CC BY
54
УДК: 343.213.3 ГРНТИ: 10.77.01
К ВОПРОСУ ОБ АДАПТАЦИИ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ ПОЛОЖЕНИЙ ПАССИВНОГО ПЕРСОНАЛЬНОГО ПРИНЦИПА ПРИМЕНИТЕЛЬНО К ПРЕСТУПЛЕНИЯМ, СОВЕРШАЕМЫМ ПОСРЕДСТВОМ ИНТЕРНЕТ
А. А. Комаров*
Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ Россия, 630102, г. Новосибирск, ул. Нижегородская, 6 * email: reise83@mail.ru
Предметом исследования в данной статье выступили положения пассивного персонального принципа действия уголовного закона в пространстве. Были проанализированы его основные постулаты применительно к преступлениям, совершаемым посредством Интернет. Описаны основные категории потерпевших от компьютерных преступлений с точки зрения возможности защиты их правоохраняемых интересов исследуемым принципом.
Ключевые слова: интернет, юрисдикция, уголовное право, компьютерная преступность.
THE USABILITY OF PASSIVE PERSONALITY PRINCIPLE AGAINST TRANSNATIONAL CYBERCRIMES
A. A. Komarov*
Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration 6 Nizhegorodskaja St., 630102, Novosibirsk, Russia * email: reise83@mail.ru
The main goal of our research is that some principles of criminal jurisdiction of the state are undervalued. One of these: the passive personality principle is a subject of our study. For many years its postulates have not been analyzed by anyone in russian criminal law. But now, we try to to adapt it for crimes that commited over Internet. So we studed the Russian and foreign legislation for that. We have identified categories of victims (recognized by the law of criminal procedure) that fully protected by this principle. But also we discovered that some catigories of wictims does not protected at all. In particular, we are talking about individuals with the foreign origin. However, passive personality principle can be improved under the influence of procedural law that is an interesting point.
Keywords: internet, jurisdiction, criminal law, cybercrimes.
В последнее время количество прецедентов, связанных с трансграничными преступными посягательствами в сфере компьютерной информации значительно выросло. К сожалению, национальное уголовное законодательство далеко не совершенно. В частности, это касается вопросов пределов его действия в пространстве. В ряде случаев наблюдается явная коллизия юрисдикции государств. Отдельные случаи были отмечены в научной литературе ещё в начале XXI века [1, С. 315]. Стоит признать, что с тех пор мы не приблизились к решению данного вопроса. Причина тому лежит в способах действия национального уголовного закона в пространстве, если речь заходит об Интернет [2, С.77]. Хотя правильнее было бы сказать об их отсутствии.
В предыдущих своих публикациях, мы высказывали мысль об ограниченности территориального принципа действия российского уголовного закона в пространстве, который является основополагающим. Аналогичное положение характерно и для других стран мира. Однако на современном этапе развития информационно-коммуникативных технологий категории территорий становятся несущественными для т.н. «виртуального пространства», которое ряд исследователей считает объективным фактом[з]. По крайней мере, социальной действительности. Указанную проблему осложняет презумпция феномена «квазитерриторий» в качестве исключений из территориального принципа, который провоцирует возможность постановки аналогичного вопроса для «информационного пространства». Отметим, что подобное маловероятно, поскольку
в отличие от открытого моря, воздушного и космического пространства, территорий с особым статусом: Арктики, Антарктики, «виртуальное пространство» географического измерения не имеет; а в отличие от воздушных и водных судов, территорий дипломатических миссий - отсутствует материальность (вещность) компьютерной информации.
Соответственно, территориальный принцип слабо помогает нам в деле определения применимого в Интернет уголовного закона. Существует надежда, что иные принципы, коих, как известно в отечественном законе насчитывается большинством криминалистов - четыре[4], способны восполнить подобный пробел. К примеру, в рамках международного частного права, достаточно успешно применяется персональный принцип. Достаточно обратиться к разделу 6 ГК РФ «Международное частное право».
В связи с этим мы полагаем целесообразным рассмотреть возможность использования пассивного персонального принципа в отношении публичного (уголовного) права. Однако к тому есть ряд возражений. Во-первых, теоретически данный принцип малообоснован и в отечественной доктрине уголовного права пользуется малой популярностью. Следовательно, применить его напрямую к интернет-отношениям будет затруднительно, коль скоро он плохо исследован в целях уголовного права вообще. Во-вторых, он имеет имманентно присущие ему недостатки, связанные с ориентацией действия уголовного закона, прежде всего на потерпевшего. Последний носит скорее уголовно-процессуальный характер и наделяет этим статусом исключительно физических и юридических лиц.
В-третьих, слабость наших исследовательских позиций может исходить из примата территориального принципа. В соответствии с этим постулатом все иные, даже легально закреплённые в отечественном УК, находятся по отношению к нему в подчинённом состоянии и лишь дополняют его положения. Отсюда широко известно деление всех принципов (условно) на: территориальный и экстратерри-ториальные[5, C. 11]. Т.е. в пределах Российской Федерации будет действовать один принцип, за пределами - все остальные. Подобное умозаключение будет неверным в отношении информационного пространства, образованного глобальной компьютерной сетью Интернет, которая фактически не знает таких градаций, повсеместно проявляя свой наднациональный характер. Для подобного феномена стоит отобрать лишь наиболее эффективные принципы и территориальному здесь приоритет принадлежать не будет. Поэтому в целях нашего исследования мы полагаем необходимым построить теоретическую модель, в которой пассивный персональный принцип действия уголовного закона в пространстве является единственно употребимым. И проанализировать в связи с этим все его сущностные достоинства и недостатки.
Для начала определим изначальное содержание указанного принципа. Некогда, один из апологетов персонального принципа - Фостен Эли (Faustin Helie) писал о существовании особой нравственно-правовой связи между преступником и его отечеством, которая делает возможным наказание последнего за любые проступки (где бы то ни было совершённые) лишь его родным государством[6]. К существованию подобного положения вещей привели исторические предпосылки. В средневековой Европе представители одной народности чаще судились по своим собственным законам, нежели по праву места нахождения. Подобные положения содержались даже в договорах князя Олега с Византией [7, С. 15]. Очевидно, что весьма распространённая в то время система личной ответственности (Personalitätssystem) распространяла своё действие в обе стороны: активный персональный принцип (право, применимое к виновному) и пассивный персональный (право, действующее в интересах удовлетворения прав потерпевшего).
Поэтому в XX веке немецким криминалистом Робертом фон Гиппелем (Robert von Hippel) было сформулировано современное его определение: в случае совершения преступления в отношении немца за границей иностранным подданным применяется немецкое право[8]. Стоит отметить, что отдельные вариации данного теоретического положения сохранились в германском уголовном кодексе. Более того, они распространяются и на юридических лиц, зарегистрированных в этой стране. Пассивный персональный принцип в различном объёме закреплён в уголовном законодательстве Франции, Италии, Греции, Швеции, Норвегии и многих иных стран. Обратим внимание на тот факт, что ФЗ-№153 от 27.07.2006 года были внесены поправки в ч.з. ст. 12 УК РФ, установившие возможность наступления уголовной ответственности для иностранных граждан, совершивших преступление вне пределов РФ в отношении её граждан и постоянно проживающих апатридов. Вслед за этим в ст. 152 УПК РФ появились поправки, устанавливающие возможность проведения предварительного расследования преступлений, совершённых за границей в отношении лиц, имеющих постоянное место жительства в России. Аналогичные изменения вместе с тем же законом
претерпела подсудность уголовных дел в ст. 32 УПК РФ. Читателю весьма интересно будет проследить и за практическим воплощением данного принципа на примере шести уголовных дел, возбужденных в отношении граждан Украины за преступления против граждан РФ, в отечественной правоприменительной практике [9, С. 40]. Всё это позволяет заявить о «реанимации» пассивного персонального принципа в отечественном уголовном праве.
Однако сочетание в юридической природе материальных и процессуальных аспектов ставит вопрос о конкретизации возможных потерпевших в рамках данного принципа. Далее мы составили сводную таблицу различных категорий лиц-потерпевших и их правоохраняемых интересов и попытались интерпретировать полученные данные по отношению к преступности в Интернет, в той гипотетической ситуации, когда пассивный персональный принцип является единственно возможным.
Таблица 1
Матрица потерпевших в соответствии с пассивным персональным принципом
«Потерпевшие»: лица, законные интересы которых могут быть ущемлены компьютерным преступлением
Физические лица (категория 1) Квазиличности (категория 2) Юридические лица (категория 3)
а) граждане РФ а) носители уголовно-правового иммунитета а) российские
б) лица без гражданства (апатриды), постоянно проживающие на территории РФ б) должностные лица в Российской Федерации б) иностранные (в т.ч. иностранные агенты)
в) лица без гражданства (апатриды), не проживающие постоянно на территории РФ в) государство в) со смешанным участием
г) граждане (подданные) иностранного государства г) общество
Если разбирать указанные в таблице категории последовательно, то вполне очевидно, что граждане РФ (кат. 1А) и лица без гражданства (кат. 1Б) защищены принципом наиболее надёжно. В их отношении рассматриваемый нами способ действия закона применяется в «чистом виде». Другое дело физические лица с иностранным элементом (кат. 1В и 1Г). Данные лица тоже могут стать жертвами преступлений на территории России. Например, в аэропорту, подключившись к беспроводным сетям общего доступа и заразив своё персональное устройство компьютерным вирусом. Если исходить из нашего принципа, то у таких лиц отсутствует надлежащая нравственно-правовая связь с российским государством. Соответственно, у последнего не возникает обязанности по защите их прав и законных интересов. В противном случае необходимо будет признать, что только фактом своего «въезда» на территорию РФ они эту связь обретают. Что далеко не так. Исключив же такую связь из нашей схемы, мы в итоге получим принцип всеобщий, а не персональный. Поскольку он станет аналогичен принципу реальному, защищающему установленный национальным законодательством право-
порядок, а не каких-то конкретных лиц, имеющих к нему отношение. Тогда следует признать, что пассивный персональный принцип не должен защищать интересов физических лиц с иностранным элементом даже в том случае, если преступником выступит российский гражданин. Подобное будет выглядеть справедливо в отношении враждебно настроенных иностранцев. В отношении лояльно настроенных - абсурдно, поскольку отечественному гражданину-преступнику мы даём больше прав, чем правопо-слушному иностранцу.
Единственно, что остаётся возразить в этом плане, так это то, что концепция Personalitatssystem содержит довольно недвусмысленный ответ по этому поводу в случае с пределами активного персонального принципа. Если государство боится преступных посягательств со стороны иностранца, то оно вправе не пускать его на свою территорию. Отталкиваясь от обратного: не пуская иностранцев на территорию РФ, мы тем самым не позволяем им стать потерпевшими от компьютерного преступления. А за пределами нашего государства они обязаны защищаться теми правовыми средствами, что есть в из распоряжении по месту жительства или пребывания. В отношении интернет-технологий подобное допущение может быть сглажено. Достаточно лишь иностранца или лицо без гражданства, постоянно не проживающее на территории РФ возможностью пользоваться Интернет, как вопрос с признанием их потерпевшими отпадает сам собой.
Что же касается группы «квазиличностей», в частности обладающих иммунитетом от уголовно-правовой юрисдикции (кат 2А), то стоит обратить внимание на источник его приобретения. Так высшие должностные лица нашего государства и судьи, наделяются им в соответствии с Конституцией РФ. Соответственно вопрос о их праве на защиту решается скорее из их национальной принадлежности. Наоборот, лица, наделённые иммунитетом в силу международного права (представители дипломатических миссий), не могут претендовать на защиту в соответствии с пассивным персональным принципом, поскольку их правовой статус определяется в соответствии с универсальной юрисдикцией, нежели чьим-то национальным правом. Таким образом, и вопрос о признании их потерпевшими не должен решаться на национальном уровне.
Полагаем, что исходя из содержания ст. 42 УПК РФ признание статуса «квазисубъектов» за государством (кат. 2В) и обществом (кат. 2Г) на практике невозможно. Однако выводить их правоохраняемые интересы из-под защиты уголовного права только на этом основании было бы неразумно. Для концепции пассивного персонального принципа это означает, что общество (как единственный источник власти в стране) создаёт правоохраняемые объекты, обладая общностью индивидуальных интересов, что конечно же является большой натяжкой. На самом деле общество неоднородно, что доказывается наличием в Интернет сообществ, распространяющих детскую порнографию и борющихся с ними[10]. Чуть более просто обосновать подобное отношение к государству-потерпевшему. По всем своим юридическим признакам оно более монолитно. Более того, отдельных должностных лиц (кат. 2Б) и органов государственной власти (в форме учреждений) несомненно можно причислить с точки зрения уголовного и процессуального права к потерпевшим. К примеру, в случае оскорбления представителя власти посредством Интернет [11, С. 7]. Однако, если взглянуть на проблему право-
охраняемых интересов самого государства, то несложно понять, что зачастую они вовсе далеки от отдельных индивидов, на защиту которых ориентирован пассивный персональный принцип.
Довольно интересно должен решаться вопрос о возможности защиты правоохраняемых интересов юридических лиц. В общеправовом смысле последние несомненно являются одной из разновидностей «квазиличности». Однако многовековой опыт правого регулирования их деятельности привёл к тому, что современным юридическим сообществом такие общности воспринимаются как данность. Собственно об этом свидетельствует бесспорная возможность их признания потерпевшими в УПК РФ.
За каждым юридическим лицом стоит общность интересов его учредителей, участников, руководителей, сотрудников. Поэтому вопрос об их национальной принадлежности может решаться двояко. С одной стороны, можно обратить внимание на происхождение юридического лица, обусловленное местом его государственной регистрации. С другой, составом его участников, обладающих или не обладающих иностранным элементом. В вопросе регулирования публичных отношений законодатель весьма смутно даёт нам понять какой из заявленных подходов является правильным.
Федеральный закон от 20 июля 2012 г. №121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента», регулирует деятельность политических организаций и определяет их иностранный статус в соответствии с любой формой финансового участия в её деятельности. Однако Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях» обязывает иностранные организации перенести часть материальной инфраструктуры на территорию РФ, создав аффилированные юридические лица. Несомненно последние окажутся под юрисдикцией РФ, но уже в силу государственной регистрации. Таким образом, нужно признать, что лишь регистрируя юридическое лицо на территории РФ, иностранная организация создаёт «надлежащего потерпевшего» для целей пассивного персонального принципа.
Подытоживая наше исследование можно сказать, что изучив историческое содержание пассивного персонального принципа действия уголовного закона в пространстве, стоит признать, что его теоретические возможности всё-таки ограничены в отношении правоохраняемых интересов общества и государства. Более того, ограниченная применимость просматривается по отношению ко всем категориям потерпевших с иностранным элементом. В отношении физических лиц это означает, что он непосредственно распространяет действие национального уголовного закона на всех российских пользователей сети Интернет. При чём это граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в России, а не лица пользующиеся интернет-инфраструктурой на территории нашей страны. В отношении российских юридических лиц можно говорить лишь о защите их имущественных прав и компьютерной информации, ограниченной в гражданской обороте.
В отличие от иных принципов он способен изменять
пределы своего действия за счёт совершенствования уголовно-процессуального законодательства, а не только материального права. Для этого достаточно обратить пристальное внимание на правовую норму, определяющую статус потерпевшего в ст. 42 УПК РФ.
Ориентация на правоохраняемые интересы личности (индивида) меж тем ставит новые проблемы, обусловленные природой информационных общественных отношений. В структуре интернет-отношений взаимодействия зачастую возникают между обезличенными субъектами (лицами, выступающими под псевдонимами, или анонимно); поэтому проблема установления национальной принадлежности даже физического лица сильно усложняется.
В связи с этим полагаем нецелесообразным отходить от уголовно-процессуальной категории «потерпевший» при указании на реальных жертв преступлений, которые по естественным причинам могут не совпадать.
ЛИТЕРАТУРА
1. Волеводз А.Г. Противодействие компьютерным преступлениям: правовые основы международного сотрудничества. - Москва: «Юрлитинформ», 2002 - 496 с.
2. Парамонова С.Л. Уголовная юрисдикция в интернет-пространстве: территориальный принцип в российском и немецком зако-
нодательстве // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2010. - № 1. - С. 77-84.
3. Устинович Е.С. Проблемы взаимодействия субъектов коммуникативно-информационного пространства современной России // Современные научные исследования и инновации. -2011. - № 6 [Электронный ресурс]. URL: http://web.snauka.ru/ issues/2011/10/4021 (дата обращения: 24.05.2016).
4. Российское уголовное право. Общая и особенная части. Учебник. В з томах. Под ред. Лопашенко. - 2-е изд., испр. и доп. - Том. 1. Общая часть. - Сер. Уголовное право. - 720 с.
5. Хаснутдинов Р. Р. Территориальное и экстерриториальное действие уголовного закона: дис. ... канд. юрид. наук. - Казань, 2007.
- 183 с.
6. Боатар И. Э. Лекции по уголовному праву и судопроизводству / И.-Э. Боатар; пер. с фр. В. Д. Рычкова, Е. В. Корш; испр. и доп. Фостен Эли. - Изд. ред. «Судебного вестника» А. Думашевско-го. - Санкт-Петербург: Типография Н. Л. Лебедева, 1876. - 384 с.
7. Памятники права киевского государства X-XI веков. Сост. А.А. Зимин. - Москва: Юридческая литература, 1952. - 304 с.
8. Hippel R. Lehrbuch des Strafrechts. - Berlin: Julius Springer, 1932. -440 S.
9. Каюмова А. Р. О соотношении юрисдикционных принципов защиты и универсальности в расследовании уголовных дел на Украине //Евразийский юридический журнал. - 2014. - № 9. - С.
40-42.
10. Польшиков А.В. Уголовно-правовые и криминологические меры борьбы с изготовлением и оборотом материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних в сети «Интернет»: автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Тамбов, 2009. - 25 с.
11. Брагина А. Г. Уголовная ответственность за оскорбление представителя власти: автореф. дисс. канд. юрид. наук. - Красноярск, 2006. - 21 с.
Поступила в редакцию 03.10.2016
