. - Abingdon ; New York, 2023. - P. 1, 3.
3 Brownsword R. Law 3.0. Rules, regulation, and technology. - Abingdon ; New York, 2021. -P. 119.
ние в будущем может быть скорее предметом разговора между умными машинами, чем дебатами на законодательном форуме, участниками которого являются люди». Право 3.0 сменит право 4.0, контуры которого пока не очень ясны: «мы оказались бы не столько в технологически управляемой среде, сколько под технологическим управлением через наше генетическое кодирование»1. В ситуации информационного и алгоритмического общества исследователи предлагают парадигму цифрового гражданства, которая может рассматриваться как правовая и информационная среда человеческого участия в качестве обязательного условия обсуждения и принятия публично-значимых решений. Очевидно, что ожидать признания цифрового гражданства в судебных спорах или через деятельность конституционного правосудия крайне затруднительно; это задача политических органов государства и наднациональных или международно-правовых институтов. В период ускоряющегося экономического, социального и технологического развития современных государств право (как и закон) должно идти «в ногу со временем»2, однако пересмотр или развитие концептуальной и нормативно-правовой базы для цифрового гражданства находится в руках органов политического представительства и исполнительно-распорядительной деятельности государства.
В качестве третьего направления развития доктрины цифрового конституционализма можно отметить технологию крауд-сорсинга, примененную для решения вопросов конституционного дизайна. Несмотря на широкое развитие цифровых и информационных технологий в современном мире и их использование в правотворчестве и правоприменении, возникновение машиночитаемого права, вопросы конституционного развития и конституционной модернизации в рамках национальной юрисдикции находятся за пределами возможностей алгоритмического общества. Конституционные реформы, обсуждение и принятие поправок к Конституции, выявление несовершенств конституционных норм и
1 Brownsword R. Law 3.0. Rules, regulation, and technology. - Abingdon ; New York, 2021. -P. 120.
2 Law, regulation and governance in the information society. Informational rights and informational wrongs / ed. by Maurizio Borghi and Roger Brownsword. -Abingdon ; New York, 2023. - P. 5.
практики их применения, осуществления экспертной оценки и формирование профессионального мнения о надлежащей форме, применяемой юридической технике и самой модели конституционных норм и положений происходят без широкого внедрения достижений информационного общества. Традиционные представления о характере учредительной власти до-информационного общества, связанные с делением на первичную и производную (институциональную)1, пока остаются в российском конституционном ландшафте без обогащения технологиями информационного и алгоритмического характера, без надлежащих правовых и институциональных форм реализации, включающие новации расширенного и интерактивного участия.
Концепция конституционного краудсорсинга совмещает технологию использования знаний неограниченного круга лиц, форм политического и правового участия граждан, широкого экспертного мнения и институты делиберативной демократии в целях обсуждения и формирования дискуссионной площадки для конституционного развития, конституционного мониторинга и конституционных изменений. В некоторых государствах (таких, как Исландия) технология конституционного краудсорсинга использовалась для совместного написания (составления) проекта новой конституции; в России технология краудсорсинга пока не вышла на конституционный уровень использования2.
В качестве резолютивных размышлений можно сказать о проблеме аутентичности конституции и ее толкования как применительно к тексту в целом, так и в отношении отдельно взятых положений (в том числе поправок). По мнению Антония Абата-и-Нинета, «конституционный краудсорсинг преследует идеал посто-
1 См.: Шустров Д.Г. Конституция и учредительная власть: проблема ограничения // Конституционное и муниципальное право. - 2022. - № 2. - С. 9-39; Кравец И.А. Учредительная власть и судебный конституционализм: теоретические подходы и конституционная реформа 2020 года // Журнал конституционного правосудия. - 2022. - № 1. - С. 1-11.
2 См.: Кравец И.А. Конституционная модернизация и конституционный краудсорсинг: теоретико-прикладные аспекты и перспективы использования в конституционном правосудии // Правовые проблемы укрепления российской государственности : сб. ст., Томск, 25-27 янв. 2018 г. - Томск, 2018. - Ч. 77. -С. 76-77.
янного конституционного присутствия суверенного народа»1, хотя такой идеал должен иметь совместимые с правовым и политическим участием формы делиберативного и императивного вовлечения (для конституционного волеобразования и волеизъявления). В том случае, «когда конституция создается краудсорсингом, она должна интерпретироваться толпой»; это утверждение весьма амбициозно и следует некоторому идеалу аутентичности. В реальной конституционной политике и при создании нормативных основ конституционного волеобразования и волеизъявления важно, чтобы совмещались формы широкого участия обычных граждан, экспертное мнение с применением технологий краудсорсинга и интерактивный режим взаимодействия с официальными органами публичной власти по поводу конституционных изменений, отдельных поправок или обсуждения желательности изменений конституционных норм. Перспективными видятся рассуждения автора о том, что, если «конституция смешанная, исходит от двух или более разных органов (толпы, простых людей и элиты, политических агентов или юристов); в этом случае участие народа должно быть адаптировано к его участию в исходный конституционный момент»2. Всё это необходимо для реализации и прав цифрового гражданства, и продвижения информационных и цифровых технологий в процесс обсуждения и принятия решений по конституционно значимым вопросам. Будущее конституционных изменений может основываться на различных технологиях: состоять как из привычных и устоявшихся форм участия в процессе внесения поправок и разработки новых конституций, так и вовлекать интерактивные информационные и цифровые технологии обсуждения и принятия решений по вопросам конституционного характера.
Таким образом, концепция «конституционализм 3.0» охватывает представления о конституционных вызовах алгоритмического общества, о природе и границах, проблемах регулирования цифрового конституционализма, о цифровых возможностях и рисках для учредительной власти при ее использовании для решения вопросов конституционных изменений.
1 Abat i Ninet A. Constitutional crowdsourcing. Democratising original and derived constituent power in the network society. - Cheltenham ; Northampton, 2021. -P. 127.
2 Ibid. - P. 127.
