CC BY
17«Консенсус» как элемент аргументации Европейского Суда по правам человека
Ангелика Нуссбергер*
Стандарты прав человека, закреплённые в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, не могут быть интерпретированы лишь на основе исторического компромисса, достигнутого в пятидесятые годы прошлого столетия. Они должны рассматриваться в свете развития ценностей и правовых идей в современных европейских обществах. Европейский Суд по правам человека в каждом спорном случае проводит тщательный анализ соответствующего законодательства стран-участниц Конвенции, пытаясь выяснить, имеет ли место сближение правовых подходов, то есть «европейский консенсус». Наличие или отсутствие европейского консенсуса принимается во внимание в определении границ свободы усмотрения государств-участников.
^ Европейский Суд по правам человека, Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, европейский консенсус, свобода усмотрения, национальные правовые системы.
SCRIPTORIUM JUSTICIA
Опросы общественного мнения в 47 государствах-членах Совета Европы по острым вопросам, таким, как эвтаназия, аборты, право на заключение брака между лицами одного пола и усыновление / удочерение ими детей, демонстрируют значительное расхождение во мнениях. То, что считается общепринятым и «нормальным» в одной части Европы, рассматривается как неприемлемое в других её частях. Различные взгляды обусловлены религиозными и культурными факторами, а также различным восприятием современной ситуации в мире. Как отмечал Монтескьё более 200 лет назад: «законы подвержены влиянию множества условий, например, климата»1, а так же и «принципам, формирующим общий дух, мораль и ход жизни нации»2. Как и во времена Монтескьё, в настоящее время
ни во взглядах обычных людей, ни в декларациях политиков содержание европейского консенсуса обнаружить невозможно.
Тем не менее, в своих решениях Европейский Суд по правам человека (далее — Европейский Суд, Суд) часто указывает на наличие или отсутствие «европейского консенсуса» по определённому вопросу. Особенно часто подобные отсылки можно наблюдать при изучении проблем с ярко выраженным моральным подтекстом, которые возникают вследствие научно-технического прогресса и эволюции общественных отношений. Два недавно принятых решения Суда наглядно это демонстрируют.
В постановлении по делу «Штюбинг против Германии»3, Европейскому Суду предстояло решить вопрос о том, является ли уго-
* Angelika Nußberger — судья Европейского Суда по правам человека, избранная от Германии (e-mail: ilpp-ijj@mail.ru). Мнение, изложенное в данной статье, является личным и никаким образом не отражает позицию Европейского Суда по правам человека. Перевод с англ. выполнен Ю. Сафокловым.
1 Montesquieu Vom Geist der Gesetze. Stuttgart: Reclamausgabe, 1965. S. 261: «Если склад ума и чувств в ином климате существенно отличается, то соответственно и законы должны отражать эту разницу и соответствовать ей».
2 Montesquieu Ch. Vom Geist der Gesetze. Stuttgart: Reclamausgabe, 1965. S. 293.
3 European Court of Human Rights (далее — ECtHR). Stübing v. Germany. Application No. 43547/08. Judgment of 12 April 2012.
ловное наказание за инцест неоправданным ограничением права на неприкосновенность частной жизни. В данном случае Суд не усмотрел нарушения положений Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод (далее — Конвенция). В качестве аргумента он сослался на отсутствие общеевропейского консенсуса, отметив следующее:
«...Суд замечает, что консенсус между государствами-участниками по вопросу об уголовном наказании за половые акты между родными братьями и сёстрами, совершённые по обоюдному согласию, отсутствует... Тем не менее, в большинстве стран (в частности, в двадцати четырех государствах из проанализированных сорока четырех) законодательство предусматривает уголовную ответственность за совершение инцеста. Далее Суд отмечает, что все проанализированные правовые системы, включая те, в которых уголовная ответственность за совершение инцеста не предусмотрена, содержат запрет на заключение браков между родными братьями и сёстрами. Таким образом, можно говорить о широком консенсусе, который заключается в том, что половые связи между братьями и сёстрами не допускаются ни правовыми порядками, ни обществами в целом. И, наоборот, практика не предоставляет видимых доказательств, свидетельствующих в пользу предположения о существовании общей тенденции по декриминализации таких актов. Далее Суд полагает, что настоящее дело касается вопроса о моральных требованиях. Из принципов, изложенных выше, следует, что национальные власти располагают широкой свободой усмотрения при решении вопроса о том, как следует квалифицировать основанные на взаимном согласии инцесту-озные отношения между совершеннолетними лицами, несмотря на тот факт, что такое решение касается глубоко личного аспекта частной жизни человека»4.
В постановлении по делу «Баятян против Армении»5 Европейскому Суду предстояло пересмотреть свою правоприменительную практику по вопросу права на отказ от прохождения обязательной военной службы по идейным соображениям. На протяжении
многих лет Суд считал возможным введение государствами-членами гражданской службы в качестве альтернативы воинской обязанности. Суд основывал данный вывод на формулировке подпункта «Ь» пункта 3 статьи 4 Конвенции, который гласит: «Для целей настоящей статьи термин "принудительный или обязательный труд" не включает в себя: ... всякую службу военного характера, а в тех странах, в которых правомерным признается отказ от военной службы на основании убеждений, службу, назначенную вместо обязательной военной службы». В 2011 году в деле «Баятян против Армении» Суду предстояло решить вопрос о том, соответствует ли лишение свободы за отказ от прохождения военной службы по личным убеждениям гарантиям права на свободу мысли, совести и религии, закреплённого в Конвенции. Суд ответил отрицательно. В мотивировочной части Суд сослался на недавно возникший европейский консенсус:
«В то же время Европейский Суд осознает, что применённое Европейской комиссией ограничительное толкование статьи 9 Конвенции являлось отражением преобладавшего в то время образа мысли. [...] В связи с этим Европейский Суд напоминает, что Конвенция является правовым инструментом, который находится в постоянном развитии и должен толковаться в свете современных условий и образа мысли, преобладающего в демократических странах в настоящее время. [...] Поскольку Конвенция является, прежде всего, инструментом защиты прав человека, Европейский Суд обязан учитывать изменяющиеся условия в Высоких Договаривающихся Сторонах и реагировать, к примеру, на любой случай достижения согласия по поводу стандартов, к которым необходимо стремиться. Европейский Суд отмечает, что, начиная с конца 80-х годов прошлого столетия среди европейских государств — как тех, которые уже являлись членами Совета Европы, так и тех, которые присоединились к этой организации позднее, — наметилась очевидная тенденция к признанию права на отказ от военной службы на основании личных убеждений»6.
4 ECtHR. Stubing v. Germany. Application No. 43547/08. Judgment of 12 April 2012. §61.
5 ECtHR. Bayatyan v. Armenia. Application No. 23459/03. Judgment of 07 July 2011.
6 Ibid. §101.
Аргументация, основанная на европейском консенсусе, является центральным элементом философии Европейского Суда по правам человека7. Суд рассматривает права человека не как нечто неподвижное и навечно застывшее во времени, но как совокупность прав, которые могут и должны меняться и развиваться. Именно поэтому Конвенция считается «живым инструментом». Ключе -вым вопросом является, однако, возможность объективного анализа изменений прав человека с правовой точки зрения. Возможно ли, что нечто, что является приемлемым сегодня, станет неприемлемым завтра?
В настоящей статье содержится краткий анализ следующих аспектов: Конвенция как «живой инструмент»; динамичный характер прав человека; гибкость прав человека и унификация национальных правовых систем; пределы правового толкования, апеллирующего к европейскому консенсусу.
Конвенция как «живой инструмент»
В конце 40-х годов прошлого века во время разработки Конвенции ситуация в мире заметно отличалась от современной. Стандарты прав человека, получившие определение в Конвенции, стали ответом на жестокие и бесчеловечные преступления 1930-х и 1940-х годов во время господства тоталитарного режима в Германии и в ходе Второй мировой войны8. В духе Французской революции эти права считались «вечными» по своей природе. И по сей день запрет пыток и бесчеловечного обращения, запрет рабства и принудительного труда, право на справедливое судебное разбирательство, право на уважение частной и семейной жизни рассматриваются в качестве основополагающих прав. Но даже если буквальные формулировки остаются неизменными, понимание, например, того, ка-
ково содержание понятий «бесчеловечный» или «семейная жизнь» с течением времени меняются. Приведём три примера.
Первый пример: в 50-х годах прошлого века телесное наказание детей считалось необходимым или, по меньшей мере, неизбежным элементом воспитания, но с момента вынесения постановления Европейского Суда по делу «Тайрер против Соединенного Королевства»9 телесное наказание детей рассматривается как «бесчеловечное обращение» в смысле положений Конвенции. Второй пример: непосредственно после Второй мировой войны многим приходилось жить в нищете, в антисанитарных и стеснённых условиях (когда несколько человек пользовались одной и той же кроватью для ночлега), и это являлось обычным делом. Сегодня же подобные условия считаются бесчеловечными даже для заключённых10. Наконец, исторические примеры также наглядно иллюстрируют изменение понимания принципа недопустимости дискриминации. Так, несмотря на то, что в 50-х годах прошлого столетия идея равенства мужчин и женщин существовала (правда, скорее, на теоретическом уровне, нежели на практике), все же закреплённое законодательно различное отношение к мужчинам и женщинам не воспринималось как несправедливое, так как считалось, что оно оправдано биологическими различиями и соответствующими социальными ролями. Конфликт этих позиций отражается в противоречиях, лежащих в основе постановления по делу «Константин Маркин против России»11. Тот же конфликт дал о себе знать в деле «Маркс против Бельгии» в контексте вопроса о статусе законнорождённых и незаконнорождённых детей12.
Понимание Конвенции как живого инструмента, которое по сей день является основополагающим, впервые было сформули-
7 Ср.: Nußberger A. Konsens als rechtliche Fiktion // Weitsicht in Versicherung und Wirtschaft: Gedächtnisschrift für Ulrich Hübner. С. F.Muller, 2012. S.717—731; Nußberger A. Auf der Suche nach einem europäischen Konsens — zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte // Rechtswissenschaft. 2012. №2. S. 197—211. URL: http://www.rechtswissenschaft.mmos. de/fileadmin/rechtswissenschaft/doc/Aufsatz_ReWiss_12_02.pdf (дата обращения: 07.02.2013).
8 Bates E. The Evolution of the European Convention on Human Rights. From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights. Oxford, 2010. P5 et seq; Wildhaber L. Changing Ideas about the Tasks of the European Court of Human Rights // WildhaberL. The European Court of Human Rights 1998 — 2006: History, Achievements and Reform. 2006. P 136 (137 et seq.).
9 ECtHR. Tyrer v. United Kingdom. Application No.5856/72. Judgment of 25 April 1978.
10 Отправной точкой в этом отношении было постановление по делу Калашникова. См.: ECtHR. Kalashnikov v. Russia. Application No. 47095/99. Judgment of 15 July 2002.
11 ECtHR [GC]. Konstantin Markin v. Russia. Application No. 30078/06. Judgment of 22 March 2012.
12 ECtHR. Marckx v. Belgium. Application No. 6833/74. Judgment of 13 June 1979.
ровано в упомянутом выше постановлении по делу «Тайрер против Соединенного Королевства» и нашло свое детальное развитие в постановлении по делу «Маркс против Бельгии»: «Суд напоминает о том, что Конвенцию следует интерпретировать в свете современных условий»13. Далее в деле «Лоизиду против Турции» Суд установил, что Конвенция «не может толковаться лишь в соответствии с намерением и замыслом авторов, так как с тех пор прошло более сорока лет»14.
Динамичный характер прав человека
Права человека понимаются не как нечто раз и навсегда данное, но как развивающееся, динамичное: их содержание не предрешено раз и навсегда и зависит от исторического и социального контекстов. Принципиальный вопрос, следовательно, заключается не в том, меняются ли права человека, а в том, каким именно образом они меняются. Какое определение понятия «бесчеловечный» применимо в 21-м веке в европейских странах? Ответ на этот вопрос был дан в постановлении по делу «Маркс против Бельгии». Для того, чтобы прийти к выводу об изменении содержания (конкретного права), Европейскому Суду следует учесть и проанализировать три фактора: национальное законодательство, устоявшиеся стандарты права международных договоров и стандарты международного «мягкого» права. Именно такой анализ позволяет Суду сделать вывод об эволюции того или иного понятия. Поэтому Европейский Суд в деле «Маркс против Бельгии» установил, что «в данном случае Суд не может не признать тот факт, что внутреннее законодательство большинства государств-членов Совета Европы эволюционировало и продолжает развиваться вместе с соответствующими международными правовыми актами...»15
В этой связи, — в настоящее время Европейский Суд, — при рассмотрении важных дел в Большой Палате, а иногда и рядовых дел в Палатах, отталкивается от международного договорного права, международного «мягкого» права и сравнительного анализа
законодательства государств-участников, если решения, предлагаемые национальным и международным правом, свидетельствуют о консенсусе в отношении того, что следует считать стандартом прав человека. В основе такого подхода лежат положения Венской конвенции о праве международных договоров, которые позволяют при толковании международных договоров принимать во внимание «последующую практику применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования» (пп. «Ь» п. 3 ст. 31). Обращение к национальному законодательству, праву международных договоров и международному «мягкому» праву помогает учесть современное состояние права в Европе. Толкование Конвенции не происходит на теоретическом уровне: оно не отделено от правовой реальности в государствах-участниках.
Путь к унификации национального законодательства?
Рассматриваемый подход Европейского Суда, однако, не означает, что он стремится к унификации или абсолютной гармонизации национальных правовых систем в Европе. Даже если Суд считает, что среди государств по какому-либо вопросу существует или формируется определенный консенсус, это не означает, что все государства-члены Совета Европы обязаны придерживаться этого же подхода. Суд всегда открыт для альтернативных решений проблем на национальном уровне, если на то есть существенные причины и можно привести убедительные доводы в пользу того, что соответствующие ограничения прав человека «необходимы в демократическом обществе». Автоматизма при принятии решения как такового не существует. Последствия наличия или отсутствия «общеевропейского консенсуса» по определенному вопросу всегда анализируются в контексте свободы усмотрения (margin of appreciation), предоставленной государствам-участникам. По общему правилу толкования в отсутствие «европейского консенсуса» Суд признает за государствами достаточно широкую свободу
13 ECtHR. Marckx v. Belgium. Application No. 6833/74. Judgment of 13 June 1979. §41.
14 ECtHR [GC]. Loizidou v. Turkey. Application No. 15318/89. Judgment of 18 December 1996. §71.
15 Marcks. §41.
усмотрения. Если же консенсус в отношении новых стандартов прав человека сформировался, Суд готов толковать Конвенцию с учетом развития права.
Возможны, однако, и исключения. Такие как, например, в деле «А., В. и С. против Ирландии»16, при разрешении которого Суд счёл, что существующий в Ирландии запрет на аборты не нарушает вытекающие из положений статьи 3 Конвенции права женщин, вынужденных делать операции за рубежом, несмотря на то, что в подавляющем большинстве государств-членов Совета Европы законодательство в отношении абортов более либерально. Суд подчеркнул, что «...в силу постоянного непосредственного взаимодействия с жизненно важными для страны общественными интересами, национальные власти, в принципе, лучше, чем судья международного судебного органа, могут оценить не только "точное содержание требований морали" в соответствующей стране, но и необходимость введения ограничений для их соблюдения»17.
Пределы толкования, апеллирующего к европейскому консенсусу
Аргументация Суда, отталкивающаяся от наличия либо отсутствия «общеевропейского консенсуса», действительно, вызывает немало вопросов18. Так, в ходе конференции «Диалог между судьями» по случаю официального открытия судебного года в 2008 году ряд председателей национальных высших судов выразили сомнения относительно приемлемости аргументации, основанной на идее «общеевропейского консенсуса». Председатель Верховного суда Ирландии Джон Л.Мюр-рей подчеркнул, что страны должны иметь право сами решать, куда и с какой скоростью им двигаться. Он отметил: «Если общества развиваются, неужели вместе с обязанностью соблюдать общепринятые базовые цен-
ности прав человека им не принадлежат право и свобода развиваться в иных сферах по своему усмотрению согласно их нравам, традициям и культуре в присущем им темпе? Следует ли лишать их этой свободы только потому, что большинство других европейских стран сделало собственный свободный выбор в отношении конкретных вопросов и пришли к определённым компромиссам по конкретным проблемам?»10
С другой стороны, Поль Мартенс, судья Конституционного суда Бельгии указал, что прогресс может остановиться, если Суд, прежде чем прийти к выводу об изменении содержания того или иного правового понятия, будет ждать пока возникнет европейский консенсус: «Недостаток "консенсусной логики", с точки зрения национального судьи, состоит в том, что она, похоже, способствует сохранению status quo, а не прогрессу, поскольку сопряжена с угрозой того, что развитие общего правового порядка будет отдано на откуп государствам-членам; поскольку она связана с риском того, что возобладает наименьший из общих знаменателей, причём исключительно потому, что только он и мог быть обнаружен, без исследования причин консенсуса, к которым могут относиться конформизм, эгоизм и скупость государств-участников — дефекты, суммирование которых недостаточно для того, чтобы произвести их в ранг легитимных»20.
Мнения, приведённые выше, демонстрируют потенциально неоднозначные последствия способа толкования положений Конвенции, основанного на поиске «Европейского консенсуса». Также следует осуществить дополнительный анализ необходимых условий применения этого подхода, равно как и основных допущений, лежащих в его основе.
Как можно на основании того, что есть право, судить о том, что должно быть правом? Также неясно, почему презюмируется, что позиция большинства государств истин-
16 ECtHR [GC]. A., B. and C. v. Ireland. Application No. 25579/05. Judgment of 16 December 2010.
17 Ibid. §223.
18 См. например: Martens P. Perplexity of the National Judge Faced with the Vagaries of European Consensus // Dialogue between Judges. Strasbourg, 2008. URL: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D6DA05DA-8B1D-41C6-BC38-36CA6F864E6A/0/DIA-LOGUE_2008_EN.pdf (дата обращения: 07.02.2013).
19 Murray J. Consensus: Concordance or Hegemony of the Majority // Dialogue between Judges. Strasbourg, 2008. Р 45. URL: http://www.echr. coe.int/NR/rdonlyres/D6DA05DA-8B1D-41C6-BC38-36CA6F864E6A/0/DIAL0GUE_2008_EN.pdf (дата обращения: 07.02.2013).
20 Martens P. Perplexity of the National Judge Faced with the Vagaries of European Consensus // Dialogue between Judges. Strasbourg, 2008. Р 85-86. URL: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/D6DA05DA-8B1D-41C6-BC38-36CA6F864E6A/0/DIAL0GUE_2008_ EN.pdf (дата обращения: 07.02.2013).
на? В сфере защиты прав человека все может быть с точностью до наоборот. Тот факт, например, что в «войне против террора» многие страны снизили уровень защиты прав человека, не является «консенсусом», который бы учитывался при толковании Конвенции. Напротив, надлежащая интерпретация её положений должна противостоять подобным тенденциям.
Также необходимо отметить, что толкование Конвенции, основанное на поиске европейского консенсуса, не будет эффективным в случае конфликта обязательств по защите прав человека. Статья 53 Конвенции устанавливает чёткие границы:
«Ничто в настоящей Конвенции не может быть истолковано как ограничение или умаление любого из прав человека и основных свобод, которые могут обеспечиваться законодательством любой Высокой Договаривающейся Стороны или любым иным соглашением, в котором она участвует».
Ещё одним важным аспектом является проблема последовательного и чёткого толкования результатов сравнительного правового анализа. Способ постановки вопроса часто предопределяет ответ. Таким образом, результаты анализа будут различны, в случае если, например, предметом сравнения являются правила, касающиеся ношения платков по религиозным убеждениям в университетах, а не в школах. В то время как подавляющее большинство стран Европы не запрещает ношение мусульманских платков в университетах, ситуация с аналогичным запретом в отношении школ в различных странах Совета Европы неодинакова. Этот вопрос являлся принципиальным в постановлении по делу «Лейла Шахин против Турции»21. Более того, неясно, до какой степени следует принимать во внимание различия, обнаруженные в федеративных государствах. Пред-
ставляется, что достаточно трудно обосновать ссылку на особое регулирование для тридцати тысяч человек в Сан-Марино и игнорировать специальный правовой режим, действующий, например, в Татарстане.
Наконец, существует проблема судейского активизма22. В некоторых политически деликатных делах бывает непросто провести грань между «желательной реформой», которая могла бы изменить существующую ситуацию к лучшему, и действительным «нарушением прав человека». Эта проблема отражена в особом мнении британского судьи Джералда Фитцмориса в деле «Тайрер против Соединенного Королевства»: «Тот факт, что определенная практика кажется неприятной, нежелательной, противоречащей морали, чем-то, что стоит прекратить, сам по себе недостаточен для того, чтобы признать её несоответствующей положениям статьи 3. [...] Отстаивание иной точки зрения означало бы попытку использования данной статьи в качестве инструмента проведения косвенной реформы системы наказаний, коим она не является по замыслу авторов»23.
Заключение
Таким образом, Европейский Суд применяет аргументацию, основанную на формировании или появлении консенсуса по определенному вопросу среди государств-членов Совета Европы, не «механистически», а в качестве одного из средств поиска эффективного решения поставленных перед ним вопросов. Но, даже если консенсус является лишь одним из элементов избранной Судом системы аргументации, его значение чрезвычайно велико. В противном случае Конвенцию невозможно было бы воспринимать как «живой инструмент» решения важнейших проблем, возникающих в XXI веке.
21 ECtHR [GC]. Leyla Sahin v. Turkey. Application No. 44774/98. Judgment of 10 November 2005; ср. с особым мнением судьи Тюль-кенз: Leyla Sahin. Dissenting opinion of Judge Tulkens.
22 Зорькин В.Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия: новые вызовы и перспективы // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 5(29). С. 1 — 11.
23 Tyrer. Separate opinion of Judge Sir Gerald Fitzmaurice. § 14.
