CC BY
253
Аутлев Шумаф Вячеславович
гоискатель кафедры предварительного расследования Краснодарского университета МВД России помощник прокурора г. Майкопа Республики Адыгея
_________________________________________________________(тел.: 89184385149)
Классификация незаконной деятельности защитника в процессе обеспечения интересов подозреваемого (обвиняемого) и
подсудимого
Аннотация
Незаконное противодействие правосудию и предварительному расследованию со стороны недобросовестных адвокатов всегда направлено против процессуальных противников (следователей, прокуроров, дознавателей, судей) и может выражаться в разнообразных формах преступной и иной противоправной деятельности (подкуп свидетелей, фальсификация доказательств, умышленный срыв следственных и судебных действий, затягивание процессуальных действий и т. п.). Но особо отметим, что не всегда незаконное противодействие расследованию - это деятельность в интересах подзащитного. В связи с этим автор научной статьи подробно рассматривает классификацию незаконной деятельности защитника в процессе обеспечения интересов подозреваемого (обвиняемого) и подсудимого.
Annotation
Illegal counteraction from outside unfair attorneys is always directed justice and preliminary investigation against remedial opponents (inspectors, public prosecutors, investigators, judges) and can be expressed in diverse forms of criminal and other illegal activity (tampering with witnesses, falsification of proofs, deliberate failure of investigatory and judicial actions, delay of legal proceedings, etc.). But we will especially notice that not always illegal counteraction to investigation is an activity in interests of the client. In this connection the author of the scientific article in detail considers classification of illegal activity of the defender in the course of maintenance of interests of the convicted and the defendant.
Ключевые слова: адвокат (защитник, подозреваемый, подсудимый, уголовное судопроизводство, противоправная деятельность, средства и методы защиты, противодействие правосудию, профессиональная защита по уголовному делу признаки правонарушения, законные интересы.
Key words: the attorney (the defender suspected, the defendant, the criminal trial, illegal activity, means and protection methods, counteraction to justice, professional protection on criminal case, offence signs, legitimate interests.
В
соответствии с Уголовнопроцессуальным законодательством, а также Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатская деятельность в уголовном судопроизводстве получил новое содержание и трансформация самой формы уголовного судопроизводства из розыскной в состязательную, "защитительная функция" юстиции получает приоритет над "карательной" [1, с. 3].
В криминалистической литературе обоснованно
отмечается, что "тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, сами по себе нормами права не регулируются" [ 2, с. 53].
Ситуация во многом предопределена самой природой защитительной деятельности защитника. Как отмечает И.Л. Петрухин "непрофессионализм, некорректность, коррумпированные связи с представителями органов правосудия и предварительного расследования - вот лишь некоторые из широко распространенных в адвокатской практике нарушений, которые с тревогой отмечают сами представители корпорации" [ 3, с. 113-115].
197
Многообразие проявлений противоправной деятельности недобросовестных адвокатов предопределяет необходимость их классификации.
Все незаконные средства и способы деятельности адвокатов в уголовном процессе возможно классифицировать по следующим основаниям:
1) По нормативно-правовому критерию все нарушения можно классифицировать, на преступления, т.е. нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона; нарушения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее -Закон об адвокатуре); иные нарушения федерального законодательства [ 4 ]; нарушения норм профессиональной этики (Кодекса профессиональной этики адвоката).
2) Другим важнейшим криминалистически значимым основанием классификации являются интересы подозреваемого (обвиняемого) по делу.
Поэтому основанию все незаконные средства и способы можно разделить на: реализуемые в интересах подзащитного; реализуемые из ложно по-нятых его интересов, но на самом деле вопреки им; реализуемые сознательно вопреки интересам подзащитного.
Безусловно, важнейшими интересами подозреваемых, обвиняемых по делу чаще всего являются: освобождение от уголовной ответственности и от наказания (полное или хотя бы частичное, по реабилитирующему либо хотя бы по нереабилитирующему основанию); смягчение наказания (уменьшение размера наказания, замена более строго наказания менее строгим и т. д.); освобождение от имущественных требований, заявленных в рамках гражданского иска в уголовном деле; реабилитация, то есть возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда, восстановление в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах; в случае возникновения права на реабилитацию (см. гл. 18 УПК РФ); иные интересы (сохранение доброго имени, стремление в рамках закона "воздать по заслугам" заявителю о преступлении и т. п.).
В практике весьма распространены случаи, когда адвокаты, в основном с низкой квалификацией и без большого опыта работы, стремясь помочь клиенту, наносят ему серьезный вред. Так, по одному делу о групповом разбойном нападении защитник попытался всю вину за организацию нападения перевести со своего подзащитного на другого подсудимого (сообщника), что не соответствовало действительности [5]. Возмущенный
вероломством своего бывшего товарища, последний дал новые показания против "обидчика", существенно усугубив его вину.
По мнению И.Д. Перлова "защитник не имеет права помогать стороне обвинения, никоим образом не может содействовать следователю в установлении обстоятельств дела, свидетельствующих против его подзащитного" [ 6, с. 29 ]. Но все чаще и чаще это непреложное правило нарушается недобросовестными защитниками.
По общему правилу, как излагает В.Ю. Резник "адвокат не имеет права ни по моральным, ни по тактическим соображениям идти на незаконные со-глашения со следователем, например, о неприменении заключения под стра-жу в случае признания подзащитным своей вины в инкриминируемом деянии" [ 7, с. 120].
Эта разновидность незаконных средств и способов характерна тем, что здесь недобросовестный адвокат не заблуждается, а хорошо понимает, что в конечном итоге действует против интересов своего подзащитного. Его деятельность может способствовать осуждению невиновного или незаконному прекращению дела по нереабилитирующему основанию.
3) Еще одним основанием деления всех незаконных средств и методов защиты являются интересы правосудия и предварительного расследования. По этому критерию все незаконные средства и методы следует разделить на: незаконное противодействие правосудию и предварительному расследованию; незаконное содействие правосудию и предварительному расследованию; незаконные средства и методы, нейтральные по отношению к интересам правосудия и предварительного расследования.
В. Н. Карагодин в своей докторской диссертации и монографии, специально посвященных теме преодоления противодействия предварительному расследованию, определил противодействие как "умышленные действия (или систему действий), направленных на воспрепятствование выполнению задач предварительного расследования и установлению объективной истины по уголовному делу" [ 8, с. 18]. Среди субъектов противодействия В. Н. Карагодин называет лиц, виновных в совершении преступления, и лиц, непричастных непосредственно к преступному деянию [ 9, с. 27-29]. Среди последних выделяются свидетели-очевидцы, должностные лица предприятий, учреждений и организаций, в которых было совершено расследуемое преступление, и вышестоящие руководители, представители контрольно-ревизионных органов,
__________________________________198
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2010 • № 2 (29)
региональных органов власти и управления, работники правоохранительных органов, представители СМИ, родственники и близкие виновного и другие лица. В. Н. Карагодин не выделяет профессионального защитника в качестве субъекта противодействия [ 10, с. 129149, 190-200], однако он отмечает, что при разработке криминалистических характеристик, методик расследования отдельных видов преступлений могут выделяться и другие виды актов противодействия, оказываемого иными группами субъектов [ 11, с. 29-30].
Незаконное противодействие правосудию и предварительному расследованию со стороны недобросовестных адвокатов всегда направлено против процессуальных противников (следователей, прокуроров, дознавателей, судей) и может выражаться в разнообразных формах преступной и иной противоправной деятельности (подкуп свидетелей, фальсификация доказательств, умышленный срыв, затягивание процессуальных действий и т. п.). Но особо отметим, что не всегда незаконное противодействие расследованию - это деятельность в интересах подзащитного. Так, "скандальный" адвокат, ос-корбляя участников судебного заседания, чаще вредит своему клиенту.
Не все незаконные средства и способы деятельности адвокатов можно отнести к противодействию задачам правосудия и предварительного рассле-дования. Многие из них содействуют этим задачам и при этом являются незаконными. В их числе можно назвать публичные заявления адвоката о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает, разнообразные уловки "карманного" адвоката (защитника), сотрудничающего с недобросовестным следователем в целях изобличения подозреваемого, с тем чтобы тот признал свою вину, и т. п.
Некоторые незаконные средства и методы реализуются защитником таким образом, что они остаются нейтральными по отношению к интересам правосудия и предварительного расследования. В частности, к таким нарушениям следует отнести действия адвоката, когда он незаконными средствами и методами добивается осуществления законного интереса доверителя (например, понуждение свидетеля к даче правдивых показаний, дача взятки следователю за правомерные действия, связанные с обоснованным прекращением уголовного преследования, и т. п.).
Из трех этих видов нарушений наиболее распространены и общественно опасны первые
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО два. Причем первый вид - незаконное противодействие расследованию, как правило, сопровождается острыми конфликтами между сторонами в процессе. Отчасти, поэтому незаконное противодействие со стороны адвоката (защитника) чаще выявляется и пресекается, поскольку в этом весьма заинтересованы правоохранительные органы (суд).
Что же касается незаконного содействия, то такие нарушения выявляются значительно реже. Представители стороны обвинения часто идут на сомнительные с позиции закона и этики сделки с адвокатами (защитниками). Недобросовестные следователи не заинтересованы в изобличении таких действий защитника. То есть эти нарушения реализуются чаще в бесконфликт-ной обстановке. Но именно они чаще всего, хотя и не всегда, противоречат интересам доверителей, которые остро реагируют на предательство со сторо-ны своего адвоката-защитника. Отсюда понятно, почему незаконное содействие правосудию и предварительному расследованию со стороны адвокатов реже выявляется и пресекается. Доверитель имеет гораздо меньше возможностей для борьбы с такими нарушениями.
4). Исходя из того, на кого или на что направлены незаконные средства и методы, все они подразделяются на следующие виды: направленные на лицо, производящее расследование, или на состав суда, их родных и близких; направленные на других участников процесса: свидетелей, потерпевших, экспертов, специалистов и др., их родных, близких, друзей; направленные на другие источники доказательственной информации: вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы и предметы (см. ст. 81, 83 и 84 УПК РФ); направленные на процесс расследования, решение его задач, условия его производства.
4.1. Первый вид - это, в частности, оскорбления, препирательства с участниками судебного заседания, разглашение адвокатом сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении участников уголовного процесса (ст. 311 УК РФ), и пр. Большинство видов этих нарушений относятся к яв-ным. К скрытым относятся собирание компрометирующих материалов на следователя (судью), попытка подкупа следователя (судьи) и др.
4.2. Второй вид - подкуп свидетелей, потерпевших, экспертов, специа-листов, понуждение их к даче ложных показаний, заведомо ложное заявление о низкой квалификации эксперта и т.п.
4.3. Третий вид- уничтожение доказательств
199
УГОЛОВНОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО обвинения, их фальсификация, хищение документов из уголовного дела при ознакомлении с его материалами в порядке ст. 217 УПК РФ и др.
4.4. Четвертый вид - умышленное затягивание расследования, срыв следственных и судебных действий, "шантаж" следователя по принципу: "подписание адвокатом следственных документов в обмен на свободу его клиента" и т. п.
По мотиву совершения все незаконные средства и методы можно весьма условно разделить на: совершаемые адвокатом (защитником) из корыстных побуждений; совершаемые им не только и не столько ради получения имущественной выгоды, а из иных побуждений.
Эта классификация, впрочем, как и остальные, носит очень условный характер. Нельзя забывать, что "основной, доминирующей мотивацией в работе подавляющего большинства адвокатов выступает стремление к спра-ведливости и осознание высокого назначения для защиты прав личности, творческий характер труда и самостоятельность, позволяющая проявить инициативу и активность... возможность с чистой совестью сказать, что все указанные в законе средства и способы защиты действительно были использованы" [ 12, с. 80-81].
Уголовно-процессуальное законодательство сделало профессионального защитника сильным и уважаемым противником, с позицией которого суду и стороне обвинения необходимо считаться, а потому тщательно готовиться к каждому состязательному "поединку" и ни в коем слу-чае не оставлять без адекватных мер ни один факт противоправного, неэтичного поведения недобросовестного адвоката (защитника).
С учетом предоставленных прав и полномочий профессиональная защита по уголовному делу уже далеко не бесправна. Ушли в прошлое те времена, когда адвокаты были во многом зависимы от власти, не имели эффективных механизмов реализации целей своей деятельности.
Законодательством адвокатам (защитникам) предоставлены гарантии независимости (ст. 8, 18 Закона об адвокатуре), расширены их права и пол-номочия по защите интересов доверителей (п. 2 и 3 ст. 6), а также закреплен ряд существенных ограничений в их деятельности.
Практически любые нарушения законодательства со стороны адвоката - будь то преступления, совершенные им в связи с профессиональной деятельностью, иные правонарушения, а также нарушения этики -противоречат данной норме. Например, недобросовестный адвокат, в соответствии с ч. 2 ст. 161 УПК РФ, давший соответствующую
подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования, например, показания своего подзащитного без согласия последнего. Этими действиями адвокат (защитник) совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ, а также п. 5 ч. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Все это - специальные нормы. Одновременно он не выполняет свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, то есть нарушает комментируемые требования пп. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.
С другой стороны, если адвокат совершает действие, формально под-падающее под признаки того или иного правонарушения, но при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что в целом он отстаивал права и законные интересы доверителя честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами и спосо-бами, то вряд ли он может быть лишен своего статуса.
Конкретные мотивы и цели, по которым действует, или, бездействует недобросовестный защитник, могут быть самыми разнообразными. В результате невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены защитника. Новый защитник, теперь уже добросовестный, компетентный, пишет обоснованную кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осуж-денного признают невиновным [ 13 ].
Известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, еще встречающихся случаях прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки (служебные расследования). Против следователей, расследовавших это дело, и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам.
Но понесет ли наказание тот самый адвокат? Почему в большинстве подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы, совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат
__________________________________200
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2010 • № 2 (29)
оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение собственную способность вести защиту? [ 14, с. 77]
В своей книге Н. Н. Китаев с позиции системного анализа рассмотрел несколько "громких" уголовных дел, где невиновные были осуждены к смертной казни - "краснодарское", "шахтинское дело" ("дело Чикатило") и др. [ 15 ] Автор отмечает, что" ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных, в том числе и расстрелянных. Причины в каждом случае разные. По некоторым делам все-таки именно работа защитника помогла следствию установить истину. Но это скорее исключение, чем правило. А ведь во многих случаях, если бы защитник работал профессионально и добросовестно, то мог бы предотвратить вступление в законную силу неправо-судных приговоров.
В соответствии с пп. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре адвокат именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он должен всеми доступными ему средствами, не запрещенными законом. Поэтому в случаях обнаружения признаков неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос о его ответственности.
Подтверждение нашей позиции находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю. Ф. Лубшев указывает: "...Суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката-защитника к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения [ 16 ], не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т. п." [ 17, с. 280].
1. Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации //Российская юстиция. 2002. № 7. С. 3.
2. Зашляпин Л. А. Криминалистика как основа разработки теоретиче-ских аспектов профессиональной защитительной деятельности Криминали-стические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. ст. Екатеринбург, 2001. С. 53.
3. Петрухин И. Л. Отчет о социологическом исследовании факторов, влияющих на деятельность адвокатов Московской городской коллегии адвокатов // Рассказывают адвокаты /Отв. ред. Г. М. Резник. М., 2000. С. 113-115.
4. Федеральных законов "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений": "Об оперативнорозыскной деятельности" и др.
5. Пример неудачного использования так называемой коллизионной защиты. См., например: Абушахмин Б.Ф. Коллизионная зашита. М., 1990.
6. Перлов И. Д. Право на защиту. М, 1969. С. 29.
7. Резник В. Ю. Общие вопросы тактики
защиты на предварительном следствии // Криминалистические аспекты
профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. ст. Екатеринбург, 2001. С. 120.
8.КарагодинВ. И.Преодоление противодействия предварительному расследованию. Свердловск, 1992. С. 18.
9. Схожий критерий классификации предлагает Р. С. Белкин, различая по отношению к конкретному преступлению "внутреннее" и "внешнее" противодействие. См.: Белкин Р. С. Противодействие расследованию и пути его преодоления криминалистическими и оперативнорозыскными средствами и методами // Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования. М., 1997. С. 130.
10. Равно как и авторы других работ по данной тематике. См., например: Белкин Р. С. Указ. соч. С. 129-149; Корноухов В. Е. Учение о противодействии расследованию преступлений // Курс криминалистики / Отв. ред. В. Е. Корноухов. М., 2000. С. 190-200 и др.
201
смертной казни: Системный анализ допущенных ошибок. Иркутск: ИГЭА. 2001.
16. Имеется в виду положение ч. 4 ст. 237 УПК РСФСР. В действующем УПК этот срок составляет семь суток (ч. 2 ст. 233).
17. Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России; Учебник. М., 2001. С. 280.
_________________________________________202
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2010 • № 2 (29)
11. Карагодин В. Н. Указ. соч. С. 29-30.
12. Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 80-81.
13. Уголовное дело № 45678/05/ Архив Дербентского городского суда, Республики Дагестан, 2005.
14. КисилевЯ. С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 77.
15. Китаев Н. Н. Неправосудные приговоры к
