CC BY
34УДК 347.4 ББК 67.400
Полина Михайловна Панфилова
магистрант кафедры адвокатуры и уголовно-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата
polinapanfilo va2019@yandex. т
105120, Россия, г. Москва, Малый Полуярославский пер., д.3/5, стр1.
КОММЕРЧЕСКАЯ МЕДИАЦИЯ КАК ВНЕСУДЕБНЫЙ СПОСОБ ЗАЩИТЫ ПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ
Аннотация. Процедура медиации в целом, рассматривается, как социально ориентированная технология, нацеленная на достижение компромисса, разрешение конфликта, примирение сторон с целью дальнейшего развития перспективного сотрудничества, при бережном отношении к репутации каждой из сторон, что крайне важно для бизнес-сферы. Отмечается структурность и конструктивность процедуры коммерческой медиации. Автор указывает на необходимость популяризации медиативных процедур: для улучшения качества правовой культуры граждан и для экологичного и менее затратного разрешения споров с контрагентами, коллегами, бизнес-партнерами.
Ключевые слова: коммерческая медиация, внесудебный способ защиты прав, медиативное соглашение, медиативная оговорка, бизнес-медиация.
P.M. PANFILOVA,
Master's student of the Department of Advocacy and Criminal Law Disciplines
Russian Academy of Advocacy and Notary, polinapanfilova2019@yandex. ru 105120, Russia, Moscow, Maly Poluyaroslavsky lane, 3/5, page 1
COMMERCIAL MEDIATION AS AN OUT-OF-COURT WAY TO PROTECT THE RIGHTS AND LEGITIMATE INTERESTS OF ENTREPRENEURS
Annotation. The mediation procedure is generally considered as a socially oriented technology aimed at reaching a compromise, conflict resolution, reconciliation of the parties in order to further develop promising cooperation, with respect for the reputation of each of the parties, which is extremely important for the business sphere. The structurality and constructiveness of the commercial mediation procedure is noted.
Further, the author points out the need to popularize meditative procedures: to improve the quality of the legal culture of citizens and for environmentally friendly and less costly dispute resolution with counterparties, colleagues, business partners.
Key words: commercial mediation, out-of-court method of protection of rights, mediation agreement, mediation clause, business mediation.
Предпринимательская деятельность подразумевает под собой определенные риски, а в придачу к ним — необходимость постоянно разрешать возникающие ситуации, будь то спор или конфликт. Успешная коммуникация дает ресурс для главной цели в предпринимательстве — извлечение прибыли, поэтому, когда мы применяем медиацию в этой отрасли, мы не ограничиваемся лишь процедурой, которую можно проводить в спорных и конфликтных ситуациях. Процедура медиации — это один из вариантов поддержки и профилактики бизнеса.
Не все риски в бизнесе можно предусмотреть заранее, отношения между предпринимателями строятся на доверии и могут закончится, если нарушаются права одного из партнеров, так и возникает спор или конфликт. В таком случае, партнеры могут договориться сами или обратиться в суд. Однако есть еще один вариант — это медиация — законная альтернатива суду, быстрый экологичный способ, который позволяет на выгодных условиях разрешить спорную ситуацию, и при этом сохранит время, эмоциональный ресурс и репутацию.
Благодаря конфиденциальности медиации исключено попадание сведений о нахождении компании в конфликте в прессу и на сайт судов. Ни для кого не секрет, что такая информация влияет на решения инвесторов и при отборе поставщиков на тендерах. Уходят в прошлое те ситуации, когда финансовые риски считались главными. В нынешних реалиях репутационные риски могут породить финансовые риски, поэтому предприниматели стремятся создавать конкурентные преимущества в вопросах репутации и учитывают этот аспект в составе нематериальных активов. Медиация помогает сохранить доброе имя компании и «не выносить сор из избы».
Достоинства применения медиации в бизнесе еще и в том, что при содействии специально подготовленного посредника-медиатора стороны сами вырабатывают решение: насколько выгодным и исполнимым оно будет, зависит от того, как стороны договорятся между собой. Необходимо подчеркнуть, что исполнимость медиативных соглашений составляет почти 97% [1, с. 67], подобный показатель несомненно внушает оптимизм и доверие к развитию данной процедуры.
Медиация применяется в таких областях как: коммерческие споры, внутренние и внешние корпоративные коммуникации, в банковской и страховой отраслях, при сопровождении многосторонних сделок, в интеллектуальной и авторской сферах, трудовых спорах, в также спорах, вытекающие из семейных правоотношений.
Возникает вопрос: в чем заключается существенная разница между семейными разводами и коммерческими бизнес-разводами? Когда в процессе развода супруги делят: акции, заводы, пароходы, доли в компаниях можно ли это назвать бизнес-медиацией или это все-таки это медиация бракоразводного процесса? Нужно учитывать, что сторонами являются супруги [2].
Раздел совместно нажитого имущества бывшими супругами, но не бывшими партнерами в бизнесе позволяет медиации больше опираться на норму закона при достижении соглашения, а в случае наличия предпринимательских категорий — медиативный процесс преимущественно будет направлен на достижение справедливого консенсуса для обеих сторон в виде некого процесса прояснения сложившейся ситуации. Получается, что бизнес-медиация включает в себя не только предпринимательскую составляющую, но, очевидно, и другие сферы.
Одной из особенностей бизнес-медиации является субъектный состав — спорящими сторонами, в качестве участников выступают: акционеры, участники обществ, директора компаний, наблюдательные советы. Необходимо также упомянуть о родственных связях в бизнесе, которые часто влияют на ход событий.
Следует отметить, что позиция или интерес в бизнес медиации характеризуется отличием от медиации для физических лиц.
Оформление медиативного соглашения, как правило, предлагает многостороннюю многоступенчатую процедуру проведения переговоров, которая приводит к возможности принудительного исполнения медитативного соглашения.
Перечень источников правового и неправового регулирования составляют:
- Закон о медиации как основной нормативный правовой акт, включающий основные положения о процедуре медиации в целом;
- Арбитражно-процессуальный кодекс РФ;
- Гражданский кодекс РФ, определяет обязательный досудебный порядок урегулирование споров;
- а также оговорки.
Существует возможность применения Арбитражных оговорок в контрактах для того, чтобы урегулировать спор в процедуре медиации.
В некоторых компаниях встречаются локальные нормативно -правовые акты, которые обязывают до разрешения споров в суде обращаться к процедуре медиации. Некое оптимальное новшество, которое позволяет урегулировать конфликт, не угрожая репутации организации и в целом всей внутренней структуре, а также сглаживание конфликтов между контрагентами, что является первостепенной задачей медиатора.
Стоит отметить преимущества коммерческой медиации, как следствие того, что в первую очередь рекомендуется совершить попытку досудебного мирного урегулирования спора, если назревают претензии недовольства в отношении обеих сторон.
В первую очередь, необходимо учитывать, что конфиденциальность в корпоративных спорах будет иметь более ценовую значимость. Одно дело, когда конфиденциальность подразумевает неразглашение информации по бытовым, семейным спорам, а совершенно другое дело, когда речь идет о внушительных суммах и о политике компании в целом, их сделках и проектах. Нельзя сказать, что одна конфиденциальность ценнее другой, — они не подлежат сравнению, каждой придается свое значение в конкретном случае, но стоит принять к сведению тонкость каждого вида конфиденциальной информации.
Во-вторых, сохранение партнерских отношений между друзьями, супругами — бизнес-партнерами, поскольку перечисленные субъекты стоят на одной ступени ценностей.
В-третьих, цена вопроса в коммерческих спорах, как правило, существенно отличается. Соответственно, государственная пошлина в суде, гонорар адвоката, который также разнится в зависимости от юридических лиц, либо физических лиц, которые являются акционерами, — требует подключение специалистов (например, аудиторов), что еще больше увеличивает затраты.
В-четвертых, по времени споры могу затянуться на довольно длительный срок и помимо судебного разбирательства, стоит учитывать затрачиваемое время на оформление, помощь в проведении переговоров, что связано с многоструктурностью компаний, с множественностью согласований, а также может осложняться рядом вопросов вплоть до поиска уполномоченных лиц, которые принимают решение в компании.
В-пятых, крайне важным компонентом как для физических лиц, так и для юридических лиц является репутация. В последнем случае репутация юридического лица отражается на материальной составляющей и выражается в убытках.
Перечислим основные задачи, которые ставятся при урегулировании бизнес-споров.
1. Первостепенно необходимо установить лицо, принимающее решение. При этом надо понимать, что найти директора — это не значит установить лицо, которое принимало решение. Это означает, что нужно найти того человека, который является тем, кто говорит о том, что за общество/юридическое лицо принимает решение и только он знает какие решения принимаются и как они исполняются. Разыскав такого человека, можно считать, что половина работы из процедуры медиации уже проделана, поскольку зачастую проблематично найти человека, принимающего решения с вышеуказанной формулировкой.
2. Понять причины недоверия с возможностью его восстановления.
3. Медиатору необходимо проговорить четко установленные правила, очертить рамки регламента, которые должны быть понятны, поскольку для компании правила — это первостепенный постулат в ее организации и функционировании.
4. Несомненно, как и в любой медиации необходимо установить позицию/интерес сторон.
5. При выработке соглашения важно учитывать принцип реалистичности в соответствии с бизнес-планами и с планами развития. В случае с юридическими лицами осуществить это несколько проще нежели с физическими лицами.
Немаловажную роль играют гарантии исполнения, которые требуется озвучить.
Если говорить про особенности проведения стадий и специальные техники бизнес-медиации, то начиная с вступительного слова нужно проговаривать роль каждого уполномоченного лица, т.е. заранее ознакомиться со штатом должностей сотрудников и функционалом лиц, участвующих в процедуре медиации.
Грамотное размещение в помещении лиц, участвующих в проведении переговоров способствует благоприятному разбору конфликта. Представляется целесообразным ближе к себе садить тех, кто принимает решения, дальше уже по степени влияния на возможность принятия решения. Отдельную работу важно проводить с представителями — юристами, которые способны содействовать в процессе переговоров. Также важно продумать возможность ознакомления с документами, поскольку в ряде случаев медиаторы сталкиваются с подписаниями дополнительных соглашений о конфиденциальности. Помимо обязательства сохранения конфиденциальности, в случае нарушения данное соглашение будет предусматривать материальную
ответственность в случае разглашения информации после ознакомления с документами.
В зависимости от сложившейся ситуации в медиации используют такие техники, как: активное слушание, эхо-повтор, рефрейминг, раппорт, которые могут понадобиться для отзеркаливания в коммуникации с тем, на кого обращают внимание лица, принимающие решения. Также, рекомендуется применять технику «кокус» — отдельный, конфиденциальный разговор с каждым из представителей (при необходимости дополнительного разговора помимо проведения основной процедуры медиации). Перед медиатором может встать вопрос: брать ли всех или кого-то одного из представителей для участия в подобном разговоре? Представляется, что самой распространенной ошибкой медиатора является работа с лицами, которые не принимают решения.
Классическим примером немедиабельности спора является ситуация, когда требуется решение суда либо судебный прецедент. Такая ситуация может складываться в случае, если для юридического лица это имеет особое значение для отношений с другими контрагентами, когда хотят испытать определенную юридическую схему.
В случаях, когда сторонам неважны отношения с партнерами, назначение и результат медиации теряется, поскольку медиация, как наиболее мягкий способ урегулирования споров, нацелена на сохранение отношений с дальнейшей перспективой развития и сотрудничества. Аналогично, теряется актуальность медиации если делу не нужна конфиденциальность и напротив, требуется огласка.
Встречаются случаи, когда обе стороны или одна из сторон заинтересованы в долгом урегулировании конфликта с целью затягивания спора, тем самым выигрывая для себя время. В таком случае основной задачей медиатора будет своевременное выявление таких действий, на начальном этапе процедуры.
При благоприятном разрешении спора посредством медиации следует прописать процедуру реализации в медиативное соглашение. Во многих странах, в том числе и в Российской Федерации существует нотариальное заверение соглашения (как сделки). Однако это является правом, а не обязанностью участников медиативного соглашения, поскольку без нотариального заверения оно имеет такую же юридическую силу, если не содержит обязательного условия — наличия нотариального удостоверения (например, такого как элементы договора залога доли уставного капитала ООО, перевод долга и др.). Если есть условия, которые требуют необходимость государственной регистрации, то она осуществляется в обязательном порядке. Вместе с тем, нельзя исключать
добровольное исполнение медиативного соглашения как доказательство успешно проведенных переговоров и заключения выгодной сделки для обеих сторон.
Механизмы, которые используются, к примеру, в Республике Беларусь закреплены в процессуальных кодексах. Возможно принудительное исполнение любого медиативного соглашения при соблюдения определенной процедуры. Речь идет о подаче заявления в суд по месту нахождения должника с приложением оригинала медиативного соглашения и документом, подтверждающим оплату государственной пошлины.
Отдельно затронем вопрос соглашения о конфиденциальности ввиду того, что есть особенности его подписания и заключения. Такое соглашение должно быть достаточно четким, исключая общие фразы. Должны быть отражены конкретные позиции, относительно того, что стороны посчитали конфиденциальной информацией (вид услуги, стоимость, данные контрагента, сумма компенсаций, выплат) или что они считают ее распространением (где, в каких источниках, каким способом — СМИ, социальные сети), а также ответственность за разглашение, предусмотренных действующим законодатель ством.
Представляется верным утверждение Н.И. Распоповой, что распространению процедуры медиации способствуют медиативные оговорки, которые необходимо использовать для того, чтобы медиация применялась до суда, а лучше без суда и о ней узнавали компании, контрагенты и имели возможность к ней обратиться [3, с. 147].
Наличие медиативной оговорки не лишает права обратиться в суд. При этом, ее наличие предполагает варианты сначала совершить попытку договориться, а в случае неудачных переговоров, направить дело на рассмотрение в суд. Медиативную оговорку можно включать в договор в пункт «разрешения споров» в качестве дополнительного соглашения к договору, либо же в виде отдельного соглашения.
Медиация отличается от претензионного порядка тем, что одна сторона обращается к своему партнеру с целью сотрудничества, что позволяет сохранить ресурсы и уберечь от лишних затрат и судебных издержек.
Контрактная медиация как профилактика будущих осложнений хорошо зарекомендовала себя, а участие медиатора при заключении соглашений является эффективным способом решения проблемы. На этапе согласования договора медиатор по соглашению сторон помогает проанализировать его на предмет реалистичности, жизнеспособности и исполнимости. По итогам
процедуры медиации с высокой долей вероятности должен быть составлен «работающий» документ.
Медиацию актуально использовать не только как профилактику в спорах, но и как процедуру при урегулировании конфликтов. Рассмотрим изложенное на примере конфликтной ситуации, сложившейся по договору аренды, разрешение спора между участниками которой разрешилось посредством медиации: у арендатора образовалась задолженность перед арендодателем по арендной плате за шесть месяцев.
ООО «Икс» закупает комплектующие у ООО «Игрик», для закупки которых получает кредит в банке.
В связи с ростом стоимости сырья (рост валютного курса) ООО «Игрик» существенно (на 57%), увеличило цену на комплектующие, изготовляемые из импортного сырья.
По причине отказа банка в дополнительном кредитовании ООО «Икс», организация не смогла пролонгировать договор поставки с продавцом комплектующими по новым ценам, следствием чего явилось резкое снижение объема производства и уменьшения выручки. По вышеуказанным причинам ООО «Икс» в связи с отсутствием оборотных средств прекратило выплаты по текущим обязательствам, в том числе по арендной плате.
Арендодатель АО «Гамма» не получило вовремя платежи по аренде от ООО «Икс» (за последний отчетный период с задолженностью числились более 15% арендаторов) и обратилось в банк для решения вопроса об отсрочке очередного платежа по обслуживанию и погашению кредита.
Поскольку в кредитном договоре между арендодателем АО «Гамма» и банком прописана медиативная оговорка, в кредитной организации арендаторам рекомендовали провести процедуру медиации.
АО «Гамма» направило ООО «Икс» предложение о проведении процедуры медиации и получило согласие на урегулирование спора по арендной плате с применением данной процедуры. Для участия в переговорном процессе также был приглашен поставщик комплектующих ООО «Игрик».
Ситуация, рассматриваемая со стороны арендатора:
Арендодатель нашел возможность за счет имеющихся у него партнерских отношений организовать поставки сырья для производителя комплектующих. В результате совместной" договоренности стоимость комплектующих для арендатора практически не изменилась. Также арендодатель предоставил арендатору возможность поэтапного погашения задолженности по арендной плате в течение года без учета ставки рефинансирования.
Итогом медиации для сторон спора и бизнес-партнеров было то, что арендатор избежал банкротства, получил возможность продолжать производить
социально значимые изделия и постепенно выйти из состояния финансовой несостоятельности, выравнивая платежную дисциплину со своими контрагентами. В свою очередь арендодатель сохранил арендатора и расширил источники получения дохода, а также диверсифицировал бизнес. Получив успешный опыт в разрешении спора и аналогично были урегулированы ситуации с другими неплательщиками аренды1.
Таким образом, процедура медиации способствовала сохранению репутации компании, укреплению доверия и партнерских отношений, в том числе со своей кредитной организацией.
Резюмируя вышеизложенное можно заключить, что коммерческая медиация как досудебный способ урегулирования споров способствует разрешению конфликтов между партнерами, поставщиками, клиентами, конкурентами и др. Коммерческая, бизнес медиация — экологичный, эффективный рациональный механизм, позволяющий эквивалентно и быстро разрешить спор, сохранив и укрепив при этом партнерские отношения. Субъектам, заинтересованным в качественном и ускоренном рассмотрении спора целесообразно рассматривать медиацию как способ его разрешения. При этом медиация должна получить заслуженное признание в правовом сообществе и у правоприменителей.
БИБЛИОГРАФИЯ:
1. Малько, Е.А. Профессиональная медиация в сфере бизнес-отношений: возможности и перспективы применения // Перспективы становления и развития медиации в регионах: Сборник материалов IV Международной научно -практической конференции, Саратов, 14 декабря 2018 г. — Саратов: Издательский центр «Наука», 2019. - С. 67-69.
2. Материалы из лекций Международной школы медиации и переговоров «Yes». [Электронный-ресурс]. — Режим доступа: URL: https://eseninschool.getcourse.ru/teach/control (дата обращения: 14.04.2023).
3. Распопова Н.И. Медиация: учебное пособие для вузов. — М.: Издательство Юрайт, 2023. — 222 с. [Электронный-ресурс]. — Режим доступа: URL: https://urait.ru/viewer/mediaciya-519929#page/1 (дата обращения: 16.04.2023).
1 Материал из презентации, подготовленный АО «Корпорация «МСП» совместно с Автономной некоммерческой организацией «Научно-Методический Центр Медиации и Права». [Электронный ресурс]. — Режим доступа: — URL: https://mbnso.ru/upload/Медиация%20как%20альтернативный%20способ%20урегулирования %20споров0/o20субъектов0/o20МСП.pdf?ysdid=lgj6e3zh1f955075701 (дата обращения: 15.04.2023).
