К вопросу об общественной опасности преступлений в сфере закупок Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 336.22

Г. В. КОСТЫЛЕВА

G. V. KOSTYLEVA

К вопросу об общественной опасности преступлений

в сфере закупок

On the issue of the public danger of crimes in the field of procurement

Аннотация

В статье рассматриваются вопросы законодательной регламентации общественной опасности преступлений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Анализируется уголовно-правовое, административное и иное отраслевое законодательство, регламентирующее сферу закупок.

В результате проведенного исследования автор приходит к выводу, что некорректное использование в уголовном законодательстве понятий, которые закреплены в нормативных правовых актах, регламентирующих контрактную систему, создает понятийную неопределенность.

Обозначенное положение требует разрешение проблем на законодательном уровне. Унификация правовых категорий позволит повысить эффективность механизм уголовно-правовой охраны отношений в сфере закупок.

Ключевые слова: общественная опасть, контрактная система, закупки, уголовно-правовой механизм охраны, преступления в сфере закупок.

Abstract

The article deals with the issues of legislative regulation of the public danger of crimes in the field of procurement for state and municipal needs. The criminal law, administrative and other sectoral legislation regulating the sphere of procurement is analyzed.

As a result of the conducted research, the author comes to the conclusion that the incorrect use of concepts in criminal legislation, which are fixed in normative legal acts regulating the contract system, creates conceptual uncertainty.

The indicated provision requires the resolution of problems at the legislative level. Unification of legal categories will increase the effectiveness of the mechanism of criminal law protection of relations in the field of procurement.

Keywords: public security, contract system, procurement, criminal law mechanism of protection, crimes in the field of procurement.

Введение

Систематическое внесение изменений, дополнений в нормативные правовые акты, регулирующие сферу закупок, создали для правоприменителя, широкий спектр возможностей нарушений, связанных, в частности, с оплатой из средств федерального бюджета работ (услуг), не соответствующих условиям контракта, с обоснованием начальной (максимальной) цены контракта и внесения изменений в контракт с игнорированием требований, установленных законодательством, а также неприменением мер ответствен-

ности по контракту. Перечень нарушений в сфере закупок достаточно широк.

Институт уголовно-правовой охраны отношений в сфере закупок является достаточно сложным, непосредственно связан с отраслевым законодательством. Кроме того, его регулирование осуществляется большим объемом законных и подзаконным нормативных правовых актов.

Таким образом, усмотрение со стороны участников контрактной системы, широкое толкование правовых категорий повышает общественную опасность противоправных деяний в сфере закупок и создает проблемы правового регулирования.

В связи с этим нарушается экономическая безопасность государства.

Основное исследование

Общественная опасность преступлений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд выражается в негативных изменениях или в угрозе таких изменений охраняемых уголовным законом правоотношений в контрактной системе. Законодателем оценивается общественная опасность на этапе криминализации того или иного деяния с учетом приоритетных направлений уголовной политики государства.

Необходимость уголовно-правовой защиты правоотношений, складывающихся в контрактной системе, была обусловлена двумя факторами. Так, в пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» первой причиной уголовно-правовой новеллы «названа практика так называемых «откатов», предоставление которых часто становилась неофициальным условием для победы в государственном заказе. Второй причиной является отсутствие действенного механизма привлечения к ответственности лиц, влияющих на определение условий государственного контракта, его исполнение, и не являющихся при этом должностным лицом»1.

Таким образом, для понимания общественной опасности преступлений, совершаемых участниками контрактной системы необходимо подвергнуть анализу правовую природу отношений, складывающихся в сфере закупок, где тесно взаи-

Федеральный закон от 27.12.2018 № 520-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета—№ 295 — 29.12.2018.

мосвязаны частноправовые и публично-правовые институты.

Так, по мнению О. Н. Егорова, «общественная опасность преступлений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд выражается в том, что результатом совершения преступного деяния является как нарушение функционирования и нормальной деятельности государственных, муниципальных органов, учреждений, организаций, так и нарушение конкуренции, ущемление прав и законных интересов добросовестных субъектов экономической деятельности» [1. С. 17].

П. Готшалк отмечал, что преступления в контрактной системе зачастую связаны с использованием дискреционных полномочий, позволяющих принимать решения о распоряжении экономическими ресурсами, в угоду самому преступнику, его семье или лицам, в интересах которых за вознаграждение или встречное представление и совершается противоправное деяние[4.с. 428]. Б.Миссанджи указал, что коррупционная составляющая может возникать не только в деятельности публичных субъектов (государственных и муниципальные органов, учреждений, госслужащих, должностных лиц и т.д.) экономической деятельности, но и частных, а выражением коррупции является обогащение лица, обладающего властными полномочиями, в счет совершения преступных действий [5. С 763].

Таким образом, специфика общественной опасности преступлений в сфере закупок выражается в то, что данные деяния с одной стороны создают дисбаланс в сфере экономической деятельности, с другой — могут привести к последствиям, характерным и для коррупционных преступлений. Это связано с комплексной правовой природой контрактной системы.

В связи с этим общественно-опасные деяния в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд охватываются различными составами Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ)2, иногда расположенными в разных главах, а не только статьями 200.4-200.5 УК РФ. Многие исследования, посвященные преступлениям в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, в особенности до новелл уголовного законодательства 2018 года, ограничиваются описанием общественной опасности в рамках анализа общих составов преступлений от мошенничества до поделки документов. При этом специфика и сущность общественной опасности преступлений, совершаемых в рамках контрактной системы, остаются малоизученными.

В связи с этим, видится необходимость выделения особенностей общественной опасности преступлений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд с одной стороны через краткий анализ общественной опасности экономических и коррупционных преступлений, с другой стороны через исследование характера и степени общественной опасности преступлений, состав которых закреплен в новых специальных статьях УК РФ.

Общественная опасность преступлений в контрактной системе как экономических преступлений характеризуется нанесением или угрозой нанесения обществу и государству экономического, как правило, материального ущерба. Такие преступления посягают на ключевые экономико-правовые отношения общественной жизни, складывающиеся вокруг права собственности, иных вещных и имущественных прав, различных ма-

Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-Ф3 (ред. от 31.07.2023) // Российская газета», № 113, 18.06.1996, № 114, 19.06.1996, № 115, 20.06.1996, № 118, 25.06.1996.

териальных благ, свободы конкуренции и экономической деятельности. Однако охрана таких отношений является прерогативой не только уголовного права.

Как справедливо замечает А. Е. Теслен-ко, уголовно-правовая охрана вторична по отношению к гражданскому, налоговому, таможенному, административному и другим отраслям, которые устанавливают правомерность той или иной экономической деятельности [2. С. 23]. Уголовные нормы призваны охранять экономические отношения в тех ситуациях, когда механизмы других отраслей не в состоянии бороться с негативными изменениями социальной действительности, которые стали или могут стать результатом общественно-опасного деяния. Отношения в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд не являются исключением.

Согласно статье 8 Конституции Российской Федерации государство гарантирует «поддержку конкуренции, свободное перемещения товаров, работ услуг и свободу экономической деятельности». В статье 29 закреплено, что «права каждого на свободный поиск, получение, передачу, производство и распространение информации любым законным способом». В силу статьи 34 «каждый имеет право использовать свои способности и имущество в предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности»3. При этом Основной закон запрещает деятельность, приводящую к незаконной монополизации или недобросовестной конкуренции. Конституционное положения

Конституция Российской Федерации: [принята всенародным голосованием 12.12.1993: с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ] — М.: Юридическая литература / Собрание законодательства РФ — 04.08.2014 — № 31 — ст. 4398.

находят свое отражение в профильном законодательстве о контрактной системе.

Как указано в статье 6 федерального закона от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ (далее — федеральный закон «О контрактной системе...»), основными принципами деятельности в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд являются открытость, прозрачность информации, обеспечение конкуренции, профессионализм заказчиков, стимулирование инноваций, единство контрактной системы в сфере закупок, ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления за-купок4.

В соответствии со статьей 7 вышеназванного закона информация о контрактной системе в сфере закупок признается открытой и общедоступной в Российской Федерации.

В силу статьи 8 федерального закона «О контрактной системе.» одной из задач контрактной системы является создание равных условий для участников закупок и поддержание конкуренции между ними. При этом любые действия заказчиков, участников закупок, комиссий по осуществлению закупок, операторов электронных площадок, направленные на неправомерное ограничение конкуренции, не допускаются.

Как указано в статье 2 вышеназванного нормативного правового акта, «законодательство о контрактной системе, основывается на положениях Конституции,

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 13.06.2023) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.07.2023) // Российская газета — № 80 — 12.04.2013.

Гражданского кодекса, Бюджетного кодекса и состоит из самого федерального закона «О контрактной системе» и иных федеральных законов», которые регулируют отношения, связанные с обеспечением государственных и муниципальных нужд.

Заметим, что правовое регулирование отношений, складывающихся в контрактной системе осуществляется механизмами различных отраслей законодательства, включая информационное, бюджетное, административное, антимонопольное, гражданское и др. Это предполагает наличие нескольких механизмов защиты объекта данных отношений, включая все виды юридической ответственности за нарушение законодательства в сфере закупок. Как предполагается, применение уголовно-правового механизма охраны общественных отношений требуется в том случае, когда степень общественной опасности противоправного деяния не позволяет защитить законные права человека и гражданина, а также восстановить общественный порядок и безопасность с помощью защитных механизмов иных отраслей права, которыми так же охраняются эти отношения. Указанная точка зрения находит свое отражение и в науке уголовного права.

Так, Т. Ю. Жинкина, исследуя общественную опасность на примере преступлений в сфере экономической деятельности, приходит к выводу, что уголовный закон должен являться акцессорным при привлечении лица к ответственности за противоправные деяния, посягающие на отношения, которые помимо уголовного охраняются иными отраслями законодательства [6. С. 191]. Схожая позиция высказывалась А. Э. Жалинским [3. С. 255].

К такой проблеме, на наш взгляд приводит определение характера общественной опасности деяния через объект посягательства. Иногда объекты право-

отношений, охраняемые различными отраслями законодательства, совпадают, что вынуждает отделять преступление от иных правонарушений исключительно по количественному признаку — степени общественной опасности.

Отметим, иногда характер общественной опасности преступлений и иных правонарушений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд может совпадать, различие же будет исключительно в степени общественной опасности. В качестве примера можно привести нормы, предусматривающие административную и уголовную ответственность за заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Для привлечения к административной ответственности по статье 7.32.6 КоАП РФ достаточно самого противоправного де-яния5, для привлечения к уголовной ответственности по статье 200.6 УК РФ необходимо последствие — крупный ущерб. При этом, если ущерб в денежном выражении от дачи такого ложного заключения отсутствует вовсе, то в таком случае административное правонарушение будет отличаться от преступного деяния и по характеру, и по степени общественной опасности. Если смоделировать обратную ситуацию, когда заведомо ложное заключение эксперта привело к денежному ущербу, то возможность квалификации данного деяния как преступления будет зависеть от количественного признака (степени общественной опасности), выраженного размером причиненного ущерба.

Еще одной интересной особенностью общественной опасности преступлений

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ(ред. от 10.07.2023) // Собрание законодательства Российской Федерации — 2002 — № 1 (ч.1.) — Ст.1.

в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд как противоправного деяния в сфере экономической деятельности является несколько противоречивый подход законодателя, который с одной стороны криминализировал дополнительный круг деяний для защиты отношений в контрактной системе, и в то же время предоставил широкие возможности депенализации за такие преступления. Например, в примечании к статье 200.5 УК РФ установлено, что лицо, совершившее преступление, указанное в частях 1-3 настоящей статьи, но добровольно сообщившее о совершенном преступлении в орган, уполномоченный возбудить уголовное дело, либо активно способствовавшее раскрытию или расследованию преступления, либо подвергнувшееся вымогательству предмета подкупа, освобождается от уголовной ответственности даже в том случае, когда первоначальное деяние охватывается составом тяжкого преступления.

Такой неоднозначный подход законодателя представляется непоследовательным, если рассматривать общественную опасность преступления как совокупность общественной опасности деяния и общественной опасности личности. В оправдание подобной концепции, можно заметить, что преступность в сфере экономической деятельности обладает, как правило, высоким уровнем латент-ности и такие послабления, предусматривающие освобождение от уголовной ответственности, как видится, преследуют цель повысить раскрываемость экономических преступлений.

Нельзя не отметить, что в отношении преступлений, состав которых указан в статье 200.4 УК РФ, не предусмотрено специальной нормы освобождения от уголовной ответственности. Более того, не распространяются на такие преступле-

ния и положения Общей части УК РФ об основаниях освобождения от уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономической деятельности, закрепленные в статье 76.1 УК РФ. При этом, чтобы избежать уголовного наказания за совершение преступления, предусмотренного статьей 200.5 УК РФ, являющегося по своей форме коррупционным, достаточно просто сообщить о совершении такого преступлении. По нашему мнению, это упущение законодателя, свидетельствующее об отсутствии единообразного подхода к трактовке общественной опасности преступлений, создающей негативные изменения общественных отношений, складывающихся в контрактной системе.

Возвращаясь к вопросу коррупционной сущности общественной опасности преступлений в сфере госзаказа, необходимо обратиться внимание, что субъекты таких преступлений, как правило, обладают дискреционными полномочиями.

Исходя из вышеперечисленного, а также с учетом легального определения понятия «коррупция», которое закреплено в статье 1 федерального закона от 25.12.2008 «О противодействии коррупции» № 273-ФЗ6, преступления в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, в том числе охватываемые новыми составами УК РФ, в большинстве своем обладают общественной опасностью, которая характерна для коррупционных преступлений.

Как справедливо замечает Е. В. Шми-ров, такие преступления с одной стороны подрывают основы государственной безопасности, поддержание которой

Федеральный закон «О противодействии коррупции» от 25.12.2008 № 273-ФЗ. Принят Государственной Думой Российской Федерации 19.12.2008 // Собрание законодательства РФ — 29.12.2008 — № 52 (ч. 1) — ст. 6228.

в немалой части основывается на нормальном функционировании контрактной системы, с другой — отражаются на жизни обычных граждан, благосостояние которых зависит от степени защищенности государства [7. С. 39].

Обратим внимание на такие правовые категории, имеющие коррупционный характер как «корыстная или иная личная заинтересованность» субъекта преступления, предусмотренного статьей 200.4 УК РФ. До недавнего времени содержание этих оценочных понятий оставалось не ясным, однако в 2020 году Пленум Верховного Суда Российской Федерации внес изменения в постановление от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»7. Казалось бы, должны быть решены основные проблемы. Однако, возникло больше вопросов, чем ответов. В связи с этим, нельзя не отметить, что совершение преступления может быть обусловлено различными негативными факторами такими, как угроза увольнения или применения иных дисциплинарных санкций со стороны руководства. Личная заинтересованность в таком случае выражается в желании сохранить работу или избежать мер дисциплинарной ответственности. Можно предположить, что степень общественной опасности подобных преступлений ниже, чем у преступлений, совершенных из корыстной заинтересованности.

При рассмотрении положений УК РФ о подкупе работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» // Российская газета — 2020 — № 207.

комиссии по осуществлению закупок, при составлении которой законодатель основывался на схожих по правовой природе преступлениях, а именно — коммерческом подкупе и взяточничестве, вновь прослеживается непоследовательность в оценке общественной опасности коррупционных проявлений в сфере госзакупок. С одной стороны законодателем проигнорирована общественная опасность распространенного в закупках посредничества при подкупе, с другой — отсутствует норма, аналогичная нормам о мелком коммерческом подкупе (статья 204.1. УК РФ) и о мелком взяточничестве (статья291.2 УК РФ).

Таким образом, логика действующих уголовных предписаний строится на том, что любой подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок в независимости от суммы обладает такой степенью общественной опасности, которая требует уголовно-правовой защиты отношений в контрактной системе.

Заключение

Резюмируя изучение общественной опасности в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, отметим, что, так как объектом посягательства данного вида преступлений являются общественные отношения в экономиче-

ской деятельности, а именно отношения, складывающиеся в контрактной системе, указанными преступлениями ограничивается свобода конкуренции хозяйствующих субъектов, при этом государством в результате указанных преступлений нерационально расходуются бюджетные средства. Необходимо учитывать и неопределенность формулировки «не являющихся должностными лицами», используемой в качестве описания субъекта преступления, предусмотренного статьей 200.4 УК РФ.

Таким образом, можно говорить о том, что общественная опасность данного вида преступлений характеризуется, в том числе посягательством как против интересов службы в коммерческих и иных организациях, так и против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. При этом последствия преступления имеют в первую очередь экономический характер, однако иногда могут выражаться причинением по неосторожности вреда здоровью или смерти (квалифицированный состав части 2 статьи 200.6 УК РФ). Характер общественной опасности исследуемых преступлений определяется также виной в форме заранее обдуманного умысла, что предопределяется спецификой самого деяния.

Список литературы

1. Егоров О. Н. Криминологическая характеристика преступлений в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд // Правопорядок: история, теория, практика — 2018 — №3 (18) — С.17

2. Тесленко А.Е. Общественная опасность как основание криминализации экономи-

References

1. Egorov O. N. Criminological characteristics of crimes in the field of procurement for state and municipal needs // Law and order: history, theory, practice, 2018, No. 3 (18), p.17

2. Teslenko A. E. Public danger as the basis for criminalization of economic crimes // Bulletin of the St. Petersburg University of the

ческих преступлений // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2010. №2. URL: https://cyberleninka. ru/article/n/obschestvennaya-opasnost-kak-osnovanie-kriminalizatsii-ekonomicheskih-prestupleniy (дата обращения: 09.01.2021).

3. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ / А. Э. Жа-линский — Изд. 2-е, перераб. и доп. — Москва: Проспект — 2016 — С. 255.

4. Gottschalk, P., Smith, C. Detection of White-Collar Corruption in Public Procurement in Norway: e Role of Whistleblowers[Text] // International Journal of Procurement Management — volume 9 — issue 4 — P. 428.

5. Misangyi V. F., Weaver G. R. and Elms, H. Ending corruption: The interplay among institutional logics, resources, and institutional entrepreneurs [Text] // Academy of Management Review, 2008, volume 33, No. 3, P. 763.

6. Жинкина Т. Ю. К вопросу об общественной опасности (на примере преступлений в сфере экономической деятельности) // Вопросы российского и международного права — 2019 — Том 9. № 1А — С. 191.

7. Шмиров Е. В. Противодействие коррупции в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд уголовно-правовыми средствами: отдельные положения законодательной регламентации / Е. В. Шмиров. // Новый юридический вестник — 2019 — № 4 (11) — С. 39.

Ministry of Internal Affairs of Russia. 2010. No.2. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/ obschestvennaya-opasnost-kak-osnovanie-kriminalizatsii-ekonomicheskih-prestupleniy (accessed: 09.01.2021).

3. Criminal law in anticipation of changes: theoretical and instrumental analysis / A. E. Zha-linsky — 2nd Ed., reprint. and additional — Moscow: Prospect, 2016, p. 255.

4. Gottschalk P., Smith C. Detection of White-Collar Corruption in Public Procurement in Norway: e Role of Whistleblowers[Text] // International Journal of Procurement Management—volume 9, issue 4, P. 428.

5. Misangyi V. F., Weaver, G. R. and Elms H. Ending corruption: The interplay among institutional logics, resources, and institutional entrepreneurs [Text] // Academy of Management Review, 2008, volume 33, No. 3, P. 763

6. Zhinkina T.Yu. To the question of public danger (on the example of crimes in the sphere of economic activity) // Issues of Russian and international law — 2019 — Volume 9. No. 1A — P. 191.

7. ShmirovE. V. Countering corruption in the field of procurement for state and municipal needs by criminal legal means: separate provisions of legislative regulation / E. V. Shmirov. // New Legal Bulletin. 2019, No. 4 (11), p. 39.

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРЕ

Костылева Галина Владимировна, доцент Департамента международного и публичного права Юридического факультета Финансового университета при Правительстве РФ

GVKostyleva@fa.ru

ABOUT THE AUTHOR

Galina V. Kostyleva, Associate Professor of the Department of International and Public Law of the Faculty of Law of the Financial University under the Government of the Russian Federation

GVKostyleva@fa.ru

Статья поступила в редакцию 02.08.23; одобрена после рецензирования 30.08.23;

принята к публикации 11.09.23; Авторы прочитал и одобрили окончательный вариант рукописи.

The article was submitted 02.08.23; approved after reviewing 30.08.23;

accepted for publication 11.09.23 The author read and approved the final version of the manuscript.