CC BY
53
Аненкова Лариса Александровна
кандидат экономических наук, доцент кафедры криминалистики Краснодарского университета МВД России _____________________(тел.: 88612583181)
К вопросу правовой квалификации специалиста, привлекаемого к экспертизе объектов капитального строительства
Статья посвящена парадигме становления имущественных прав на строительные объекты с учетом определения ответственности сторон за нарушение исполнения принятых обязательств и в этой связи процессуальным особенностям привлечения специалистов.
Ключевые слова: строительный рынок, застройщик, инвестор, эксперт, специалист, потенциальный покупатель, кредитный продукт, долевое строительство, аренда, эмитент.
L.A. Anenkova, Master of economics, assistant professor of the chair of criminalistics of the Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia; tel.: 88612583181.
To a question of legal qualification of the expert involved to examination of objects of capital construction
Article is devoted to a paradigm of formation of property rights on construction objects taking into account definition of responsibility of the parties for violation of execution of the accepted obligations, and in this regard by procedural features of involvement of experts.
Key words: construction market, builder, investor, expert, expert, potential buyer, credit product, share construction, rent, issuer.
Отечественный строительный рынок переживает невиданный по объемам застройки бум. Данная ситуация отчасти вызвана появлением на рынке большого числа частных застройщиков и инвесторов. Кроме того, предлагаемые кредитные продукты и схемы погашения приобретаемого на кредитной основе жилья, значительно расширили список потенциальных покупателей недвижимости.
Долевое участие в строительстве объектов недвижимости стало распространяться в нашей стране с 1990 г., но надлежащего правового регулирования изначально не было. Только с принятием 30 декабря 2004 г. Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» № 214-ФЗ данные правоотно-
шения получили официальное правовое регулирование. Имущественные права претерпели существенное изменение и получили более четкую трактовку. В частности, до момента вступления в силу Федерального закона от 17 июня 2010 г. № 119-ФЗ «О внесении изме-
нений в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и отдельные законодательные акты Российской Федерации ч. 2 ст. 1 Закона о долевом участии излагалась в следующей редакции: «Кроме предусмотренного частью 1 настоящей статьи случая (имеется ввиду заключение договора участия в долевом строительстве) привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если денежные средства граждан привлекаются путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законо-
55
дательством РФ о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов». В данный момент данное положение сформулировано достаточно четко «привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности...... Кроме
того, данный законодательный акт отрегулировал нормы об оспоримости сделки. По объектам строительства компании при привлечении средств физических лиц должны отказаться от применявшихся ранее других видов договорных форм: вексельных схем, инвестиционных договоров, договоров куплипродажи по недвижимости, не возводимой в отчетном году.
Однако на практике достичь данных критериев оказалось сложнее, так как не все строительные компании прислушались к данному постулату.
В данной статье пойдет речь еще об одной практической проблемеопределении ответственности сторон за нарушение исполнения принятых обязательств, что находит отражение в изучении многих нюансов правоохранительной деятельности на практике.
Иски о взыскании денежных средств составляют значительное число споров, рассматриваемых как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции. По вопросам разрешения таких споров в обязательном порядке производится оценка обоснованности размера взыскиваемых сумм. Статья 131 ГПК РФ, ст. 125 АПК РФ устанавливают наличие в исковом заявлении расчет оспариваемых денежных сумм в качестве обязательного требования к его содержанию, так как ст. 136 ГПК РФ, ст. 128 АПК РФ, иски, не содержащие расчета их цены, не рассматриваются. На подготовительной стадии судебного разбирательства в соответствии со ст. 148 ГПК РФ, ст. 133 АПК РФ производятся действия для дальнейшего правильного и своевременного разрешения дела. Чаще всего суд не способен правильно оценить обоснованность проведенного расчета в силу отсутствия познаний по вопросу применяемых методов оценки. Проведение независимой экспертизы является необходимой процедурой, когда стороны при сверке расчетов заходят в тупик, предоставляя друг другу весьма разнящиеся оценки. В таком случае экспертиза проводится на основании определения суда. Исходя из разных фактов, подлежащих установлению, суд может разрешить
вопрос о необходимости применения «специальных знаний» не из области права, а выходящих за пределы житейских познаний.
Процедура проведения экспертиз, включающая методы, методики, инструментальное и компьютерное обеспечение, в основном не зависит от вида судопроизводства. Процессуальный статус заключения эксперта как доказательства по делу также является общим. В зависимости от вида судопроизводства некоторые различия имеются в правовой регламентации назначения и проведения экспертизы, в том числе решаемый круг вопросов с помощью типичных видов экспертиз, что частично связано со спецификой объектов экспертного исследования.
Отношения, возникающие в ходе назначения и проведения экспертизы, регулируются отраслевым процессуальным законодатель-
ством. Данные отношения по определению общие, что требует создания единой базы законодательной регламентации института судебной экспертизы. Общими по смыслу являются нормы, включающие:
1. «Необходимость в использовании специальных познаний. (ст. 26.4 КоАП), разрешение возникающих «при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. (ст. 79 ГПК, ст. 82 АПК) трактуемые нормой права как задачи экспертизы;
2. Процессуальный статус эксперта, регулируемый нормами о его отводе, самоотводе при прямой и косвенной заинтересованности (ст. 16, 18, 19, 20 ГПК; ст. 21, 23.24 АПК; ст. 25.12, 25.13 КоАП) с учетом совокупности прав и обязанностей, а главное-ответственности (ст. 307 УК - за дачу заведомо ложного заключения, а в гражданском и арбитражном процессах эксперт несет административную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, отказ или уклонение от исполнения своих обязанностей в соответствии со ст. 26.4 КоАП). Эксперт обязан явиться по вызову суда для дачи объективного заключения (ст. 85ГПК, ст. 55 АПК, ст. 25.9 КоАП), может проявлять экспертную инициативу (ст. 86 ГПК, ст. 86 АПК, ст. 5.9 КоАП), отказаться от дачи заключения (ст. 85 ГПК, ст. 55 АПК, ст. 25.9 КоАП).
3. Содержание заключения как основной источник доказательств по делу (ст. 86 ГПК, ст. 71 АПК, ст. 26.4 КоАП).
4. Оценка судом доказательственного значения представленного заключения, определение которой проводится «по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств» в рамках ст. 67 ГПК, ст. 26.11 КоАП, ч. 3 ст. 86 ч. 6 ст. 26.4. Следует отметить, что
56
в рамках АПК отсутствует норма о мотивированном несогласии суда с заключением эксперта.
Принятие и введение в действие Закона о ГСЭД в отношении приведенного законодательства поспособствовало обобщению отдельных норм, кроме того конкретизировало отдельные из них. Данный закон урегулировал общие организационные начала экспертной деятельности, в том числе организационные вопросы по проведению и оформлению ее результатов, в ст. 37 рассматривает платное производство экспертиз на договорных началах по гражданским, арбитражным и административным делам.
Однако в данной регламентации по отраслевому законодательству существует ряд особенностей доказывания в конкретном виде процесса, в том числе связанных с неполнотой применяемых процессуальных источников. Данные особенности возникают в связи с порядком назначения экспертизы. В арбитражном судопроизводстве ст. 82 АПК условием назначения экспертизы является ходатайство или согласие участвующих в деле лиц, к числу которых в соответствии с п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 относят третьих лиц, прокурора, органы, выступающие в защиту общественных и государственных интересов, что должно на практике способствовать реализации принципа состязательного «бремени доказывания».
Назначения экспертизы по инициативе суда, если ее проведение предписывается законом, недостаточно регулирует возможности ее проведения в правоприменительной практике. Так в АПК и КоАП не предусматриваются случаи обязательного проведения экспертизы. А в ГПК прописана обязательность проведения только судебно-психиатрической экспертизы при рассмотрении дел о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным в соответствии со ст. 283.
Попрежнему пробелом арбитражного процессуального судопроизводства является отсутствие процессуальной фигуры специалиста и регламентирующих норм получения образцов.
Судебная строительно-техническая экспертиза является типичной для гражданского и арбитражного судопроизводства, но нередко она проводится и в рамках административных правонарушений.
В ходе изучения существующих методических подходов определения размера исковых требований было установлено, что его разрешением может заниматься исключительно суд. Следовательно, изучение данного вопроса может быть передано субъектуносителю специальных знаний, в том числе и специалисту. Для выяснения
роли и места экспертаспециалиста предлагается рассмотреть и сравнить отечественный и американский опыт привлечения данной категории участников судебного разбирательства.
Подобный опыт накоплен американским гражданским судопроизводством, который можно успешно апробировать в отечественном процессе. За всю историю становления американской республики было достаточное число случаев (по материалам исследований в рамках программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2011 г.) назначения специальных лиц «мастеров» с целью выполнения отдельных судебных функций. Их права и обязанности определяются наиболее значимым источником гражданского процессуального законодательства на федеральном уровне - Правилами гражданского процесса, по сути являющимися специфическим федеральным источником, а не законодательным актом, принятым Верховным судом в рамках «квазизаконодательных» полномочий, делегированных Конгрессом США.
Приказ суда о назначении мастера определяет его статус и полномочия, однако он выступает в роли рефери (лицо, которому суд направляет рассматриваемое дело для снятия показаний, заслушивание сторон и последующего доклада суду), в компетенцию которого входит осуществление контроля за работой аудиторов и оценщиков. В качестве мастера выступает не независимый экономистфинансист, а нижестоящее лицо суда, обладающий полномочиями федерального судьи. Подобная практика имеет ряд преимуществ: уделяется больше внимания деталям представленных доказательств, прорабатывается большее число вопросов, требующих специализированных научно-технологических экспертиз, процессу придается большая гибкость и минимальный формализм. А самое главное при возрастающей сложности рассматриваемых дел снижается нагрузка на суды.
Академические разговоры о целесообразности введения конструкции мастера в российский процесс велись и ранее. Однако только недавно появились конструктивное обоснование эффективности данной доктрины, проявившееся в более быстром и правильном рассмотрении арбитражных и гражданских дел. Существующие проблемы в отечественной судебной практике по определению и отнесению к доказательственной базе консультаций экспертов возникают из-за существующих разногласий в нормативно-правовых актах. Предлагается рассмотреть лишь некоторые из них.
Законом о ГСЭД предусмотрена аттестация экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз каждые пять лет. Приказом МВД России от 14.01.2005 № 21 «Об аттестации экспертов на право самостоя-
57
тельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки (в редакции от 28.12.2006 определен перечень из 47 экспертных специальностей (в том числе 7 традиционных), по которым в МВД проводится аттестация на право самостоятельного производства судебных экспертиз. Профессиональная подготовка специалистов для ОВД по специальности 030502.65 «Судебная экспертиза» со специализацией «эксперткриминалист» в четырех высших учебных заведениях России. На практике данные нормы не всегда соблюдаются в полном объеме.
Содержание ст. 188 ГПК РФ во взаимосвязи со ст. 55 ГПК РФ, устанавливающей виды средств доказывания, определяет, что консультация специалиста не является доказательством по гражданскому делу, ссылаясь на закрытый характер перечня средств или видов доказательств. Аналогичный перечень средств доказывания установлен и АПК РФ. Однако на практике суды общей юрисдикции рассматривают занесенную в протокол судебного разбирательства консультацию специалиста как доказательство по делу. Можно привести следующую цитату И.В. Решетникова: «Человеческая практика не изобрела иных средств доказывания, кроме свидетельских показаний, вещественных и письменных доказательств, объяснений сторон, заключений экспертов».
Основным требованием, предъявляемым к эксперту в соответствии с ч. 2 ст. 70 УПК является наличие компетентности, под которой понимают, с одной стороны, круг полномочий, а с другой опыт и знания в той или иной области. Различают объективную компетенцию и субъективную. Последняя определяется образованием эксперта, его специальной подготовкой и опытом практической работы.
При выборе эксперта можно руководствоваться рекомендациями руководителя экспертного учреждения. Следует иметь в виду, что экспертом может быть как сотрудники экспертного учреждения, так и работник какоголи-бо учреждения, привлеченный экспертным учреждением к производству экспертиз. На практике таких сотрудников называют внештатными экспертами. В экспертизе, проводимой вне экспертного учреждения, в качестве эксперта может выступать сведущее лицо по решению следователя, суда. Внештатному эксперту разъясняют его права и предупре-
ждают об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 57, ч. 2 ст. 199 УПК. Права эксперта определены
ч. 3 ст. 57 УПК.
С учетом выявленных несоответствий представляется целесообразным внести определенные изменения ст. 188ГПК РФ «Консультация специалиста», т.к. сам факт того, что источником консультации является человек, позволяет отнести его мнение или консультацию к квалифицированной группе «личных доказательств».
1. Википедия: свободная энциклопедия. иИ1: ЬИр://ги. wikipedia.org/wiki/Следственные_дейст-вия.
2. Комячина Ю.С., Лаврухин С. В. Следственные действия: сущность, классификация, принципы. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 33.
3. См.: Белов О.А. Информационное обеспечение раскрытия и расследования преступлений. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 33.
4. См.: Колмаков В.П. Идентификационные действия следователя. М., 1977.
5. См.: Криминалистический словарь-
справочник / авт.-сост. Д. В. Исютин-Федотков. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 356 -357.
6. См.: Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М.: Мегатрон XXI, 2000. С. 202.
7. См.: Ищенко Е.П., Топорков А.А. Криминалистика: учеб. / под ред. Е.П. Ищенко. М.: Контракт: ИНФРА-М, 2005. С. 364.
1. Vikipediya: free encyclopaedia. URL:
http://ru. wikipedia.org/wiki/Sledstvennye_deystvia.
2. Komyachina Ju.S., Lavruhin S.V. The Inves-tigstion actions: essence, categorization, principles. M.: Yurlitinform, 2009. P. 33.
3. Belov O.A. The dataware of the opening and investigations of the crimes. M.: Yurlitinform, 2009. P. 33.
4. Kolmakov V.P. The Identification actions of the coroner. M., 1977.
5. Criminal law dictionary reference book / acc. by D.V. Isyutin-Fedotkov. M.: Yurlitinform, 2010. P. 356-357.
6. Belkin R.S. The criminal law encyclopaedia. M.: Megatron XXI, 2000. P. 202.
7. Ischenko E.P., Toporkov A.A. The Criminalistics: textbook / ed. by E.P. Ischenko. M.: Contract: INFRA-M., 2005. P. 364.
___________________________________ 58
