КАК ОБНАРУЖИТЬ НЕЛИБЕРАЛЬНОЕ РАЗВИТИЕ ДЕМОКРАТИИ? НОВЫЕ ВОПРОСЫ, КОТОРЫЕ СТАВИТ ПЕРЕД СРАВНИТЕЛЬНЫМ КОНСТИТУЦИОННЫМ ПРАВОМ ВЕНГРИЯ Текст научной статьи по специальности «Право»

Передача государственных полномочий организациям: правовой механизм

Светлана Васильева

В статье на основе анализа российского законодательства и полученной за последние годы практики передачи государственных полномочий организациям рассматриваются проблемы общих правовых подходов к пониманию этого процесса, а также формулируются правила, которые могли бы лечь в основу соответствующего правового механизма. В связи с глобальностью и междисциплинарностью института передачи государственных полномочий организациям автор не гарантирует полного и всестороннего охвата темы. В статье помимо теоретических положений приводятся некоторые примеры приватизации, аутсорсинга, рассматриваются проблемы реализации теории сервисного государства, некоторые кейсы привлечения организаций к оказанию государственных услуг, концессии объектов культуры. Читатель увидит постановку проблемы передачи государственных полномочий и некоторые предлагаемые способы ее решения, причем, во-первых, с точки зрения публично-правового подхода, а во-вторых, с точки зрения общего регулирования (прежде всего, конституционно-правового и административно-правового).

^ Государство; полномочие; функция; делегирование; приватизация; аутсорсинг;управление; государственная корпорация; орган власти; организация; защита права; административный статус

1. Реформы государственного управления как идеологическая основа процесса передачи государственных полномочий организациям

Передача государственных полномочий организациям1 — важнейший социально-политический и экономический институт глобального процесса «приватизации государства»2. В

1 Под организациями в настоящей статье понимаются юридические лица и предприниматели, в том числе некоммерческие организации, по российскому законодательству, изначально созданные и действующие не в публичных, а в частных интересах, то есть преследующие цели извлечения прибыли или создания общественно-полезного продукта и др., но которые привлекаются государством к реализации публичных интересов (оказание государственных услуг, например) посредством возложения соответствующих полномочий.

2 См.: Барциц И.Н. Критерии эффективности государственного управления и глобальное управленческое пространство // Государство и право. 2009. № 3. С. 12-20.

XX веке она сопровождала конституционные реформы и реформы государственного управления в ряде стран (США, Великобритания и др.). Богатый зарубежный опыт в сфере передачи государственных полномочий отражен в исследованиях публично-правовых вопросов. В частности, французские авторы определяют публичные начала в концессии, устанавливают статус смешанных органов, публичной собственности, описывают идеологию сервисного государства, выделяют квазигосударственные органы, развивают идею аутсорсинга административно-управленческих про-цессов3. Опыт стран англосаксонской правовой системы, таких как Канада, США, Великобритания, неплохо резюмирует правила и проблемы деятельности институтов, которые осуществляют государственные функции в экономике4.

3 См.: Талапина Э.В. Публичное право и экономика : курс лекций. М. : Волтерс Клувер, 2011.

4 См.: Loughlin M. Foundations of Public Law. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2010.

Правовой механизм делегирования государственных полномочий развит в немецком праве. В частности, достаточно подробно разработан административный договор. Он используется в качестве основания передачи государственных полномочий. Немецкими учеными создан ряд теоретических концепций передачи полномочий (у них есть классификация способов передачи государственных полномочий, описаны акты, которыми осуществляется передача). В немецком праве установлено четкое правило: нельзя использовать организационно-правовую форму частного права для реализации государственно-властных полномочий. Исключением являются специальные агенты (Beliehene), которым на основании закона, иного акта или договора переданы конкретные властные полномочия для осуществления их от собственного имени. В Германии разграничиваются специальные агенты и помощники субъекта публичного управления (Verwaltungshelfer), которые не наделены государственными полномочиями, а выполняют вспомогательные операции. Специальные агенты являются органом в функциональном смысле, входят в систему публичного управления, осуществляя опосредованное государственное управление. Деятельность специального агента должна соответствовать всем требованиям, предъявляемым к деятельности субъекта публичного управления.

Действия (решения) специальных агентов могут быть обжалованы в административный суд. Специальный агент самостоятельно несет ответственность перед гражданином в соответствии с § 839 Германского гражданского уложения во взаимосвязи со статьей 34 Основного закона5.

В России процесс передачи организациям государственных полномочий активизировался в начале 2000-х годов. Можно назвать, в частности, такие его направления, как развитие частно-государственного партнерства, саморегулирование, передача государственных полномочий отдельным организациям. Проблемы передачи полномочий решались и ныне решаются различными специалистами в сферах экономики, государственного управ-

5 См.: Васильева А. Ф. Сервисное государство: административно-правовое исследование оказания публичных услуг в Германии и России. М. : РАП, 2012.

ления, финансовой сфере. Однако создание и правовое оформление понятного и справедливого механизма передачи государственных полномочий, в котором сбалансированы частные и публичные интересы, — это задача юристов. К сожалению, такой механизм, понятный и систематизированный, в настоящее время отсутствует. В целях решения указанной задачи необходимо дать четкое определение следующим понятиям: субъекты, участвующие в передаче полномочий, объект передачи, способ передачи, а также установить правила реализации государственного полномочия, формы контроля и ответственности, в том числе в случае нарушения прав граждан.

2. Правовые вопросы процесса передачи государственных полномочий организациям: основные задачи, стоящие перед юридической наукой и практикой

Передача организациям государственных полномочий означает, что государство делится с ними частью своих функций в той или иной сфере государственного управления: организации, получившие полномочия, принимают акты, реализуют их, призывают другие субъекты к их исполнению, контролируют процесс. Можно ли говорить о том, что эти организации выступают в качестве властных субъектов административных отношений, наделяются в определенной мере статусом органа? А точнее, влечет ли за собой передача организациям государственных полномочий приобретение ими административного статуса и, соответственно, распространение на их деятельность норм публично-правового регулирования в том объеме, в каком последние распространяются на деятельность государственных органов?

В ряде случаев — да. Правоотношения между субъектами (государственным органом, организацией и гражданами) регулируются на основе сочетания публично-правовых и частноправовых норм и методов в условиях преобладания публично-правового регулирования. При этом в каждом конкретном случае актуальным является правильное определение способа защиты нарушенного права граждан. Очевидно, что его защита требует особого внимания, поскольку организации и

государственные органы имеют соблазн использовать в спорах с гражданами диспози-тивные правовые конструкции в целях ухода от ответственности. Принципиальными для регулирования правового механизма передачи полномочий являются вопросы определения полномочия, которое возможно передать, и организации, способной его реализовать.

Регулирование передачи государственных полномочий организациям очень трудоемко, поскольку технологично, затрагивает сферу бюрократии, входит в рутинную работу государственного аппарата. Только правовыми принципами и общими подходами не обойтись, нужны конкретные правила, полномочия, права и обязанности, описание условий и обстоятельств. Правовой механизм передачи полномочий еще очень важен для демократии и, можно сказать, судьбоносен. В нем (а не в выборах и референдумах) заключена надежда на выход из демократического кризиса, поскольку механизм передачи государственных полномочий организациям — это не просто новая технология управленческого процесса, а реализация одной из базовых идей демократии — демократии общественного участия: участие организаций в управлении делами государства в экономической сфере.

Между тем правовой наукой не в полной мере разработаны теоретические основы процесса передачи организациям государственных полномочий, а также государственного имущества. Требуется четкое определение следующих понятий: переход полномочия (делегирование), реализация полномочия, контроль (надзор) органов власти, ответственность организаций и органов за нарушение порядка передачи и реализации переданных государственных полномочий. Действующее российское законодательство недостаточно обеспечивает передачу государственных полномочий организациям, содержит пробелы и коллизии. Проблемы, существующие в правовом механизме указанного процесса, характерны для многих современных зарубежных стран, осуществляющих конституционные реформы и/или реформы государственного управления (страны Восточной Европы, СНГ, например). Изучение положительных практик зарубежных стран актуально для России.

С теоретической точки зрения в механизме передачи государственных полномочий

важно определить меру частного и публично-правового регулирования. Ее определение имеет прямой выход и на практику. Это, например, влияет на понимание объема возможностей организации, которой передаются полномочия: действует ли она по административным процедурам или ориентируется на нормы гражданского, предпринимательского и других отраслей права.

Возникает вопрос о природе самого процесса передачи государственных полномочий: это делегирование полномочий, наделение полномочиями или переход полномочий от одного субъекта к другому? Несмотря на ряд правовых позиций Конституционного и Верховного Судов РФ, остаются неопределенными некоторые вопросы, касающиеся передачи государственных полномочий организациям. Что конкретно имел в виду Конституционный Суд РФ, формулируя важное для передачи полномочий положение о том, что Конституция РФ не запрещает государству передавать полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении отдельных функций публичной власти? По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2) такая передача возможна при условии их непротиворечия Конституции РФ и федеральным законам. При этом государство, например, отказывается от своего конституционного полномочия по установлению правовых основ единого рынка (особенно в тех случаях, когда представители той или иной профессии наделяются публично-правовыми функциями, а образуемые ими саморегулируемые организации — правом разрабатывать и устанавливать обязательные для своих членов правила профессиональной деятельности) и от конституционного полномочия влиять на содержание правовых норм, принимаемых саморегулируемыми организациями, посредством судебного нормоконтро-ля, а также иным образом6.

И, кстати, можно ли признавать саморегулируемые организации в России организациями, которым переданы государственные полномочия по регулированию порядка на экономических рынках (ценных бумаг, арбитраж-

6 См.: Пункт 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 года № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате // СПС «КонсультанПлюс».

ного управления, строительства и др.)? Анализ судебной практики, а также дух и буква Административного кодекса РФ показывают, что нет. Хотя соответствующий вопрос может стать принципиальным, если гражданин или группа граждан будут обжаловать действия такой организации по нормированию правил функционирования экономического рынка, а государство не захочет подключиться к отстаиванию интереса слабой стороны (гражданина!). Тогда спор между гражданином и организацией рискует оказаться в разряде частноправового спора без учета публично-правовой составляющей деятельности саморегулируемой организации и обязанности государства осуществлять административный контроль в экономике (пусть и незначительный, если стоять на позициях либерального регулирования) и защищать слабую сторону при определенных обстоятельствах.

3. Проблема междисциплинарности регулирования передачи государственных полномочий организациям

Стоило бы учитывать междисциплинарность регулирования передачи государственных полномочий, но при этом еще и комплексность правового института, его системность, несмотря на особенности регулирования разными отраслями права. Конституционное право сосредоточено на базовых принципах регулирования, на которых должен основываться правовой механизм передачи государственных полномочий. В предпринимательском праве получает развитие вопрос об ограничении действия гражданского права в ходе реализации переданного государственного полномочия и в случае защиты интересов частных лиц, считающих, что организация нарушила их права. В административном праве акценты ставятся на развитии аспектов административной процедуры передачи этих полномочий, а также государственного контроля. Наконец, финансовое право конкретизирует идеи финансирования реализации переданного полномочия.

Структура знаний о передаче государственных полномочий организациям в России сформировалась благодаря исследованию глобальных правовых институтов и конкретных проблем в сфере конституционного, ад-

министративного, предпринимательского и финансового права. Тематика передачи государственных полномочий организациям касается проблем реализации интереса как публичного, так и частного7. При этом понимание публичного интереса помогает установить, какие полномочия действительно являются государственными и могут быть переданы организациям.

Большой вклад в тему передачи организациям государственных полномочий в сфере экономики вносят исследователи, которые занимаются проблемами частно-государственного партнерства, а также концессии как его разновидности8. Они определяют влияние государства в процессе частных инвестиций на общественно полезные цели и тем самым отделяют случаи, похожие на передачу государственных полномочий, но ими не являющиеся9.

Кроме того, специалисты по предпринимательскому праву устанавливают некоторые элементы статуса организаций, которым могут быть переданы государственные полномочия. Это делают практически все аналити-

7 См.: Кузин А.А. Публичный интерес в гражданско-правовых отношениях с участием РФ // Государство и право. 2008. № 5. С. 110-114; Черникова Е.В. Публичность в правовом регулировании банковской деятельности // Государство и право. 2009. № 6. С. 8587; Чиркин В.Е. Возможности и пределы публично-правовых инструментов в условиях финансово-экономического кризиса // Государство и право. 2009. № 10. С. 5-13.

8 См.: Дансаранова С. Д. Институт частно-государственного партнерства: становление и развитие в России : автореф. дис. ... канд. экон. наук. Улан-Удэ, 2007; Сазонов В. Е. Государственно-частное партнерство: гражданско-правовые, административно-правовые и финансово-правовые аспекты / предисл. А. Б. Зелен-цова. М. : Кафедра административного и финансового права Российского университета дружбы народов, 2012.

9 См.: Юхно А. С. Компенсация как средство правовой защиты в международных инвестиционных отношениях: последние тенденции // Государство и право. 2012. № 7. С. 117-122; Доронина Н.Г, Семилютина Н.Г Международное частное право и инвестиции : науч.-практ. исслед. М. : Юридическая фирма «Контракт» ; Волтерс Клувер, 2011; Доронина Н.Г, Семилютина Н.Г. Правовые условия формирования благоприятного инвестиционного климата и информационной среды в Российской Федерации // Журнал российского права. 2012. № 10. С. 5-13; Доронина Н.Г. Инвестиционный климат: вопросы правового регулирования // Журнал российского права. 2012. № 1. С. 40-46.

ки, которые освещают проблемы деятельности саморегулируемых организаций, государственных корпораций, унитарных и казенных предприятий, предприятий со стопроцентным государственным участием или с «золотой акцией» государства.

Такое вот отраслевое «разноголосье» формирует основы механизма передачи организациям государственных полномочий. При всех разновидностях предмета и метода регулирования в каждой конкретной отрасли договоренности в теории и практике о существе такого механизма могут достигаться при единении подходов к пониманию баланса частного и публичного интереса в соответствующем процессе передачи.

Желательно также учитывать междисцип-линарность подходов к регулированию передачи государственных полномочий. Многие вопросы находят свое разрешение под углом зрения иных сфер знаний: экономики, государственного и муниципального управления, социологии. В их предмет входят вопросы аутсорсинга, привлечения частных лиц к реализации государственных услуг, концессии, частно-государственного партнерства, саморегулирования, государственного контроля, эффективности регулирования и практики10. В частности, экономисты определяют условия создания и деятельности организаций, которым могут передаваться государственные полномочия, делают прогнозы развития этих организаций и экономики, анализируют действие формальных и неформальных механизмов в экономическом развитии, размышляют о привлечении частных компаний к предоставлению общественных благ11. Представи-

10 См.: Васильева С.В. Формирование и развитие частно-государственного партнерства с участием малого предпринимательства в региональной экономике : автореф. дис. ... канд. экон. наук. Казань, 2009; Шам-бир В. Н. Государственно-частное партнерство как форма инвестирования приоритетных муниципальных проектов : автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2010; Большаков П. С. Формирование организационного механизма комплексного развития городских территорий на основе государственно-частного партнерства (на примере Санкт-Петербурга) : автореф. дис. ... канд. экон. наук. СПб., 2009.

11 См.: Емельянов Ю. С. Государственно-частное партнерство в инновационном развитии экономики : автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2012. URL: http:// dibase.ru/article/l9032012_emelyanovus/l (дата обращения: 20.07.2015).

тели сферы государственного и муниципального управления затрагивают похожие вопросы передачи государственных полномочий организациям в ходе обсуждений административной реформы и государственного контроля. Поэтому очередным вызовом, стоящим перед правовой наукой и регулированием, являются запросы теории и практики, сформулированные смежными отраслями знаний. Ответить на них весьма важно для максимально правильного отражения действительности в праве, как, впрочем, и в регулировании любых других вопросов.

4. Основные способы передачи

государственных полномочий

организациям и их правовое

закрепление

На основе теоретических подходов и действующего законодательства можно по-разному классифицировать передачу государственных полномочий. Это позволяет полнее представить механизм передачи государственных полномочий и лучше разобраться в предназначенности конкретного способа в конкретных условиях.

Классификация в зависимости от субъекта, передающего полномочия, и субъекта, принимающего полномочия

1. Передача полномочий организациям, которые фактически становятся квазиорганами, реализующими государственные функции по определенным направлениям (например, государственная корпорация «Росатом»).

2. Передача полномочий организациям, которые становятся лишь «агентами» государственных органов, способствующими реализации государственных функций, которые и полномочий как таковых не осуществляют, а подключаются к процессу управления в помощь органам (организации, отвечающие за ведение различного рода кадастров).

3. Передача полномочий организациям, которые параллельно с органами власти оказывают гражданам услуги, по своей сути являющиеся публичными, но на коммерческой основе: помогают в оформлении документов и чаще всего за фиксированную официальную плату ускоряют процесс оказания этой услуги (Паспортно-визовый центр).

В связи с выделением этих трех способов передачи государственных полномочий встают вопросы о мере включенности организаций в процессы государственного управления в каждом случае, о допустимости оставления государством этим организациям вопросов регулирования определенных отношений. Что передается: полномочия, функции, управленческий процесс? Понятие «полномочие» отличается от понятий «функция», «отдельный государственный процесс», «публичный аутсорсинг», «услуга». В целях четкой дифференциации различных способов передачи государственных полномочий необходимо отличать «полномочие» от смежных понятий. В литературе справедливо отмечается, что передаче организациям подлежат полномочия или отдельные управленческие процессы, заключающие в себе наименьшую государственную составляющую12. В связи с этим правовой механизм передачи включает в себя процедуры реализации организациями переданных государственных полномочий, их ответственность за нарушения порядка реализации и контрольные мероприятия государства, поскольку полностью освободиться от своих полномочий государственные органы не вправе. Возможны случаи «расщепления» государственных полномочий между органами и организациями. В частности, проведение антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов возложено как на государство, так и на независимых экспертов. Что такое «расщепление» полномочия и какие правовые последствия оно повлечет, пока недостаточно понятное, но требующее осмысления явление.

Благодаря определению понятия «полномочие», установлению его элементов становится возможным четкое отграничение властной деятельности от невластной и понимание случаев, когда организации фактически осуществляют властную деятельность. В частности, когда организация, которая уполномочена оформлять заграничные паспорта, отказывает гражданам в приеме документов, пусть даже и по формальным основаниям.

В ходе реализации государственных полномочий организации, очевидно, наделяются

административным статусом. Важно понимать, в какой мере их статус (и статус их сотрудников, взаимодействующих с гражданами) должен быть приближен к административному статусу органов исполнительной власти (органов управления).

Скорее всего, организации, осуществляющие государственные полномочия, должны соблюдать ряд административных процедур, установленных для органов исполнительной власти (при принятии правовых актов, их реализации, обеспечении их исполнения, а также, например, при рассмотрении обращений граждан).

Можно предположить, что передача государственных полномочий организациям приведет к возникновению многополярных административных правоотношений13 с точки зрения сочетания частноправового и публично-правового регулирования деятельности организаций.

Таким образом, получается, что государственное управление осуществляют не только органы исполнительной власти, но и организации, которым были переданы государственные полномочия: они принимают акты, реализуют их и принуждают другие субъекты к их исполнению, контролируют их. В связи с этим можно говорить о том, что организации выступают в качестве властных субъектов административных отношений (управленческих), наделяются в определенной мере статусом государственного органа. Встает также вопрос о признании статуса служащего за сотрудником такой организации. Чтобы ответить на него, необходимо провести отдельное исследование с учетом законодательства о гражданской службе.

Классификация в зависимости от правового состава, который положен в основание передачи полномочий

1. Полномочие передано на основании федерального закона (государственная корпорация «Росатом»).

2. Полномочие передано на основе сложного правового состава: в сфере управления государственным имуществом заключение концессионного соглашения при условии подписания охранной грамоты и пакета админи-

12 См.: Глушко Е.К. Административная реформа (зару-

бежный и российский опыт). М. : ТЕИС, 2009.

13 См.: Васильева А. Ф. Указ. соч.

стративных актов об осуществлении после -дующего контроля и др. (при передаче иконы Божьей матери «Одигитрия» из Русского музея в церковь, находящуюся на территории коттеджного поселка «Княжье озеро», Подмосковье).

Передача государственных полномочий организациям по своему правовому механизму отличается от передачи полномочий от одного государственного органа к другому в рамках вертикали власти. Пример о сложном составе передачи полномочий приводит к выводу об особенности правового механизма в данном случае. Основное отличие связано с передачей полномочия негосударственному институту, что допускает развитие договорных форм (в том числе в формате административного договора, реже акта) взаимоотношений и учет воли организации и ее интересов.

Возможно ли в отдельном правовом акте (необязательно нормативном) зафиксировать основы механизма передачи государственных полномочий организациям? В настоящее время «наброски» этого механизма встречаются в законах, устанавливающих полномочия государственных органов по привлечению организаций к государственному управлению (Федеральный закон о земельном кадастре), при передаче государственного имущества на основе концессионного соглашения (подзаконные акты Министерства культуры РФ)14, в федеральных законах о государственных корпорациях (Федеральный закон о «Росатоме»).

Идеально было бы определить основы механизма передачи государственных полномочий в акте об административных процедурах. Однако его принятие пока нереально из-за отсутствия единой концепции осуществления государственного управления. В то же время для описания способов передачи государственных полномочий допустимо издание Постановления Пленума Верховного Суда РФ (кстати, отдельные подходы к рассмотрению споров в связи с передачей государственных полномочий уже содержатся в некоторых его решениях).

Можно подумать и о внесении соответствующих дополнений и изменений в Федераль-

14 См.: Петров А.И. Формирование механизма развития государственно-частного партнерства в сфере культуры : автореф. дис. ... канд. экон. наук. СПб., 2012.

ный закон от 1 декабря 2007 года № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» или в другие законы, регулирующие особенности взаимоотношений органов власти и организаций. Механизм передачи государственных полномочий при этом, разумеется, должен базироваться на необходимых элементах правоотношений: субъекты, их права и обязанности, ответственность, принципы взаимоотношений субъектов.

Встает вопрос и об установлении требований к организациям, которые будут реализо-вывать переданные государственные полномочия и управлять государственным имуществом. В частности, организации должны быть способны к этому, прежде всего, с точки зрения организационно-правовых форм их работы — они должны уметь действовать не в частноправовых, а в публично-правовых формах. При этом саморегулирующееся объединение как высокоорганизованное сообщество, способное самостоятельно нормировать общественные отношения и претворять их в жизнь, должно иметь «снизу» свой механизм принятия на себя государственных полномочий. А это предполагает формирование в России соответствующего механизма как институционально, так и через правовое установление.

Применительно к сфере саморегулирования (в отношении полномочий, которые осуществляют в России саморегулируемые организации) в законодательстве важно четко зафиксировать содержание передаваемого полномочия в конкретной сфере экономики, процедуру его реализации саморегулируемыми организациями, запрет их определенных действий (бездействия), контрольно-надзорные полномочия, остающиеся у государства. Видимо, необходимо специально указать и на право судебного и административного оспаривания актов саморегулирования. То, что государство уменьшило свое присутствие в конкретной сфере отношений, еще не означает, что соответствующая функция перестала быть публично-властной по природе и транспортировалась в общественно значимое полномочие15.

15 См.: Васильева С.В., Заикин С. С., Лебедев А. О., Чаплинский А.В. Саморегулирование как основание передачи публично-властных полномочий // Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер. 14 «Право». 2011. № 3. С. 76.

5. Контроль и ответственность

в процессе передачи государственных

полномочий организациям:

больше вопросов, чем ответов

Очевидной становится проблема субординации государственного органа и организации в системе государственного управления, поскольку переданное полномочие тянет за собой «властную» деятельность для его реализации и публичный интерес, который не исчезает даже тогда, когда полномочие попадает на реализацию в, казалось бы, частноправовую и институциональную среду.

Становится ли организация, которой передано государственное полномочие, подчиненной соответствующему органу власти, включается ли она в вертикаль власти и в какой мере?

Встают еще вопросы: за счет каких средств организация реализует переданное государственное полномочие? в каком порядке и на каких условиях происходит финансирование реализации переданных полномочий?

Законодатель может предусмотреть компенсацию затрат организации путем предоставления средств из бюджета; путем предоставления организации права взимать соответствующую плату с граждан; или другим способом, четко установленным в соответствующем законе.

Разделение сфер влияния на нераздельный, по сути, процесс управления между государственным органом и организацией требует понимания характера правоотношений, которые складываются между органом и организацией, органом и гражданином, организацией и гражданином. Можно говорить о том, что в случаях вовлечения организаций в оказание государственных услуг возникают многополярные правоотношения. Орган власти взаимодействует с организацией, которой переданы полномочия, в формате договоренностей и подчиненности последней, а также с гражданами, которые пользуются услугами (или иными результатами реализации полномочия), предоставляемыми организацией. При этом граждане не лишаются возможности обжаловать действия организации в уполномоченный орган. Кроме того, правоотношения между субъектами (органом, организацией и гражданами) регулируются на основе сочетания публично-правовых и частно-

правовых норм и методов в условиях преобладания публично-правового регулирования.

Защита права гражданина, спор о котором возник в связи с реализацией переданного государственного полномочия, должен разрешаться по процедуре оспаривания гражданином действия (бездействия) органа власти. В каждом конкретном случае важно правильно определять способ защиты права, чтобы организации и органы не использовали диспо-зитивные правовые конструкции в спорах с гражданами в целях ухода от ответственности.

Очевидно, что особенности имеет и правовой механизм ответственности за реализацию переданных полномочий. В одном из решений Верховный Суд РФ установил, что организации, реализующие государственные полномочия, в функциональном смысле могут приравниваться к государственным органам16. Эта же идея содержится в Кодексе административного судопроизводства РФ17. Такой подход связан с двумя вопросами, которые еще не окончательно разрешены в правовом применении: защищаются ли права граждан, которые были нарушены в ходе реализации организацией переданного государственного полномочия, в процессуальном порядке, установленном для защиты прав граждан в отношениях с органами власти? отвечает ли государство за ненадлежащую реализацию переданного организации полномочия?

Распространяется ли на все случаи контроля органа над организацией, которой переданы государственные полномочия, практика регулирования в сфере сертификации (органа по сертификации, контролирующего организации, которым переданы некоторые полномочия в этой сфере)18: представление

16 См.: Пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 года № 2 (в ред. от 9 февраля 2012 года) «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» // СПС «Консультант-Плюс».

17 См.: Статья 1 Кодекса Административного судопроизводства РФ от 8 марта 2015 года № 21-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».

18 См.: Федеральный закон от 24 июля 2007 года № 221-

ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» (в

ред. от 13 июля 2015 года) // СПС «Консультант-Плюс».

организацией отчетов; осуществление инспекционного контроля в форме плановых и внеплановых проверок; при выявлении определенных нарушений приостановка действия аттестата аккредитации по решению органа по аккредитации; в случае неустранения организацией в установленный срок выявленных нарушений обращение органа по аккредитации в суд с заявлением о прекращении действия аттестата аккредитации?

Правовой вклад в формирование механизма передачи государственных полномочий не теряется в России и на фоне решения глобальных экономических проблем — определения оптимальных форм управления экономикой19. Здесь важность вопросов контроля предопределяется масштабностью финансовых затрат, грозящих государству (а может быть, выгод, получаемых государством), в качестве последствий выбора той или иной модели управления. В частности, совсем недавно стоял вопрос о том, какую организационно-правовую форму экономического масштаба выбрать государству для управления социально-экономическими процессами на Дальнем Востоке. Это экономическая задача. Выбор возможен между такими формами, как государственная корпорация по управлению Дальним Востоком, автономная коммерческая или некоммерческая организация в иной форме, отдельный орган или структурное подразделение в каком-либо государственном органе20. А вот юридическая задача — при создании коммерческой организации по управлению имуществом, оформить передачу государственного полномочия, образовать специальную инфраструктуру процесса (определение финансовой основы функционирования организации и ограничения ее предпринимательской деятельности, фиксация контрольного механизма и т. д.), а также заключить ряд договоров и издать пакет правовых актов.

С точки зрения правовой теории, которую экономисты не всегда готовы воспринимать (прежде всего, экономисты, стоящие на ли-

19 См.: Иойрыш А.И., Терентьев В. Г. Оправданно ли создание госкорпораций как инструмента для активизации промышленной политики России? // Государство и право. 2009. № 7. С. 47-53.

20 См.: Быть ли госкорпорации для Дальнего Востока? URL: http://pppinrussia.ru/main/novosti/news/closeup/ 7122 (дата обращения: 20.07.2015).

беральных позициях), актуально определение меры публично-правового и частноправового регулирования в механизме передачи государственного полномочия. Вот такое правило: при передаче государственных полномочий не допускаются частноправовые конструкции, за исключением установленных случаев. Ну нельзя поручать управление публичными финансами акционерному обществу, хотя и созданному при Правительстве РФ! Речь идет о том случае, когда предлагалось создать специализированное агентство при Правительстве РФ для управления средствами резервного фонда и фонда национального благосостояния, а также государственным долгом21.

Особую значимость этот вопрос приобретает в сфере культуры при передаче культурных ценностей частным инвесторам. В Федеральном законе от 21 июля 2005 года № 115 «О концессионных соглашениях» преобладает цивилистическая концепция, вопрос передачи государственных полномочий как таковой в законе не решается (когда историческая усадьба передается инвесторам на условиях, предусматривающих сохранение внешнего облика фасада и четкое указание на предназначение использования здания). Объектом концессионного соглашения является имущество, а не деятельность, связанная с эксплуатацией этого имущества или управлением им. Но концессию невозможно реализовать только в частноправовых формах. Инвесторы боятся уйти из-под режима гражданского права в смешанное регулирование, пронизанное публично-правовыми методами. Гражданское право дает им гарантии и защиту, а публичное, в силу его неразвитости и политической зависимости в России, грозит рисками. И видя, что государство само еще не разобралось с этим смешанным регулированием, понимаешь опасения инвесторов22.

Вполне приемлемым в связи с этим выглядит применение следующего правила при оценке выбранной государством экономической конструкции управления в определенной сфере отношений: субъекты должны использовать только определенную форму

21 См.: Сторчак С. Росфинагентсво: Как управлять средствами резервных фондов // Ведомости. 2013. 4 февраля. № 3278.

22 См.: Талапина Э.В. Указ. соч.

и определенный способ передачи. В частности, для управления публичными финансами следует избирать не частноправовой, например ОАО, а публично-правовой формат. Передача в данном случае государственных полномочий какой-либо организации, например акционерному обществу, была бы неразумна. Поэтому трудно было согласиться с заместителем министра финансов С. А. Сторчаком, который обосновывал образование специализированного агентства при Правительстве РФ для управления средствами резервного фонда и фонда национального благосостояния, а также государственным долгом.

Передача государственных полномочий организациям может произойти в ходе частно-государственного партнерства, например концессии. Однако передача государственного полномочия и частно-государственное партнерство - разные экономико-правовые институты, и регулируются они по-разному. Их разделение на практике имеет принципиальное значение, потому что мера регулирования передачи государственных полномочий в отличие от частно-государственного партнерства в большей степени смещается в сторону публично-правового регулирования.

Передача государственных полномочий организациям не может быть равнозначна приватизации. При полной приватизации правительство передает всю ответственность, риски и все вознаграждение за предоставленные услуги частному сектору (даже если при этом сохраняется надлежащий контроль государства в сфере деятельности организации). А правовой механизм передачи государственных полномочий требует соблюдения еще целого ряда формальных условий, решающих вопросы перехода полномочия, его реализации, контроля и ответственности.

Масштабы процесса передачи государственных полномочий организациям в России огромны и затрагивают все уровни власти: федеральный, субъектов Российской Федера-

ции и муниципальный. Этот процесс соответствует таким направлениям реформ государственного управления, как: «разгосударствление» экономики, привлечение общества к реализации власти, снижение издержек государственного регулирования и др. При этом желание достигнуть скорейших результатов так велико, что передача государственных полномочий осуществляется по большей мере ad hoc без ориентации на концепцию административной деятельности, теорию государственного управления во взаимодействии с обществом, надлежащее правовое обеспечение. Такая спешка, безусловно, порождает негативные последствия как для государства, так и для его граждан.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на ключевые задачи, которые предстоит решить юридической науке и практике в целях создания надлежащего правового обеспечения процесса передачи организациям государственных полномочий: это четкое определение субъектов и объекта правоотношения, его юридического состава в целом и в каждом конкретном случае. Можно было бы ожидать, что такое юридическое понимание возникнет в процессе судебной практики, но по вопросам передачи государственных полномочий организациям она довольно скудна. И одна из причин этого — доминирование государственного подхода в понимании и реализации передачи государственных полномочий организациям. Поэтому более приемлемым могло бы стать установление в нормативных правовых актах ряда правил такого процесса передачи23.

Васильева Светлана Викторовна -доцент кафедры конституционного и административного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук.

masslo@yandex.ru

23 Статья подготовлена с использованием материалов СПС «КонсультантПлюс».

ТОЧКАЗРАНИЯ

Как обнаружить нелиберальное развитие демократии? Новые вопросы, которые ставит перед сравнительным конституционным правом Венгрия*

Рената Уитц**

Сравнительное конституционное право стремится к поиску «глобальной конституции», и поэтому важной задачей для исследователей, работающих в этой области, должно стать определение тенденций и сил, в результате действия которых конституции отклоняются от общепринятых стандартов. Недавние изменения в Конституции Венгрии могли бы стать для исследователя в области сравнительного конституционно-равового права полезной «лакмусовой бумажкой», демонстрирующей сложности сравнительного конституционного анализа при попытке разобраться в проблеме постепенной деградации конституционного режима. Мы утверждаем, что сравнительный конституционный анализ нередко грешит недооценкой признаков постепенной деградации конституционного строя и что склонность выдавать желаемое за действительное нередко заставляет исследователя видеть диалог там, где местные политические силы грубо попирают общие принципы. Тем самым сравнительный анализ может упустить момент создания конституционного режима, в котором исчезают конституционные ограничения на осуществление политической власти, что указывает на выход из контекста развития мирового сообщества. В статье доказывается, что сравнительный конституционный анализ имеет потенциал для выявления постепенной деградации конституционной системы при условии, что его исследователи проявят желание выйти за пределы своей традиционной комфортной зоны и займутся локальными аномалиями и разногласиями как предметом, как движущими силами национальных и наднациональных конституционных изменений.

^ Конституционная реформа; Основной закон Венгрии; поправки к Основному закону; Европейский Союз; наука сравнительного конституционного права; нелиберальная демократия

1. Введение

Весной 2011 года в Венгрии был принят новый Основной закон страны1, а затем в него

* © R. Uitz, 2013. Oxford University Press and New York University School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: journals.permissions@oup.org.

Uitz R. Can you tell when an illiberal democracy is in the making? An appeal to comparative constitutional scholarship from Hungary // International Journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. No. 1. P. 279-300.

** Автор благодарит участников рабочего совещания журнала «International Journal of Constitutional Law», проведенного в октябре 2013 года в Школе права Бостонского колледжа под руководством Мишеля Розен-фельда, Роберто Тониатти и Войцеха Садурского и ор-

внесли несколько пакетов поправок. Некоторые из них были приняты в ответ на решения Конституционного суда2, а другие — по тре-

ганизованного Владом Пержу. Особые благодарности Габору Халмаи за замечания к первой редакции статьи.

1 Magyarorszag Alaptörvenye [Основной закон Венгрии] от 25 апреля 2011 года (далее — Основной закон). На англ. яз. см.: http://www.mfa.gov.hu/NR/rdonlyres/ 8204FB28-BF22-481A-9426-D2761D10EC7C/0/ fundamentallawofhungarymostrecentversion01102013. pdf (дата обращения: 22.08.2015). (Цит. по переводу на рус. яз.: URL: http://nemzetikonyvtar.kormany.hu/ download/3/00/50000/orosznyomda_jav%C3%ADtott. pdf (дата обращения: 22.08.2015). — Примеч. пер.)

2 Самое известное решение Конституционного суда Венгрии № 45/2012 (XII.29) AB о неконституционности и аннулировании некоторых переходных положе-

бованиям Венецианской и Европейской ко-миссий3. Эта радикальная конституционная реформа произошла довольно неожиданно и была проведена ценой подрыва основных гарантий, связанных с конституционализмом и верховенством права. Тем не менее, несмотря на усиливающуюся критику со стороны различных европейских институтов и ряд тревожных голосов, стремившихся привлечь внимание к этим изменениям4, более общие последствия венгерского конституционного проекта оставались, как правило, почти без внимания представителей сравнительного конституционного права вне Европы. В лучшем случае венгерские реформы рассматривались как местные аномалии5, в конечном счете не слишком релевантные с точки зрения глобального конституционного проекта. В конце концов, летом 2014 года происходящее в Венгрии попало в поле зрения более широкого международного сообщества. Это произошло, когда премьер-министр Венгрии Виктор Орбан в эмоциональном обращении к нации с гордостью заявил, что действитель-

ний Основного закона Венгрии. На англ. яз. см.: URL: http://www.mkab.hu/letoltesek/en_0045_2012.pdf (дата обращения: 22.08.2015). Текст переходных положений, вместе с другими статьями, затем был принят как Четвертая поправка к Основному закону весной 2013 года.

3 Некоторые положения Четвертой поправки уже были ответом на заявления Венецианской комиссии. Пятая поправка, согласно официальной мотивирующей части законопроекта, целиком была принята под давлением европейских структур.

4 См., в частности: Muler J.-W. The Hungarian Tragedy // Dissent. Vol. 58. 2011. No. 2. P 5-10; Muler J.-W. Longing for Greater Hungary // London Review of Books. Vol. 34. 2012. 21 June. No. 12. P. 12-13; Muler J.-W. Moscow's Trojan Horse: In Europe's Ideological War, Hungary Picks Putinism // Foreign Affairs. 2014. 6 August. URL: http://www.foreignaffairs.com/articles/ 141825/jan-werner-mueller/moscows-trojan-horse (дата обращения: 22.08.2015); Scheppele K.L. Collected Works URL: https://lapa.princeton.edu/content/kim-lanescheppele-monitors-constitutional-developments-hungary (дата обращения: 22.08.2015). Разносторонний обзор широкого круга вопросов см.: Constitution for a Disunited Nation: On Hungary's 2011 Fundamental Law / ed. by A. G. Toth. Budapest ; New York : Central European University Press, 2012.

5 См.: Frankenberg G. Constitutional Tranfer: The IKEA

Theory Revisited // International Journal of Constitu-

tional Law. Vol. 8. 2010. No. 3. P. 563-579.

но собирается построить в сердце Европы нелиберальную демократию6.

Теперь, когда отход Венгрии от мировой демократической конституционной модели провозглашен настолько недвусмысленно, конституционные реформы в Венгрии вполне неплохо служат «лакмусовой бумажкой», демонстрирующей, с какими сложностями сталкиваются представители сравнительного конституционно-правового анализа в попытках разобраться в проблеме постепенной деградации конституционного режима. Венгерский случай для рассмотрения в этом контексте особенно важен, поскольку разработчики нового Основного закона любили ссылаться на результат своей работы именно как на продукт сравнительного конституционно-правового анализа. Вопрос о том, удалось ли Венгрии успешно построить в результате недавней конституционной метаморфозы нелиберальную демократию, нас не интересует. Вместо этого будет совершена попытка изучить и объяснить, почему сравнительный конституционный правовой анализ может быть шагом назад при поиске того момента, когда Венгрия (что она и сама признает) отошла от минимальных стандартов, связанных с конституционализмом и верховенством права.

С моей точки зрения, хотя Основной закон и носит черты «семейного сходства» с современными демократическими конституциями, нынешнее состояние венгерского конституционного режима определяется закреплением положения правящей партии путем конституционных нововведений, постепенным размыванием конституционного контроля над политической властью (установление несменяемости через конституционное законодательство), а также откровенным нежеланием правительства следовать минимальным стандартам конституционализма (этакая конституционная провинциальность). Хотя такого рода признаки и тенденции можно увидеть

6 См.: A Test for the European Union : [Editorial] // New York Times. 2014. 1 August. URL: http://www.nytimes. com/2014/08/02/opinion/a-test-for-the-european-union.html (дата обращения: 22.08.2015); Zakaria F. The Rise of Putinism // Washington Post. 2014. 31 July. URL: http://wapo.st/1uMzhsI (дата обращения: 22.08.2015); Meyerson H. Hungary's Prime Minister a Champion for Illiberalism // Washington Post. 2014. 6 August. URL: http://wapo.st/1y7ojdt (дата обращения: 22.08.2015).

во множестве примеров из венгерской конституционной реформы, сравнительная конституционная правовая наука, за редкими исключениями, не слишком готова к такому масштабному вызову, который в конечном счете затрагивает те фундаментальные блага, которые современные демократические конституции должны предоставлять своим избирателям. Правда, эти факторы легко проигнорировать или вовсе не заметить, поскольку в современном сравнительном конституционном праве поиск компонентов глобальной конституции отвлекает внимание от последствий постепенной конституционной трансформации. Сильная тенденция выдавать желаемое за действительное подталкивает аналитиков к тому, чтобы видеть конвергенцию и диалог даже там, где местные политические силы откровенно попирают общие принципы. В результате сравнительный анализ может легко упустить признаки, указывающие на явный отрыв конституционного режима от конституционной практики мирового сообщества.

В самом начале статьи мы кратко рассмотрим положение дел в современном сравнительном конституционном праве, указав на недавние тенденции и региональные направления его развития. Во втором разделе мы обратимся к конституционным реформам в Венгрии, особо рассмотрев ключевые события этого процесса (раздел 3.1), роль сравнительных конституционных аргументов в разработке Основного закона (раздел 3.2) и вмешательство европейских судов в венгерский конституционный процесс (раздел 3.3). Затем, в разделе 4 мы рассмотрим со сравнительной точки зрения такие две черты венгерской конституционной реформы, как обеспечение несменяемости власти через разработку конституции и конституционная провинциальность, периферийный характер ее конституционного строя. Общее заключение этого интеллектуального эксперимента заключается в том, что сравнительный конституционный анализ7 все-таки обладает потенциалом для выявления постепенного упадка конституционной системы наподобие того, который

7 О различии между сравнительным конституционно-правовым анализом и сравнительным конституционным правом как наукой см.: HirschlR. From Comparative Contitutional Law to Comparative Constitutional Studies // International Journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. No. 1. P. 1-12.

налицо в Венгрии, при условии, что исследователи и участники процесса проявят желание выйти за пределы комфортной зоны традиционных интересов своей дисциплины и займутся локальными аномалиями и разногласиями как движущими силами национальных и наднациональных конституционных изменений (раздел 5).

2. Сравнительная конституционная правовая наука: положение дел

В последние годы сравнительное конституционное право переживает настоящий бум, свидетельством которого является публикации масштабных книг под редакцией ряда наиболее крупных ученых в этой области8. Достаточно даже беглого взгляда на эти работы, чтобы заметить, что сравнительное конституционное право сохранило тесные связи с разработкой конституций как привилегированным политическим процессом9 и по-прежнему характеризуется серьезным интересом к конституционному процессу на местах с подчеркнутым акцентом на конституционном правосудии и основных правах. Явный акцент на судьбе основных прав лучше всего можно объяснить в свете того факта, что для любого интеллектуального предприятия, связанного с обнаружением основных принципов и ценностей в мире, постоянно находящемся в процессе глобализации, наиболее привлекательным является дискурс, вращающийся вокруг прав человека10. Поиск гло-

8 См.: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. Oxford : Oxford University Press, 2012; Routledge Handbook of Constitutional Law / ed. by M. Tushnet, T. Ginsburg, Ch. Saunders. Abingdon; New York : Routledge, 2012; Comparative Constitutional Law / ed. by T. Ginsburg, R. Dixon. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2011. См. также: Jackson V. C., Tushnet M. Comparative Constitutional Law. 3rd ed. St. Paul, MN : Foundation Press, 2014; Comparative Constitutionalism / ed. by N. Dorsen et al. 2nd ed. St. Paul, MN : Thomson/West, 2010.

9 См.: Rosenfeld M., Sajó A. Introduction // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law / ed. by M. Rosenfeld, A. Sajó. P. 1-21, 3; TushnetM. Comparative Constitutional Law // The Oxford Handbook of Comparative Law / Ed. by M. Reiman, R. Zimmerman. Oxford : Oxford University Press, 2006. P. 1225-1258, 1226-1228,1234-1239.

10 Примеры того, как общее конституционное право раз-

вивается из науки об основных правах человека, см.,

например: Dupré C., Yeh J. Constitutions and Legitima-

бальной конституции или ее эквивалента кажется более привлекательной задачей, если в пределах досягаемости есть некоторые конкретные универсальные элементы.

Авторы, размышляющие о современных тенденциях в сравнительном конституционном праве, отмечают возникновение новых сюжетов (или, может быть, даже новых тем) для сравнительного изучения, например неконституционные поправки в конституцию и роль теста на пропорциональность санкций (proportionality review) в делах об основных правах11. Ряд недавних работ затрагивает внутренние вопросы самой дисциплины и привлекает внимание к проблемам языка ( языков) в сравнительном анализе, сложностям, связанным с исследованием больших выборок и количественными методами в целом12. Более теоретические сравнительные исследования продолжают затрагивать такие основополагающие вопросы, как юдициали-зация политики (тенденция к решению серьезных политических и общественных проблем через судебную процедуру и принятие судебных решений. — Ред.), способность конституции ограничивать политическую «жесткую силу»13, влияние на национальную идентич-

cy Over Time // Routledge Handbook of Constitutional Law / ed. by M. Tushnet, T. Ginsburg, Ch. Saunders. P. 45-56, 48-50; Tushnet M. Comparative Constitutional Law. P 1226, 1249-1253.

11 См.: Tushnet M. Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2014. P 2-3. См. также: Von Bogdandy A. The Past and Promise of Doctrinal Constructivism: A Strategy for Responding to the Challenges Facing Constitutional Scholarship in Europe // International Journal of Constitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 3. P 364-400, 365.

12 См.: Mauwsee A., VersteedM. Quantitative Methods for Comparative Constitutional Law // Practice and Theory in Comparative Law / ed. by M. Adams, J. Bomhoff. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2012. P. 230; Law D. S. Constitutions // The Oxford Handbook of Empirical Legal Research / ed. by P. Cane, H. Kritzer. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2010. P. 376-398, 387 et seq. (о методологических изменениях в конституционных исследованиях).

13 О политическом конституционализме в Центральной и Восточной Европе см.: Blokker P. New Democracies in Crisis?: A Comparative Constitutional Study of the Czech Republic, Hungary, Poland, Romania and Slovakia. London : Routledge, 2013.

ность14, значение и роль конституции в гло-бализованном мире и характеристики многослойного конституционализма15. Несмотря на то что немногие ученые по-прежнему пристально занимаются методологически сложными проблемами16 и ограничениями, которые они накладывают на сравнительную конституционную правовую науку17, рефлексия по проблемам собственно науки скорее остается второстепенным сюжетом, чем важной темой в литературе, посвященной данным вопросам.

Другая ключевая тенденция последнего десятилетия - это возникновение англоязычной сравнительной правовой науки в научных школах за пределами доминирования западного мира. Вышли объемные коллективные сборники ведущих авторов о сравнительном конституционном праве в Азии18 и особенно в Юго-Восточной Азии19, постоянно появляются важные работы в области сравнительного анализа из Латинской Америки20 и Аф-

14 О национальной идентичности см.: Rosenfeld M. The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture, and Community. London ; New York : Routledge, 2009; Jacobsohn G. Constitutional Identity. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2010.

15 В редакционной статье журнала «International Journal of Constitutional Law» Рэн Хиршл относит такие работы к соответствующему разделу юриспруденции. См.: Hirschl R. From Comparative Contitutional Law to Comparative Constitutional Studies. P. 3.

16 Из недавних работ см.: HirschlR. Comparative Matters: The Renaissance of Comparative Constitutional Law. Oxford : Oxford University Press, 2014.

17 См., например: VonBogdandy A. National Legal Scholarship in the European Legal Area - A Manifesto // International Journal of Constitutional Law. Vol. 10. 2012. No. 3. P 614-626.

18 См.: Constitutional in Asia in the Early Twenty-First Century / ed. by A. H. Y. Chen. Cambridge : Cambridge University Press, 2014; Comparative Constitutional Law in Asia / ed. by R. Dixon, T. Ginsburg. Cheltenham ; Northampton, MA : Edward Elgar, 2014.

19 См., например: Comparative Constitutionalism in South Asia / ed. by S. Khilnani, V Raghavan, A. K. Thiruveng-adam. New Delhi : Oxford University Press, 2013. См. также: Yeh J., Chang W. The Emergence of East Asia Constitutionalism: Features in Comparison // American Journal of Comparative Law. Vol. 59. 2011. P. 805-839.

20 См.: Gargarella R. Latin American Constitutionalism, 1810-2010: The Engine Room of the Constitution. New

York : Oxford University Press, 2013; Negretto G. Mak-

ing Constitutions: Presidents, Parties and Institutional Choice in Latin America. Cambridge ; New York : Cam-

bridge University Press, 2014.

рики21. Эти региональные школы вносят важные оттенки в основные положения в сфере сравнительных конституционных исследований, ядро которой продолжает опираться на либерально-демократические традиции, часто не обращая особого внимания на различия в местном контексте и изменения обстоятельств. Появляющиеся в последнее время альтернативные сюжеты находят все больший отклик, поскольку явные различия в национальных конституциях (среди которых либерально-демократические конституции состав -ляют меньшинство) нельзя объяснить одной только апелляцией к политическому либерализму, как убедительно показал Рэн Хиршл22.

Столь же важен для целей настоящего анализа и тот факт, что европейская конституционная и сравнительная конституционная правовая наука участвует в важном параллельном обсуждении взаимодействия национального, регионального и глобального конституционализма и его влияния на политическую жизнь конституций.

Новое измерение в обсуждение конституционализма в Европе добавляет недавняя работа Войцеха Садурского. Садурский успешно заполняет лакуну между изучением конституционного строительства в Европе, с одной стороны, и конституционных уроков, извлекаемых из европейской интеграции, — с другой23. Он представляет расширение ЕС на

21 См. статьи авторов, продолжающих работу: Okoth-Ogendo H. W. O. Constitutions without Constitutionalism: An African Political Paradox // Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World / ed. by D. Greenberg, S. N. Kartz, M. B. Oliviero, S. C. Wheatley. New York : Oxford University Press, 1993. P 65. См. также более недавние книги: Comparative Constitutionalism and Good Governance in the Commonwealth: An Eastern and Southern African Perspective / ed. by J. Hatchard, M. Ndulo, P Slinn. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2004); Prempeh H.K. Marbury in Africa: Judicial Review and the Challenge of Constitutionalism in Contemporary Africa // Tulane Law Review. Vol. 80. 2006. No. 4. P. 12391324, Fombad Ch.M. Constitutional Reforms and Constitutionalism in Africa: Reflections on Some Current Challenges and Future Prospects // Buffalo Law Review. Vol. 59. 2011. No. 4. P. 1007-1108.

22 См.: HirschlR. The Strategic Foundations of Constitutions // The Social and Political Foundations of Constitutions / ed. by D. Galligan, M. Versteeg. New York : Cambridge University Press, 2013. P. 157-181, 159.

23 См.: Sadurski W. Constitutionalism and the Enlargement of Europe. Oxford : Oxford University Press, 2012.

посткоммунистическое пространство как фазу продолжающегося процесса конституционной конвергенции в Европе, в которой одинаково решающую роль продолжают играть и европейские институты, и участники конституционного процесса новых и старых государств — членов ЕС. В этом контексте национальные конституционные тенденции приобретают в европейском политическом пространстве новое измерение. И хотя ЕС не может быть гарантом демократии на национальном уровне, «у него есть несколько рычагов влияния» на своих членов после их принятия в Союз24.

Относительная неудача попыток правовой системы ЕС ввести в конструктивное русло конституционные эксперименты в государствах — членах ЕС вызвала оживленную дискуссию вокруг компетенций (и пределов компетенции) Союза25 и в конечном счете вокруг возможности создания европейской конституции. Привлекательность идеи Копенгагенской комиссии, выдвинутой Яном-Вернером Мюллером, несомненно, связана с тем, что она укоренена в политических основаниях Союза и, по общему признанию, выходит за пределы «жестких», то есть правовых компетенций ЕС. Она основывается на предпосылке, согласно которой «смыслом ЕС всегда был плюрализм в рамках общих политических параметров... Придание известных полномочий особому и вполне реальному органу следить за тем, остаются ли все члены союза либеральными демократиями, никоим образом не означает фундаментальный разрыв с принципами и практиками ЕС»26.

24 Ibid. P. 210.

25 Наиболее влиятельные мнения см. в работах: Von Bogdandy A., et al. Reverse Solange: Protecting the Essence of Fundamental Rights against EU Member States // Common Market Law Review. Vol. 49. 2012. No. 2. P. 489-520; Scheppele K.L. What Can the European Commission Do When Member States Violate Basic Principles of the European Union? The Case for Systemic Infringement Actions (October 2013). URL: http://ec. europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/files/ contributions/45.princetonuniversityscheppelesystemic infringementactionbrusselsversion_en.pdf (дата обращения: 22.08.2015).

26 См.: Müller J.-W. The Idea of Democracy Protection in

the EU Revisited // Verfassungsblog on Matters Con-

stitutional. 2013. 23 June. URL: http://www.verfassungs

blog.de/en/the-idea-of-democracy-protection-in-the-eu-revisited-2/ (дата обращения: 22.08.2015).

Действительно, в контексте данного анализа стоит особо отметить, что недавние научные работы о европейском конституционализме стремятся к тому, чтобы понять разнообразие и плюрализм конституционных тенденций в Европе в более широком политическом контексте. Эти современные попытки исследования (подробно обсуждаемые в разделе 5) ставят своей целью осмысление разногласий вокруг целей европейского конституционного проекта, вместо того чтобы отмахиваться от неудобных расхождений.

3. Новый Основной закон Венгрии после пяти поправок: внутренние тенденции и европейская реакция

Недавняя венгерская конституционная реформа вызвала серьезное беспокойство у участников европейского конституционного процесса. После первоначальных и более спокойных и благодушных отзывов в 2011 году Венецианская комиссия начинает выражать свои содержащие все большее и большее беспокойство мнения по целому ряду аспектов венгерской реформы27. К весне 2014 года Европейский Суд по правам человека28 и Суд Европейского Союза29 в целом ряде своих решений высказали осуждение многих аспектов обновленного конституционного режима. Впрочем, вмешательство европейских судов касались узкоспециальных

27 Мнения Венецианской комиссии о венгерском конституционном процессе доступны на английском языке по адресу: URL: http://www.venice.coe.int/webforms/ documents/?country=17&year=all (дата обращения: 22.08.2015).

28 См.: European Court of Human Rights. Application nos. 70945/11, 23611/12, 26998/12, 41150/12, 41155/ 12, 41463/12, 41553/12, 54977/12 and 56581/12, Magyar Keresztény Mennonita Egyhâz and Others v. Hungary, Judgment of 8 April 2014 (передано на рассмотрение в Большую палату; рассмотрение соответствия Конвенции нового венгерского режима перерегистрации церквей); Application no. 20261/12, Baka v. Hungary, Judgment of 27 May 2014 (передано на рассмотрение в Большую палату; отставка председателя Верховного суда путем конституционной реформы признана нарушением Конвенцию).

29 См.: European Court of Justice. C-286/12, Commission v. Hungary, Judgment of 6 November 2012 (досрочная отставка судей); C-288/12, Commission v. Hungary, Judgment of 8 April 2014 (досрочная отставка комиссара по защите данных путем конституционной реформы).

вопросов, и они не пытались разобраться с систематическими конституционными про-блемами30. В дополнение к этим решениям Европейская комиссия сперва инициировала ряд слушаний по нарушениям прав человека, а затем, во многом реагируя на резолюцию Европейского парламента31, в марте 2014 года предложила принять в связи с конституционными тенденциями в Венгрии резолюцию «Новые принципы ЕС по укреплению верховенства права»32. Пока это наиболее радикальная попытка разобраться с систематическими конституционными проблемами в государстве - члене ЕС.

3.1. Ключевые этапы новейшей

конституционной истории Венгрии

Датой, ознаменовавшей новую эпоху венгерского конституционализма, обычно считается 1989 год: в этом году уходящий коммунистический парламент в результате переговоров за круглым столом внес в сталинистскую Конституцию 1949 года33 ряд существенных поправок. После первых демократических выборов 1990 года в Конституцию были внесены новые поправки, причем подразумевалось, что в дальнейшем за ними придет полный пересмотр Основного закона. Хотя в последующие два десятилетия предпринималось несколько попыток разработки новой Конституции Венгрии34, а в Конституцию 1989 года было внесено еще несколько по-

30 См., например: Dawson M., Muir E. Hungary and the Indirect Protection of EU Fundamental Rights and the Rule of Law // German Law Journal. Vol. 14. 2013. No. 10. P. 1959-1979, 1974.

31 European Parliament Resolution of 3 July 2013 on the Situation of fundamental Rights: Standards and Practices in Hungary (pursuant to the European Parliament resolution of 16 February 2012) (2012/2130(INI)).

32 Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, A new EU Framework to Strengthen the Rule of Law, COM(2014) 158 final/2 (March 19, 2014). URL: http://ec.europa.eu/justice/ effective-justice/files/com_2014_158_en.pdf (дата обращения: 22.08.2015).

33 A Magyar Koztarsasag Alkotmanya, Act No. 20 of 1989 (далее - старая Конституция).

34 См.: European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Opinion on the Regulatory Concept of the Constitution of the Republic of Hungary, adopted at the Commission's 25th Plenary Meeting, Venice, 24-25 November 1995. CDL-INF(1996)002 (29 April 1996). URL: http://www.venice.coe.int/

правок, новая Конституция так и не стала реальностью из-за отсутствия политической воли и консенсуса.

Вскоре после всеобщих выборов 2010 года новоиспеченная христианско-консерватив-ная коалиция получила в парламенте конституционное большинство в две трети мест (при 52,73 % голосов избирателей), и тогда в воздухе вновь стала витать идея конституционной реформы. В качестве первого шага парламент 5 июля 2010 года в целой серии последовавших поправок к Конституции 1989 года отменил требование о необходимости большинства в четыре пятых голосов для утверждения подробных правил разработки и принятия новой конституции35. Эта гарантия — необходимость большинства в четыре пятых — была внесена в прежнюю Конституцию еще в 1995 году как красноречивый жест самоограничения, когда социалистическо-либеральное коалиционное правительство имело конституционное большинство в две трети голосов в парламенте. После снятия требования в четыре пятых голосов исчезло главное формальное препятствие для разработки новой конституции36. Той же поправкой правящее большинство изменило процедуру выбора судей Конституционного суда37, продемонстрировав, что даже этот суд не застрахован от конституционных амбиций правящей коалиции.

Новый Основной закон был разработан преимущественно во время председательства Венгрии в Европейском Совете весной

webforms/documents/?pdf=CDL-INF%281996% 29002-bil (дата обращения: 22.08.2015).

35 Старая Конституция Венгрии, § 24(5).

36 См.: Arato A. Post-Sovereign Constitution-making in Hungary: After Success, Partial Failure, and Now What? // South African Journal of Human Rights. Vol. 26. 2010. No. 1. P. 19-44.

37 Согласно старому закону, кандидатов в судьи назнача-

ла паритетная комиссия, в которой каждая парламентская партия имела по одному голосу. Эти кандидатуры

должны были подтверждаться двумя третями голосов

в парламенте (старая Конституция Венгрии, абз. 4 § 36A). В результате поправки коалиционное прави-

тельство могло легко преодолеть оппозицию в комиссии по номинации. Без этой поправки правящей коа-

лиции из двух партий в комиссии противостояли бы

три оппозиционные партии («Йоббик», «Политика может быть другой» (Lehet Más a Politika, LMP) и социалисты). К концу июля 2010 года парламент избрал двух новых конституционных судей.

2011 года. Хотя сам процесс принятия конституции начался в парламенте летом

2010 года38, проект парламентской комиссии был понижен до статуса концепции после того, как дискуссия вокруг защиты жизни с момента зачатия сделала проект настолько сомнительным, что это потребовало личного вмешательства премьер-министра Орбана. Задача разработки проекта была передана комиссии из трех венгерских политиков-экспертов (один из них член Европейского парламента); они прославились тем, что работали над проектом конституции на планшетах 1Раё30. Проект конституции был опубликован 14 марта

2011 года. Еще до этого, в начале февраля, в результате обобщения не имевших обязательной силы результатов «Национальной консультации» по вопросам конституции правительство разослало 12 общих вопросов о содержании предлагаемой Конституции более чем 8 миллионам респондентов. Премьер-министр выделил основные тезисы полученных 920 тысяч ответов40 в речи перед парламентом в конце марта 2011 года. Парламент принял Основной закон исключительно голосами правящей коалиции 18 апреля 2011 года; вся оппозиция тогда проголосовала «против». Законопроект был подписан Президентом в пасхальное воскресенье 25 апреля 2011 года.

3.2. Сравнительные аргументы в разработке Основного закона

Текст Основного закона демонстрирует явную амбивалентность по отношению к иностранному и европейскому влияниям. С одной стороны, Основной закон охотно помещает международное и европейское право в иерархию

38 См.: Резолюция 47/2010 (VI.29) OGY о создании комиссии по разработке Конституции. На венгерском языке доступна по адресу: URL: http://www.parlament. hu/internet/plsql/ogy_biz.keret_frissit?p_ckl=39&p_ biz=I005 (дата обращения: 22.08.2015).

39 См.: Simon Z. Hungary First to Write a Constitution on an IPad, Lawmaker Says // Bloomberg. 2011. 4 March. URL: http://www.bloomberg.com/news/2011-03-04/ hungary-first-to-write-a-constitution-on-ipad-lawmaker-says.html (дата обращения: 22.08.2015).

40 Основные сведения о результате Национальной консультации см.: Nemzeti Konsultaciу, Allampolgari Ker-doiv az Alaptorvenyrol (April 3, 2011). URL: http://static. fidesz.hu/download/156/A_Nemzeti_Konzultacios_ Testulet_kerdoivenek_eredmenyei_2156.pdf (дата обращения: 22.08.2015).

норм (ст. Е), явным образом предусматривает европейские парламентские выборы41, а также рассматривает уголовно-процессуальные гарантии в более широком европейском контексте42. С другой стороны, более «поэтические» статьи Основного закона приписывают Венгрии роль не активного участника европейских политических и конституционных процессов, но скорее аутсайдера, приносящего жертву во имя некого идеала.

Преамбула Основного закона, так называемое «Национальное кредо», помещает Венгрию в контекст тысячелетней христианской традиции Европы, а не в контекст ЕС, провозглашая: «Мы гордимся тем, что наш король, Иштван Святой [имеется в виду Штефан или Стефан I Великий — ок. 970— 1038, первый король Венгрии. — Ред.], тысячу лет назад заложил крепкие основы венгерского государства и превратил нашу родину в часть христианской Европы», особенно в свете следующего положения: «Мы признаем роль христианства в сохранении нации». В «Национальном кредо», очевидно, акцент ставится на Европе как на исторической реалии: «Мы гордимся тем, что наш народ на протяжении веков в боях защищал Европу, а своим талантом, трудолюбием и прилежностью приумножал ее общие ценности».

Роль, приписываемая Венгрии в Основном законе, принимает форму одностороннего вклада, а не участия в общем европейском опыте, как это наиболее явно выражено в абзаце 1 статьи Е, где говорится: «Венгрия с целью достижения свободы, благополучия и безопасности европейских народов взаимодействует в создании европейского един-ства»43. Помимо явно исторического образа Европы, не чуждого представлениям о мученичестве, разработчики и сторонники нового Основного закона с самого начала подчеркивали, что новый Основной закон Венгрии не содержит необычных или новых конституционных решений и что многие из его положений известны и другим европейским конституциям. Например, в этом ключе при ранних

41 См.: Основной закон, ст. XXIII об избирательном праве, а также п. «с» абз. 3 ст. 8 о правовых положениях, не выносимых на референдум.

42 См.: Основной закон, ст. XXVIII, абз. 4 и 6.

43 См. также: Национальное кредо: «Мы уверены в том, что наша национальная культура является богатым вкладом в многообразие европейского единства».

обсуждениях Основного закона утверждалось, что некоторые известные конституции вполне обходятся без судебного конституционного надзора, так что вполне возможно иметь конституцию без конституционного су-да44. Спустя два года, когда основанное на браке определение семьи было внесено в Основной закон с Четвертой поправкой (абз. 1 ст. Ь), правительство Венгрии поддержало эту поправку примерами из конституционной практики Болгарии, Греции, Литвы, Румынии и Эстонии, иллюстрирующими, что «конституция многих стран рассматривает традиционный брак как основу выживания и роста нации и помещает его под защиту государ-ства»45. Таким образом, разработчики Основного закона, несомненно, были в курсе решений, принятых в иностранных конституциях, и проводили систематический подготовительный обзор вариантов.

Венецианская комиссия также указала на популярность аргументов «от сравнительного права» в правительственном обосновании нового Основного закона: «Эта конституция содержит ряд частичных вариаций европейских гарантий, которые отчасти могут быть обнаружены в ограниченном числе европейских конституций. Большинство из них связано с национальными традициями и идентичностью. Они считаются важным фактором в праве ЕС (ст. 6 Договора о ЕС) и также принимаются согласно Европейской Конвенции по правам человека... Хотя ряд этих гарантий можно рассматривать как часть национальной конституционной автономии, другие гарантии следует анализировать в свете европейских стандартов, прежде всего, прецедентного права Европейского Суда по правам человека»46.

Некоторые частные положения или решения Основного закона вызвали пристальный

44 См.: Gyorfi T. A Kazahsztän-szindröma // Lehetseges: Kis Jänosnak tanitvänyaitöl / szerk.: K. Kriszta, T. G. Attila. Pozsony : Kalligram, 2013. P. 215-233, 215-213.

45 Hätteranyag az Alaptörveny Negyedik Mödositäsähoz [Контекст четвертой поправки]. URL: http://2010-2014.kormany.hu/download/0/09/d0000/VB%20-%20 Alapt%C3%B6rv%C3%A9ny%20h%C3%A1tt% C3%A9r%20130411.pdf (дата обращения: 22.08.2015.

46 Venice Commission, Opinion no. 621/2011 on the new Constitution of Hungary, adopted at the Commission's 87th Plenary Session, Venice, 17-18 June 2011. CDL-AD(2011)016 (20 June 2011). § 10.

интерес и породили острую критику со стороны венгерских и международных экспертов, а также гражданского общества. Среди наиболее бурно дискутировавшихся моментов были реформа судебной системы47, преобразование Конституционного суда48, защита жизни с момента зачатия (ст. II)49, закрепление в Основном законе пожизненного заключения без права помилования (абз. 2 ст. IV)50, новое конституционное определение церквей (ст. VII)51 или отсутствие сексуальной ориентации среди запрещенных для дискриминации оснований в абзаце 2 статьи XV52. Во мнениях Венецианской комиссии по ключе -вым вопросам обычно предлагался сравнительный анализ, объясняющий, какое место те или иные венгерские конституционные положения (и последующие поправки к ним) занимают по сравнению с соответствующими европейскими положениями.

47 Venice Commission, Opinion no. 621/2011. § 102-113. См. также: Opinion no. 663/2012 on Act CLXII of 2011 on the Legal Status and Remuneration of Judges and Act CLXI of 2011 on the Organisation and Administration of Courts of Hungary, adopted at the Commission's 90th Plenary Session, Venice, 16-17 March 2012. CDL-AD(2012)001 (19 March 2012); Opinion no. 683/2012 on the Cardinal Acts on the Judiciary that were amended following the adoption of Opinion CDL-AD(2012)001 on Hungary, adopted at the Commission's 92nd Plenary Session, Venice, 12-13 October 2012. CDL-Ad(2012)020. (15 October 2012).

48 Venice Commission, Opinion no. 621/2011. § 91-101, 120-127. См. также: Opinion no. 665/2012 on Act CLI of 2011 on the Constitutional Court of Hungary adopted at the Commission's 91st Plenary Session, Venice, 15-16 June 2012. CDL-AD(2012)009 (19 June 2012).

49 Venice Commission, Opinion no. 621/2011. § 61-68.

50 Ibid. § 69-70. Европейский Суд по правам человека счел пожизненное заключение без права помилования, введенное Основным законом, нарушающим Конвенцию: Application no. 73593/10, Laszlo Magyar v. Hungary, Judgment of 20 May 2014.

51 См.: Venice Commission, Opinion no. 621/2011. § 7173. См. также критикующее новый правовой режим мнение об Основном законе об отношениях государства и церкви, вводящем новый режим перерегистрации ранее признанных церквей: Venice Commission, Opinion no. 664/2012 on Act CCVI of 2011 on the Right to Freedom of Conscience and Religion and the Legal Status of Churches, Denominations and Religious Communities of Hungary adopted at the Commission's 90th Plenary Session, Venice, 16-17 March 2012. CDL-AD(2012)004 (19 March 2012).

52 Venice Commission, Opinion no. 621/2011. § 75-80.

Действительно, весной 2013 года венгерское правительство пригласило трех европейских правоведов для сравнительно-правовых консультаций по ключевым положениям Четвертой поправки к Основному закону53. Эти эксперты обнаружили, что Четвертая поправка в ряде пунктов отклоняется от европейских минимальных стандартов. Наиболее критично они отнеслись к статьям о преступлениях, совершенных при коммунистическом режиме, поскольку эти статьи были нечетко сформулированы54 и нарушали основные принципы nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (никто не может быть признан виновным в преступлении, если в соответствии с действующим в момент совершения деяния внутригосударственным или международным правом оно не считалось уголовным преступлением. — Ред.), а также запрет придания уголовному законодательству обратной силы55. Поскольку это экспертное мнение было представлено уже после принятия Четвертой поправки, правительство, разумеется, не смогло извлечь пользы из этого анализа во время разработки и парламентского обсуждения законопроекта.

3.3. Европейская реакция на конституционную деградацию в Венгрии

Решения европейских судов по поводу Венгрии - это важная проверка в реальных условиях, важная не только для сущности и масштаба конституционных проблем, но и для способности европейских институтов защищать, утверждать и усиливать принятые стандарты перед лицом фундаментальных изменений, внесенных в ранее существующую правовую систему, действовавшую, когда Венгрия вступила в элитный клуб европейских демократий. В сущности, решения европейских судов о принудительной досрочной отставке судей,

53 См.: Delperee F., Devolve P., Smith E. Opinion on the Fourth Amendment of the Constitution of Hungary (May 1, 2013). URL: http://becs.ensz.kormany.hu/ download/1/ec/60000/alaptorveny_modositas_ szakvelemeny_angol.pdf (дата обращения: 22.08.2015).

54 См.: Ibid. P 23-24.

55 Эксперты также высказали сомнения в связи с применением определения «семейных связей», предложенных Четвертой поправкой, поскольку оно допускает интерпретацию, противоречащую практике Европейского Суда по правам человека. См.: Ibid. P. 13-14.

отставке комиссионера по защите данных и бывшего председателя Верховного суда посредством конституционной поправки иллюстрируют размывание конституционных гарантий, или — даже более резко — неограниченное использование полномочий конституционного законодательства для нужд партийной политики и в конечном счете саморекламы.

Правда, решения европейских судов, особенно мнения Суда Европейского Союза, немного дают читателю. Суд Европейского Союза осудил принудительную досрочную отставку судей в рамках законодательства ЕС о запрете дискриминации на рынке труда, а не как более широкое нарушение конституции или основных прав. В деле, затрагивающем досрочную отставку комиссионера по защите данных, Суд Европейского Союза, вероятно, сделал дальнейший шаг и указал, что ограничивает свои соображения непосредственными требованиями ЕС по защите данных, указав, что «государство — член ЕС не может ссылаться на положения, преобладающие в национальной правовой системе, будь то даже конституционная система, в качестве оправдания нарушения своих обязательств по праву ЕС»56. И все же решение опиралось на узкую правовую базу, прежде всего на статью 28(1) Директивы о защите данных.

Несмотря на очень узкий характер решений Суда Европейского Союза, ответ ЕС на «венгерский вопрос» обычно формулируется в более общих терминах защиты основных прав и верховенства права. Эти формулировки, несомненно, отражают терминологию договоров ЕС, которые служат базой для компетенций ЕС, и ближе всего к той терминологии, в которой в ЕС традиционно выражается беспокойство в связи с конституционными проблемами. В то же время, как показали Марк Доусон и Элис Мьюир, реакция ЕС на венгерские события использует механизмы косвенной защиты основных прав и ценностей ЕС через более старомодные меры защиты основных прав на внутреннем рынке57. Несмотря на специфический технический характер, меры ЕС предоставили адекватный

56 European Court on Human Rights. Application no. 20261/12, Baka v. Hungary, Judgment of 27 May 2014. § 35.

57 Cm.: Dawson M., MuirE. Op. cit.

ответ, призванный решить систематические конституционные проблемы в Венгрии.

Сходную конвергенцию принципов и участников процесса можно наблюдать в практике Европейского Суда по правам человека по делам, связанным с венгерским конституционным процессом. Например, недавнее дело Андраша Баки побудило Европейский Суд по правам человека сделать нестандартные выводы из собственной практики и мнений Венецианской комиссии. Дело Баки связано с бывшим председателем старого Верховного суда Венгрии, досрочно освобожденного от обязанностей путем конституционного пересмотра.

Новый Основной закон Венгрии переименовал Верховный суд в Курию (Kuria). Первоначально возвращение исторического названия осмыслялось как чисто символическое. В самом первом мнении по поводу нового Основного закона Венгрии в июле 2011 года Венецианская комиссия потребовала, чтобы переходные положения были приняты до вступления новой конституции в силу и призвала, чтобы конституция «не использовалась как средство прекращения полномочий лиц, избранных или назначенных при прежней Конституции»58. Первоначально изменение названия не имело последствий для действующего председателя Верховного суда, как публично (и в печати) заявляли причастные к процессу разработки Конституции59. В течение 2011 года, однако, председатель Верховного суда Бака критиковал предстоящие структурные реформы судебной системы, досрочные отставки судей и объявление законом некоторых решений ничтожными. Внезапно в ноябре 2011 года (до вступления в силу нового Основного закона) в парламенте был поставлен на обсуждение ряд законопроектов, в которых предлагались поправки к Конституции 1989 года, вносились переходные положения в новый Основной закон и менялись различные правовые положения о судебной системе с тем, чтобы разрешить выборы нового председателя Курии. Чтобы председатель Бака не смог даже баллотиро-

58 Venice Commission, Opinion no. 618/2011, Draft Opinion on the New Constitution Of Hungary. CDL(2011)032 (6 June 2011). § 140.

59 См.: European Court on Human Rights. Application no. 20261/12, Baka v. Hungary, Judgment of 27 May 2014. § 18.