CC BY
3
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА
ВЛАДИМИР АЛЕКСАНДРОВИЧ СЛЫЩЕНКОВ
Московская высшая школа социальных и экономических наук
(МВШСЭН),
125009, Российская Федерация, г. Москва, Газетный пер., д. 3-5, стр. 1
E-mail: vslyshchenkov@universitas.ru
SPIN-код: 9858-3401
DOI: 10.35427/2073-4522-2024-19-1-slyshchenkov
К ВОПРОСУ О СВОЕОБРАЗИИ АНГЛИЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Аннотация. Своеобразие английского частного права выясняется путем исторического изучения. Нынешнее или новое общее право возникло во второй половине XIX в. благодаря правовой рецепции из континентальных право-порядков, которая впервые в английской правовой истории обеспечила преобладание материального гражданского права над процессуальным. Тем самым английское юридическое мышление примкнуло к континентальной парадигме, впервые появились английская правовая наука и образование. Напротив, исторически сложившееся или традиционное общее право было радикально отличным в силу своей процессуальной ориентированности, вопросы материального частного права трактовались в судах как вопросы факта. Средневековое общее право состояло прежде всего в практике устных судебных прений, подчиненных определенным правилам. В результате спор сторон обычно сводился к единственному вопросу факта, который передавался на разрешение присяжным. Краткое судебное решение составлялось почти автоматически на основании их вердикта. Начиная с XVI в. прения постепенно переместились на этап после вынесения вердикта, так заинтересованная сторона могла добиться переоценки судом установленных фактических обстоятельств в свете процедурных правил и тонкостей. Именно тогда смыслом судейской работы стало вынесение мотивированного решения. Однако традиционное общее право все больше замыкалось в процессуальном формализме. Такую ситуацию, плохо соответствующую общественным ожиданиям от правосудия, принципиально не изменила ни деятельность особого Канцлерского суда справедливости, ни отказ от латинского языка в судопроизводстве, ни прочие процессуальные преобразования, ни реформаторские усилия судьи У. Мэнсфилда в XVIII столетии. В целом на про-
тяжении истории традиционное общее право имело три основополагающие особенности: формы иска, техника прений и участие присяжных. Указанные особенности были законодательно устранены во второй половине XIX в. При этом казуистический метод сохранился, потому что судебные решения по-прежнему служили ведущим источником права. В настоящее время подлинное отличие английского частного права от континентального состоит в ключевом регулятивном значении правовых казусов, практических ситуаций правоприменения. Здесь выступает на поверхность необходимая казуистика любого позитивного права, которая на континенте замаскирована обобщающими законодательными предписаниями. Правовые казусы — это не случайные совокупности фактов, но всегда наглядная демонстрация и путь к пониманию смысла правового регулирования. Логическое рассуждение в праве имеет подчиненное значение, оно не должно вытеснять юридический поиск истинных законов, выражающих общую волю и опирающихся на спонтанное согласие людей с предписанными им правилами поведения.
Исторически сложившиеся особенности английского права и судебного процесса, понятие и развитие форм иска, а также их отличие от римских исковых формул излагаются в первой части исследования.
Ключевые слова: английское частное право, общее право, история английского права, отличие английского права от континентального, отношение английского права к римскому, правовая рецепция, правовой казус, логика в праве
VLADIMIR A. SLYSHCHENKOV
Moscow School of Social and Economic Sciences (MSSES) 125009, Russian Federation, Moscow, Gazetny Lane, 3-5, building 1 E-mail: vslyshchenkov@universitas.ru SPIN-code: 9858-3401
ON THE ISSUE OF ALTERITY OF ENGLISH PRIVATE LAW
Abstract. The alterity of the English private law is clarified by way of historical research. The currently existing or new common law came into being in the second half of the 19th century owing to the legal reception from the continental jurisdictions which for the first time in the English legal history made the substantive civil law prevailing over the procedural law. Hence the English legal reasoning joined the continental paradigm, the English legal science and education first appeared. On the contrary, the historically emerged or traditional common law was radically different due to its procedural orientation, the questions of substantive law were considered by the courts as questions of fact. The medieval common law primarily consisted in the prac-
tice of oral pleadings regulated by certain rules. As a result the dispute of the parties was usually brought to the single question of fact which was put to the jury. A short judgement was composed almost automatically on the basis of their verdict. From 16thcentury the pleadings gradually moved to the stage after the verdict, so the interested party could achieve reassessment by the court of the established facts in light of the procedural rules and technicalities. It was when adoption of a motivated decision became the essence of the juridical work. However, the traditional common law was increasingly limited to a procedural formalism. This situation, which poorly corresponded to the public expectations from justice, was not principally changed neither by the activity of the separate Court of Chancery and Equity nor by rejection of Latin in the judicial proceedings, nor by other procedural transformations, nor by reformist efforts of Lord Mansfield CJ in the 18th century. In whole over the history the traditional common law had three fundamental features: forms of action, technique of pleadings and involvement of a jury. These features were removed by the legislation in the second half of the 19th century. However, the casuistic method remained because court decisions continued to serve the leading source of law. At present the true difference of the English private law from the continental one consists in a key regulatory role of the legal cases, the practical situations of the law enforcement. Here it comes to light the necessary casuistry of any positive law which is masked on the continent by the generalizing statutory provisions. Legal cases are not accidental aggregates of facts but they are always a clear demonstration and a way to understanding the essential meaning of the legal regulations. The logical reasoning in the legal field has a subordinate importance, it shall not displace the juristic search for true laws which would express common will and rest upon the people's spontaneous consent with the rules prescribed to them.
Keywords: English private law, common law, history of English law, difference of the English law from the continental law, the relationship between English law and Roman law, legal reception, a legal case, logic in law
Право живет не логикой, а опытом.
О.У. Холмс1
Английское частное право большей частью содержится не в законодательных актах, а судебных решениях. В известном высказывании Ф. Поллок и Ф.У. Мейтленд иллюстрируют отличие английского права от континентального европейского указанием на фундаментальную схожесть английского и римского правового развития: «Пока другие народы Западной Европы приступали к усвоению конечных результатов римской правовой истории, Англия интуитивно воспроизводила эту историю; здесь развивалась формулярная система, которая
1 Holmes O. W, Jr. The Common Law. Boston, 1881. P. 1.
в последующие эпохи послужит мощной защитой против романизма и отделит наше английское право от всех родственных ему правопо-рядков»2. Как английскому или общему праву, так и римскому праву присущи казуистическое содержание и практическая направленность, правоположения выступают неразрывно связанными с фактами конкретных споров или дел (казусов). В приведенном высказывании слова «формулярная система» сближают, подчеркивают схожесть старых английских форм иска (forms of action) с римскими исковыми формулами (formulae). Напротив, континентальное европейское (романо-гер-манское) право, включая российское, сводится к всеобщим, очищенным от фактических обстоятельств законодательным положениям, которые целенаправленно применяются при разбирательстве казусов, будучи принципиально от них отличными. Итак, право полагается и постигается в понятийном единстве с фактами или в обособлении от них. Приведенное рассуждение о сходстве общего права и римского права, которое якобы раскрывает своеобразие английского права относительно континентального, становится общим местом сравнительно-правовых изысканий3.
Подобное представление видится поверхностным, не учитывающим ключевое различие между исторически сложившимся, традиционным общим правом и новым общим правом, которое приходит на смену традиционному после упразднения форм иска в XIX в. Тем самым в ложном свете излагается отношение общего права к римскому на обоих указанных исторических этапах, а также искажается отличие английского частного права от континентального.
Настоящая статья включает четыре основные части. Во-первых, рассматриваются понятие и история форм иска и опирающегося на них судебного процесса. Во второй части обсуждается научность традиционного общего права. Третья часть посвящена новому общему праву, т.е. современному английскому частному праву, в отношении к континентальному праву. Наконец, в заключительной части предлагаются некоторые общетеоретические выводы.
2 Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law before the Time of Edward I. Vol. II. Cambridge, 1895. P. 556.
3 См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2000. С. 282; Михайлов А.М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. М., 2022. С. 116—118; Томсинов В.А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность и средние века. Проблемы социального развития. Свердловск, 1985. С. 131.
Формы иска
Исторически в Англии королевские суды играли важную роль в укреплении и распространении центральной власти. Сам король являлся источником решений, принимаемых его представителями. Будучи поддержанными авторитетом и силой короля, эти решения не могли игнорироваться, тем самым одновременно возвышали короля над различными местными, конкурирующими органами власти и правосудия. Тяжущиеся охотно обращались к королевскому судопроизводству ввиду существенных практических преимуществ, прежде всего, обеспеченной исполнимости решений, простоте процесса, а также (с конца XII в.) наличию централизованного письменного архива, предотвращавшего возобновление споров по однажды разрешенному делу4.
Вскоре после Нормандского завоевания в 1066 г. новые короли Англии усвоили обыкновение препоручать свои судебные полномочия доверенным лицам, придворным. Такие королевские представители поначалу совмещали судебные и административные функции, не имели постоянного местонахождения, потому что или следовали за королем в составе его совета, или перемещались между графствами, олицетворяя центральную власть на местах 5. Специализированные судебные органы постепенно выделялись из королевского совета (Curia Regis), так что к концу XII в. — началу XIII в. можно различать три центральных судебных учреждения, каждое из которых обладало собственной, хотя не слишком строго определенной компетенцией: Суд казначейства (Exchequer of Pleas), Суд королевской скамьи (King'sBench) и Суд общих тяжб (Courtof Common Pleas)6. Центральные суды — вместе с возникшим позже Канцлерским судом — постепенно обосновались в холле (но Суд казначейства — в одной из прилегающих палат) Вестминстерского дворца (Westminster Hall), действовали отдельно от короля, включая Суд королевской скамьи, участие короля в слушаниях которого прекратилось к началу XIV в.7 Применительно к общим тяжбам, не затрагивающим королевские интересы, ст. 17 Великой хартии вольностей 1215 г. прямо предусматривала разбирательство таковых в определенном месте, где бы ни находился король. В графства для судебных целей вместо королевских прибли-
4 Cm.: Baker J. An Introduction to English Legal History. Oxford, 2019. P. 18.
5 Ibid. P. 19.
6 Ibid. P. 20-23.
7 Ibid. P. 45-46.
женных отныне отправлялись судьи центральных судов в составе выездных сессий — ассизов (assizes)8.
На протяжении XIII в. судьи, а также частнопрактикующие поверенные сторон профессионализировались, образовывали особое профессиональное сообщество, так что уже до середины XIV в. твердо установлено, что судьи Королевской скамьи и Общих тяжб назначаются только из старших судебных адвокатов, так называемых сержантов права (serjeants at law)9. Судьи осознавали и защищали свое особое положение в государстве, исходя из представления о «надлежащем правовом процессе» (due process of law), который охранял свободных людей от злоупотреблений и произвола со стороны власть имущих, не исключая самого короля, согласно ст. 39 Великой хартии вольностей, подкрепленной, помимо прочего, двумя законами (statutes) середины XIV в., впервые использовавшими указанное понятие10.
Именно общее право (common law), находимое и излагаемое высшими судами, превратилось в собственно английское право: в начале XV в. Суд королевской скамьи отменил решение суда Оксфордского университета, который согласно одобренному королем уставу применял римское гражданское право, поскольку на английских подданных должно распространяться общее право. Тогда же сформировалось судейское убеждение, что король исчерпал свои полномочия по разрешению споров, однажды передав их судам общего права11. Однако король сохранил остаточные полномочия исправлять недостатки процесса, которые не поддавались этим судам, — на этом основании утвердились некоторые внесистемные судебные учреждения, компетенцию которых судам общего права приходилось признавать, прежде всего, Канцлерский суд (Court of Chancery)12.
В начале XVII в. уже вековую судейскую независимость от королевской власти бескомпромиссно отстаивал судья Э. Кок в известной дискуссии с королем Яковом I (в судебном деле, отчет о котором написал сам судья), которому прямо заявил, что король не может разрешать судебные споры, поскольку не является судьей. Непривыкший к таким воззрениям разгневанный король, выходец из Шотландии, возразил, что право исходит из разума, а король не менее судей обладает тако-
8 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 23—25.
9 Ibid. P. 176.
10 Ibid. P. 60, fn. 3.
11 Ibid. P. 105.
12 Ibid. P. 107.
вым. В своем ответе Э. Кок полностью согласился, что его величество обладает прекрасными познаниями, однако подчеркнул необходимость для судей профессиональных правовых, а не общих знаний и умений: «...Его Величество не обучен законам его королевства Англии, и судебные дела о жизни или наследстве, или товарах, или имуществе его подданных не должны решаться согласно естественному разуму, но согласно искусственному разуму (artificialreason) и суждению о праве, а право есть деятельность, требующая долгого изучения и опыта, перед тем как человек сможет достигнуть его познания; и право есть золотой стандарт и мера при разбирательстве судебных дел его подданных, и оно охраняет безопасность и мир для Его Величества.»13.
Профессионализм юристов общего права в том виде, в каком оно традиционно складывалось и развивалось на протяжении веков вплоть до XIX в., заключался в основательном знании и мастерском применении правил и процедур судебного разбирательства, в конечном итоге восходящих к своеобразному институту формы иска (form of action).
Поскольку исторически королевское правосудие возникло не как обычное, ординарное судопроизводство, а как конкурирующее или дополняющее местные суды, доступ к нему испрашивался и предоставлялся королем в индивидуальном порядке. Истец получал, точнее, покупал, иногда недешево14, у канцлера предписание (writ), т.е. королевский приказ местному шерифу, основное содержание которого в разных вариантах сводилось к тому, чтобы пригласить ответчика в суд для разбирательства по указанному спору. Такое предписание начинало процесс в суде общего права, поэтому именовалось «исходным предписанием» (original writ); оно написано сжато, поэтому по-латыни называлось breve, т.е. краткое. В середине XIII в. Г. Брактон постулировал, что никто не может судиться без предписания: "Non potest quis sine breve agere"15. В традиционном общем праве «средство правовой защиты» (remedy) подспудно вытесняло и подменяло «субъективное право» (right) как основополагающее понятие юридического мышления и дискурса16.
Постепенно вокруг сходных ситуаций образовались типовые или стандартные предписания. Например, предписание о праве (writ of right), самобытный аналог римской vindicatio, предназначалось для
13 Case of Prohibitions del Roy [1607] EWHC KB J23.
14 Cm.: Pollock F, Maitland F.W. Op. cit. Vol. II. P. 203-204.
15 ^t. no: Maitland F.W. Seven Lectures on the Forms of Action // Maitland F.W. Equity and the Forms of Action. Cambridge, 1910. P. 299.
16 Ibid. P. 300.
защиты права на недвижимость, т.е. некоторой вещно-правовой позиции, которая в ходе процесса досконально не определялась, лишь выяснялось, у какой стороны она относительно лучше17. Наименование этого предписания видится исключением, подтверждающим правило: если бы королевское правосудие исходило из субъективных прав как таковых, все предписания составлялись бы о таком или ином нарушенном праве, тогда как в действительности они фокусировались скорее на тех или иных фактических обстоятельствах.
Поэтому для истребования движимого имущества применялось другое предписание — о незаконном завладении (writ of detinue), в котором не упоминается никакое «право» истца на вещь, только сообщается, что ответчик ее якобы «неправомерно удерживает» (injuste detinet). Ответчик имел выбор, выдать вещь или заплатить ее стоимость. Поэтому Г. Брактон подметил, что в общем праве нет виндикации движимого имущества. Отсюда своеобразное понятие «личной собственности» (personalproperty), которая в отличие от недвижимости (real property) истребуется личным (personal action), а не вещным иском (real action), не обеспечивающим получение искомого в натуре18.
Каждое предписание отражало факты определенного спора, однако различие предписаний не могло увеличиваться бесконечно, в конечном итоге это породило бы произвол и хаос судопроизводства. В середине XIII в. ответчик заявил, что суду надлежит аннулировать предписание, которое является «новаторским, неслыханным и неразумным»19. Ближе к концу того столетия закон прямо предусмотрел, что канцлер может выдать новое предписание в похожем случае, подпадающем под такое же правовое регулирование и требующем по-
17 Цит. по: MaitlandF.W. Seven Lectures on the Forms of Action. P. 318—321, 337. Вот полный текст предписания о праве, пример которого, подобно образцам прочих предписаний, сохранился в источниках, прежде всего реестрах предписаний (registers of writs): «Король приветствует шерифа. Прикажи Х, чтобы он справедливо и без задержки отдал А жилой дом с принадлежностями в Трампингтоне, который, по его утверждению, принадлежит ему по праву и наследству, и который держит напрямую от нас, и относительно которого он жалуется, что вышеуказанный Х несправедливо лишил его. И если он этого не сделает, и если вышеуказанный А предоставит тебе обеспечение для действий по его требованию, то хорошими посыльными вызови вышеуказанного Х предстать перед нашими судьями в Вестминстере [в такой-то день], дабы объяснил, почему он этого не сделал. И передай туда это предписание с посыльными» (Ibid. P. 376).
18 Ibid. P. 355-356, 382.
19 Цит. по: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 63. Труды Института государства и права РАН. 2024. Том 19. № 1
хожего средства правовой защиты: "...in consimili casu cadente sub eodem jure et simili indigente remedio..."20. В конечном итоге имеющиеся типовые предписания стали рассматривать скорее как исчерпывающие. Новые свободно создавал лишь парламент, который делал это нечасто. За исключением видоизменений предписания о правонарушении (writ of trespass), канцлер использовал вышеуказанную возможность крайне скупо, а к 30-м гг. XVI в., когда впервые опубликован полный реестр предписаний (Registrum Omnium Brevium), изобретение предписаний практически прекратилось21. Выданное предписание могло аннулироваться судьями, зачастую консервативными, «не только если оно не соответствовало данному случаю, но также если оно противоречило их пониманию правового принципа»22. Предписания в качестве типовых, прошедшие проверку в суде и тем самым действительные, получили наименование «формы иска». Ко времени их отмены в середине XIX в. форм иска насчитывалось примерно семьдесят23.
Прежде различных процессуальных преобразований, начавшихся со второй половины XV в., разбирательство в судах общего права отличалось следующими основными чертами. Во-первых, сутью судейской и вообще юридической работы были прения сторон (pleadings), а не судебное решение. Не отклоняясь от содержания предписания, истец подробно излагал требование — эта вводная речь именовалась декларацией (declaration) или, на французский манер, рассказом (count)24. Ответчику предлагалось возразить одним из трех способов: отрицать все положенные в основу требования факты (general traverse) или один факт (special traverse); или отрицать правовое значение фактов, которые не должны порождать требование против ответчика по английскому праву (demurrer); или признать факты, но при этом предъявить новые, оправдывающие ответчика (confession and avoidance), — тогда истец выбирал для последующего возражения один из указанных путей. Цель прений заключалась в том, чтобы под руководством суда выявить ключевой спорный вопрос фактического или юридического характера (issue). Обычно приходили именно к вопросу факта, когда утверждение стороной всех или одного из фактических обстоятельств
20 Цмт. no: MaitlandF.W. Seven Lectures on the Forms of Action. P. 345.
21 Cm.: MaitlandF.W. The History of the Register of Original Writs // Harvard Law Review. Vol. III. No. 3. 1889. P. 97-98.
22 Maitland F.W. Seven Lectures on the Forms of Action. P. 346.
23 Cm.: Samuel G. A Short Introduction to the Common Law. Cheltenham, 2013. P. 55.
24 Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 83, 85, fn. 36.
наталкивалось на прямое отрицание этого другой стороной. Тогда привлекали присяжных для вынесения вердикта25.
Выступления в суде были устными и предварительными (tentative), в рамках таких прений аргументированные возражения выдвигались для обсуждения совместно с судьями и могли быть уточнены или заменены на другие, пока окончательно сформулированное стороной возражение не помещалось в протокол в письменном виде, после чего сторона не могла ни отказаться, ни изменить его26. Ключевой вопрос мог быть только одним, поэтому против одного требования допускалось только одно возражение. Например, ответчику по иску о долге не разрешалось оправдываться одновременно своим несовершеннолетием и фактически состоявшимся возвратом долга (хотя то и другое могло иметь место), но надлежало выбрать одно из возражений27. Короче говоря, с юридической стороны вердикт присяжных и вообще судебное решение предрешались на этапе прений, зависели от искусства представителей сторон посредством прений подвести присяжных и судей к желаемому результату и избежать нежелательного. Поэтому в середине XV в. Т. Литтлтон написал, что «наука (science) хороших прений по искам личным и вещным является одной из самых почетных, похвальных и доходных предметов в нашем праве»28.
Прежде XVI в. прецедент (precedent) означал судебное обыкновение, «обычай королевского суда»29, а не определенное ранее состоявшееся решение по другому подобному делу. На основании вердикта присяжных судебные решения составлялись автоматически, причем не обязательно судьями, но также сотрудниками аппарата суда, не содержали никаких обоснований или мотивов30. Подлинную юридическую ценность имело «общее знание» (common learning), общепринятое учение и практическое видение, которое отражалось в прениях сторон, а также советах и указаниях (awards) судей относительно возможности и допустимости того или иного выдвинутого сторонами возражения (plea)31. Как правило, судьи не чувствовали необходимости
25 Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 84—85.
26 Ibid. P. 85-86.
27 Ibid. P. 96.
28 Littleton T. Treatise of Tenures / Ed. by T.E. Tomlins. London, 1841. P. 533 (s. 534).
29 См.: PollockF., MaitlandF.W. The History of English Law before the Time of Edward I. Vol. I. P. 162.
30 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 87.
31 Ibid. P. 209, 87.
обсуждать и полагаться на прецеденты, несколько самонадеянно считая себя обладающими исчерпывающим знанием судебных обычаев (consuetudo curiae), — трудность состояла в том, чтобы показать им, что они не знают всего32.
Официальным письменным хранилищем общего юридического знания, средневековых судебных прецедентов были протоколы или записи судебных разбирательств, включая предъявленные иски и окончательные решения, выполненные на пергаменте (plea rolls). Однако уже с XIII в. они стали слишком сокращенными и формальными, опускали доводы сторон и мотивы судебных решений, кроме того, не были доступны всем желающим33. Недостаток сведений о происходящем в судах, будь то для целей юридического образования или практики, преодолевался благодаря новой разновидности юридической литературы — судебным отчетам (reports of cases), которые подготавливались и распространялись частными лицами, начиная уже со второй половины XIII в.34 Средневековые сборники отчетов получили в XIX в. наименование «ежегодники» (year books)35; в них излагались не судебные решения, а прения сторон36.
Вторая существенная черта средневекового судебного разбирательства в судах общего права заключалась в том, что прения предшествовали установлению фактических обстоятельств. Если выявленный в результате прений ключевой спорный вопрос оказывался вопросом факта, спор передавался присяжным на местах, от которых ожида-
32 См.: PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Vol. I. P. 163.
33 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 188.
34 Ibid. P. 188-189.
35 Ibid. P. 192.
36 Ibid. P. 191, fn. 27. Например, см. прения о вдовьей части наследства (dower), которую требовала девочка десяти с половиной лет к моменту смерти мужа, вступившая в брак прежде возраста брачного согласия (age of consent), для девочек составлявшего 12 лет (столь ранние браки случались, но были оспоримыми): Margaret (Wife of Edward) v. Banstead // Year Books of Edward II. Vol. XVI. A.D. 1313-1314 / Ed. by W.C. Bolland. London, 1922. P. 26-29; комментарий см.: Ibid. P. XXIX-XXX. В данном деле присяжные вынесли относительно редкий «специальный вердикт» (special verdict), т.е. после выяснения фактического возраста попросили суд об окончательном решении. Ибо возраст как таковой не предрешал обоснованность заявленного требования. Присудить или нет вдовью часть наследства в таком возрасте было вопросом права, находящимся в компетенции суда, а не присяжных. Ежегодник здесь сохранил прения, которые происходили уже после вердикта. Суд в течение года уклонялся от вынесения решения, пока ответчик наконец не исполнил требование добровольно. О специальном вердикте см.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 88.
ли справедливости по существу дела. При этом судьи предпочитали не углубляться в детали, поэтому поощряли общее отрицание заявленных фактов: якобы лучше вред (mischief) в одном деле, чем непорядок во многих37. Оспаривание какого-либо одного факта допускалось в зависимости от формы иска, если отсутствие нужной сосредоточенности запутает присяжных. Например, ответчик по иску о побоях (battery), чтобы оправдаться самозащитой, заявлял этот факт особо. Если он ограничивался общим отрицанием, т.е. просто утверждал свою невиновность (notguilty), присяжные будут исследовать только факт побоев, скорее всего, вынесут вердикт против ответчика38. Поскольку вердикт присяжных выступал разновидностью доказательства, вопрос не передавался присяжным, если приводились другие доказательства, которые допускались формой иска, например клятва свидетелей (wager of law)39. Кроме того, если сторона отваживалась на отрицание правового значения заявленных фактов, т.е. формально ставила вопрос права, присяжные не привлекались, однако решение не выносилось, пока судьи не достигали единодушия, на практике редкого40.
В рамках прений каждая сторона старалась добиться такой формулировки ключевого вопроса, чтобы получить от присяжных нужный и однозначный вердикт, среди прочего, учитывая практическую возможность и убедительность доказательств, которые потребуется предъявить присяжным. Однако вердикт остается в целом неопределенным, особенно ввиду судейской предрасположенности к общим отрицаниям. «Например, — пишет Дж. Гордли, — если лошадь ответчика понесла и ударила истца, присяжные могли прийти к выводу об ответственности ответчика или заключить, что не ответчик, а лошадь ударила истца, или, возможно, что ответчик не совершал нарушения, что бы они под этим ни понимали. Никогда нельзя знать заранее»41.
Работа присяжных тяжела, отчасти имела репрессивный характер, обусловленный необходимостью единогласия 12 присяжных, а также стремлением обеспечить их неподверженность влиянию сторон42. Уже в XV в. Дж. Фортескью восхваляет этот институт, однако поддан-
37 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 87.
38 Ibid. P. 87-88.
39 Ibid. P. 81-82.
40 Ibid. P. 86, 209.
41 Gordley J. The Jurists. A Critical History. Oxford, 2013. P. 25.
42 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 83.
ные короля не сразу распознали в нем фундамент английской свободы, ставший поводом для гордости. Состоятельные люди испрашивали у короля освобождение от столь обременительной и иногда опасной повинности, которую приходилось нести менее богатым свободным землевладельцам, хотя во второй половине XIII в. королевское постановление освободило от службы присяжными владельцев земель ниже определенного ценза43. Присяжных лишали еды (в том числе собственной), воды и огня, пока они не придут к единодушию, если это не помогало — могли посадить в телегу и возить по округе до достижения согласия44. В середине XIV в. выездной судья даже отправил в тюрьму единственного несогласного присяжного и принял вердикт 11, впрочем, впоследствии отмененный ввиду обязательности полного единогласия45. Привлечение присяжных к разбирательству гражданских споров существенно уменьшается только во второй половине XIX в., когда новое законодательство позволило судьям самостоятельно разрешать вопросы факта, и практически прекращается лишь к середине следующего столетия46.
Третья важная особенность судебного разбирательства по общему праву в Средние века состояла в использовании латинского языка в официальных документах и французского — в прениях, впрочем, в обоих случаях как профессиональных диалектов, а не полноценных языков. Французский оказался особенно искаженным — это англо-французский юридический диалект, «который не был бы понят в Париже»47. Английский не был основным языком традиционного общего права. Так оставалось до конца XVII в., когда юридический англо-французский практически полностью вышел из употребления (причем закон об английском языке в прениях вместо французского был принят еще в середине XIV в.)48. Окончательный переход к английскому произошел только благодаря закону 1731 г., который также отменил использование латинского языка, что стало значительной реформой49.
43 Cm.: PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Vol. II. P. 629.
44 Cm.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 82.
45 Ibid. P. 83, fn. 27.
46 Ibid. P. 100.
47 Ibid. P. 35.
48 Cm.: Baker J. The Three Languages of the Common Law // McGill Law Journal. 1998. Vol. 43. No. 3. P. 21, 24.
49 Ibid. P. 13, 20.
Формальности общего права выглядели по-латински. Предписания, судебные документы и вердикты, протоколы составлялись только на латыни, на которую также переводили сказанное в суде50. Когда в XV в. вместо устных прений сторон до передачи вопроса присяжным в обыкновение вошли оформленные письменно декларации истцов и возражения (со второй половины XVI в. после представления в суд считавшиеся окончательными и неизменяемыми), они также излагались на латинском языке51. Латынь олицетворяла самодостаточность процесса, содержание которого не отражало, а как будто подменяло содержание материально-правового отношения 52. Если предписание содержало грамматическую ошибку, суд его аннулировал; если ошибка в представленных сторонами документах изменяла или искажала смысл заявленного, судьи исходили из написанного, что могло привести к проигрышу дела. Например, в 60-х гг. XVII в. суд отказал обивщику мебели в иске об оплате расписных драпировок (painted hangings), потому что представитель истца назвал их по-латы-ни "pictaspellices" (вероятно, вместо pelles, т.е. шкуры), что буквально означало «раскрашенные шлюхи», ибо договоры о таком незаконны53. Судебный документооборот на латинском создавал немалые трудности для юристов, которые большей частью знали латынь неважно, тем более учитывая, что мертвый язык приходилось приспосабливать к новым предметам, не имевшим общепринятых латинских обозначений. Суды допускали приблизительный перевод вкупе с точным английским наименованием после вводных слов «по-английски называемый» (Anglice vocatus)54. Ближе к концу XVII в. специально для практикующих юристов составлен словарь латинских эквивалентов, предположительно правильных, английских слов и выражений, некоторые из которых ранее не переводились. Из него узнавали, среди прочего, что «игра в футбол» по-латыни будет pilaepedalis lusus, а «джентльмен» — generosus55.
Итак, жизнь средневекового общего права проходила в судебных прениях по конкретным спорам, причем прения разворачивались
50 См.: Baker J. The Three Languages of the Common Law. P. 10.
51 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 90, 188. В помощь практикующим юристам публиковались сборники типовых документов на латыни, такие как: Coke E. A Book of Entries. London, 1671.
52 См.: Baker J. The Three Languages of the Common Law. P. 15—16.
53 Ibid. P. 13-14.
54 Ibid. P. 14-15.
55 См.: Meriton G. Nomenclatura Clericalis. London, 1685. P. 163, 14. Труды Института государства и права РАН. 2024. Том 19. № 1
в традиционных процессуальных формах, определявшихся выбранной формой иска. Юристы обсуждали не исходное материально-правовое отношение, а предъявленное требование как таковое. Прения отделялись от фактических обстоятельств, влиявших на содержание процесса лишь опосредованно, насколько допускалось судебными процедурами. Кроме того, разбирательства вершились не на английском, а на чужом языке, преимущественно латинском, отчасти — юридическом англо-французском. По словам А. Уотсона, «материальное право оказывается неважным в отличие от преобладающей процедуры. С точки зрения клиента, человека с проблемой, английское право — это извращение (perversion). В Англии... он попадает в лабиринт процессуальных вопросов, которые — помимо влияния на исход дела — ему полностью безразличны»56. Суды традиционного общего права, строго говоря, правосудие не отправляли. Ибо не стремились к суждению о праве, тем самым выяснению и удовлетворению законных интересов истца и ответчика. Они самостоятельно осуществляли властные полномочия по разрешению споров, действуя подобно административно-бюрократическим органам, конкретный смысл деятельности которых состоит в ее соответствии заведенному порядку.
Неудовлетворительность такого судопроизводства делала неизбежными перемены, которым способствовала конкуренция между судами. Несмотря на существенные преобразования, общее право оставалось традиционным, т.е. основанным на формах иска, пока они не были законодательно отменены в середине XIX в.
* * *
Недостатки традиционного общего права являлись системными, которые не могли быть полностью исправлены и преодолены изнутри: «.система предписаний, формы прений, правила доказывания, изменчивая исполнительность шерифов, непредсказуемость присяжных. Возможностей технической ошибки был легион»57. Английские подданные, не получившие справедливости в судах общего права, издавна направляли королю жалобы или прошения (bills) с просьбами о милости; постепенно основным должностным лицом, разбирающим подобные жалобы, стал канцлер58. C середины XIV в. прошения
56 Watson A. Roman Law and English Law: Two Patterns of Legal Development // Loyola Law Review. 1990. Vol. 36. No. 2. P. 257.
57 Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 110.
58 Ibid. P. 106.
все больше адресовались ему напрямую; а ближе к концу того столетия вместо перенаправления ответственному должностному лицу или в суд с требованием исправить несправедливость канцлер начал рассматривать их по существу и принимать меры самостоятельно. Тогда возникает особый Канцлерский суд, который по-новому продолжает старинную работу канцлера по выдаче предписаний, так что опять как будто могли сказать, что никто не уйдет от канцлера без защиты: "Nullus recedat a curia cancellariae sine remedio"59.
Канцлерский суд работал на английском языке и практически постоянно — в отличие от судей общего права, заседавших примерно 90 дней в течение года60, максимально учитывал фактические обстоятельства, не был связан формами иска61, не привлекал присяжных. Его решения применялись только к сторонам индивидуального спора, они не образовывали прецедентов, тем более не изменяли и не дополняли общее право, лишь преобладали над ним применительно к данному случаю, однако — как сложилось после случившегося в начале XVII в. крупного судебного конфликта (тогда канцлер взял вверх, но ненадолго)62 — вынесенные судами общего права решения пересмотру не подлежали63. Канцлерский суд поначалу разбирал жалобы очень неформально, стал популярным именно как экстраординарный суд совести и здравого смысла, а не общего права и даже вовсе не права, несмо-
59 Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 109—110. Подробное изложение на русском языке исторических и теоретических основ канцлерского судопроизводства см.: Паламарчук А.А. Цивильное право в раннестюартовской Англии: институты и идеи. СПб., 2015. С. 200—221.
60 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 73.
61 Ответчик приглашался к канцлеру посредством «предписания о явке» (writ of subpoena), но это было не исходное предписание (original writ) как источник формы иска, скорее напоминало выдаваемое судом так называемое судебное предписание (judicial writ), разве что адресованное не шерифу, а ответчику. Предписание о явке никакого упоминания о форме иска не содержало, вот его текст: «Король приветствует С.Д., эсквайра. По определенным причинам, предъявленным нам в нашей канцелярии, мы твердо приказываем, чтобы ты, отложив все иные дела и любые отговорки, лично явился к нам в нашу вышеупомянутую канцелярию через три недели после Михайлова дня, где бы мы тогда ни находились, чтобы дать там ответ по вопросам, которые будут против тебя выдвинуты, а после сделать и принять все, что наш вышеупомянутый суд присудит в этой связи. Не ослушайся этого под страхом (лат.: sub poena. — В.С.) взыскания ста фунтов. И имей с собой там это предписание» (Ibid. P. 589). На практике вместо штрафа неявившийся ответчик обвинялся в неуважении к суду и подвергался приводу (Ibid. P. 111—112).
62 Ibid. P. 117.
63 Ibid. P. 112, 114.
тря на некоторую увлеченность правом римским и каноническим, — впрочем, начиная с середины XVI в. канцлерами обыкновенно становились юристы общего права64.
К XVII в. из беспорядочной совокупности канцлерских решений по единичным делам образовалось «право справедливости» (equity) — вспомогательная система правового регулирования, основанная на собственных принципах («кто идет за справедливостью, должен приходить с чистыми руками» и проч.65), применяемая только Канцлерским судом. Право справедливости не рассматривалось как конкурент общего права, лишь исправляло его недостатки и заполняло пробелы, вырабатывая новые средства правовой защиты, преимущественного неденежного характера, вроде судебного запрета (injunction) или исполнения договора в натуре (specificperformance), и правовые институты, такие как доверительная собственность (trust)66. Несмотря на оформление принципов и правил, а также преобразование решений в прецеденты, начиная с XVII в. судопроизводство Канцлерского суда неуклонно ухудшалось и усложнялось, постепенно стало равнозначным «расходам, волоките и отчаянию»67, художественно изображенным Ч. Диккенсом в романе «Холодный дом». Окончательное слияние права справедливости с общим правом, которое при этом усвоило несомненные процессуальные и материально-правовые преимущества и достижения права справедливости, произошло благодаря законодательному упразднению старых судов общего права и Канцлерского суда и созданию единого Верховного суда (Supreme Court of Judicature) в 1875 г.68
Суды традиционного общего права практически не учитывали и не ориентировались на принципы и правила, институты и юридические понятия, образующие право справедливости. Преобладающим каналом, посредством которого право справедливости все же воздействовало на общее право, было законодательство, иногда использовавшее ценные наработки Канцлерского суда, которые благодаря этому становились общеобязательными69. Но однажды деятельность
64 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 115, 117.
65 Подробнее о принципах права справедливости (maxims of equity) см.: Hol-londH.A. English Legal Authors before 1700 // The Cambridge Law Journal. 1947. Vol. 9. No. 3. P. 322-324.
66 Samuel G. Op. cit. P. 14-15, 57-62.
67 Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 120.
68 См.: Samuel G. Op. cit. P. 18.
69 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 215.
Канцлерского суда оказала непосредственное влияние на судопроизводство общего права, способствовав его решительному обновлению.
В течение XV в. судьи и юристы общего права с некоторым беспокойством наблюдали за развитием канцлерского судопроизводства, опасаясь оттока тяжущихся. Тогда именно Суд королевской скамьи, который не имел обширной частноправовой компетенции в отличие от Суда общих тяжб, благодаря новым процессуальным механизмам улучшил разбирательство, сделал его привлекательнее для сторон, что в последующем позволило перенести туда значительную долю споров не только из Канцлерского суда, но также из Суда общих тяжб70. Во-первых, в середине XV в. открыли способ избавить истцов от предварительного получения предписаний у канцлера. Судебное разбирательство начиналось на основе адресованной Суду королевской скамьи жалобы, в которой фиктивно утверждалось, что ответчик якобы совершил правонарушение (trespass) в месте нахождения суда, тогдашнем графстве Мидлсекс — для привлечения к суду здесь не требовалось канцлерское предписание о правонарушении (writ of trespass). Затем суд приказывал шерифу взять ответчика под стражу посредством судебного предписания, именовавшегося «он скрывается» (latitat), причем не важно, в каком другом графстве тот фактически находился. Такой ответчик, в том числе отпущенный под поручительство (on bail), считался присутствующим в Суде королевской скамьи, что позволяло — согласно стародавнему обычаю — предъявить против него личный иск, в том числе относящийся к общим тяжбам, — например, иск о долге (action of debt) или о незаконном завладении (action of detinue), или о соглашении (action of covenant), — без получения у канцлера исходного предписания, направив напрямую в суд соответствующую жа-лобу71. Никаких дальнейших действий по изначальному фиктивному заявлению о правонарушении не предпринималось, ибо смысл заключался во второй жалобе, содержавшей действительное требование ист-ца72. Изобретательность Суда королевской скамьи экономила истцам время и отчасти пошлины, но главная выгода заключалась в том, что затратная юридическая работа начиналась только тогда, когда становилось ясно, что ответчик присутствует и дело имеет перспективы. С конца XV в. до середины XVII в. количество разбираемых Судом королевской скамьи споров выросло по меньшей мере в 10 раз, причем
70 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 46-48.
71 Ibid. P. 48-50.
72 Ibid. P. 49.
во многом за счет Суда общих тяжб73. Хотя этому помогло не только избавление от предписаний, но и использование новых форм иска.
Процесс на основе жалобы (by bill) привел к тому, что канцлерские (исходные) предписания перестали требоваться для преобладающего большинства споров в Суде королевской скамьи74. Последней попыткой остановить чрезмерное усиление этого суда стал принятый в 1661 г. закон, требующий раскрывать «подлинное основание иска» (the true cause of action). После некоторого замешательства юристы Королевской скамьи нашли способ соблюсти букву закона, просто дополнив судебное предписание о взятии ответчика под стражу (основанное на заявлении о фиктивном правонарушении) упоминанием о второй жалобе, отражавшей действительное требование истца: оговорка «а также» (ac etiam)75. В конце 70-х гг. XVII в. оказавшийся на грани забвения Суд общих тяжб от безысходности одобрил подобную фикцию, устраняющую необходимость предварительного получения предписаний76; к тому времени Суд казначейства уже вполне освоил аналогичный процессуальный механизм. Произошедшая перемена не только сделала все суды общего права почти взаимозаменяемыми77, но также превратила канцлерские предписания — историческую основу общего права — в малозначимый на практике институт. Однако формы иска остались: декларации истцов должны были соответствовать предписанию, подразумеваемому заявленным требованием; судебное разбирательство подчинялось применимым процессуальным правилам и процедурам, как будто предписание действительно получено78.
Второй процессуальный шаг, сделанный Судом королевской скамьи в условиях конкуренции с Канцлерским судом ради привлечения тяжущихся и лучшего соответствия общественным ожиданиям от судопроизводства, состоял в выработке новых форм иска. Из иска о правонарушении (action of trespass), который допускался лишь при посягательствах «силой и оружием» (vi et armis)79, начиная с середины XIV в. путем вольной аналогии постепенно возникали различные иски, причем некото-
73 Cm.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 50.
74 Cm.: HollondH.A. Writs and Bills // The Cambridge Law Journal. 1942. Vol. 8. No. 1. P. 22.
75 Cm.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 53.
76 Ibid. P. 54.
77 Ibid. P. 56.
78 Cm.: Hollond H.A. Writs and Bills. P. 26-27.
79 Cm.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 68.
рые без оговорки о «силе и оружии» — они именовались «о правонарушении применительно к данному случаю» (trespass on the case или actions on the case, или просто: case), иначе говоря, учитывали особые обстоятельства конкретного спора80. Все ответвления иска о правонарушении сложились в несколько форм, которые к XVII в. практически вытеснили старинные, процессуально менее удобные иски81. Без большого преувеличения можно сказать, что с формальной точки зрения общее право стало тогда почти целиком деликтным правом82.
Яркой иллюстрацией указанного развития служил одобренный Судом королевской скамьи иск, получивший наименование «о принятом на себя» (action of assumpsit), включая приспособленный к взысканию денежной задолженности вариант — «о принятом на себя долге» (indebitatus assumpsit). В появившихся формах иска неисполнение взаимного соглашения, предусматривавшего встречное предоставление каждой стороны (consideration)83, трактовалось как правонарушение, деликт. Новые средства судебной защиты преодолели процессуальные ограничения старых исков о соглашении и о долге, значительно упростили привлечение к ответственности и истребование причитающегося при неисполнении договоренностей84. В 1602 г. вопреки сопротивлению судей Общих тяжб после пяти лет обсуждений принято решение по делу Слэйда (Slade's case), которое рассматривалось всеми королевскими судьями в особом порядке совещания по сложным вопросам. Решение подтвердило допустимость исков «о правонарушении применительно к данному случаю» взамен старых исков; кроме того, договорное обещание отныне признается «принятым на себя», защищаемым одноименным иском. Простое двусторонне обязывающее соглашение, не подкрепленное ни состоявшимся исполнением одной стороны, ни письменной формой, тем самым бесповоротно получило полную судебную защиту в общем праве85.
80 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 69-71.
81 Ibid. P. 51, 77, 75.
82 Подробное изложение на русском языке исторических видоизменений иска о правонарушении, включая описание важнейших судебных дел, см.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 48-57.
83 Основные сведения о встречном предоставлении (consideration) в связи с иском «о принятом на себя» см.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 361-363.
84 Подробнее см.: Халфина Р.О. Указ. соч. С. 57-65.
85 Подробнее см.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 150, 363-368.
Причем это правовое достижение — юридическая обязательность консенсуального договора, особенно устного — было обеспечено сугубо процессуальными средствами, без разработки и определения материальных понятий договорного права, таких как оферта и акцепт, вина или убытки. В дискурсе традиционного общего права подобные слова и выражения имели бытовое, а не специальное юридическое значение86. Ведь материально-правовые вопросы договорных споров, допустим, объем причитающихся с неисправной стороны убытков, юристами предметно не изучались, потому что передавались присяжным только как вопросы факта87.
Вышеуказанные процессуальные изменения, несмотря на достигнутые положительные результаты, предупреждали о начавшемся упадке традиционно сложившейся системы общего права, формальная сторона которой становилась все более самодовлеющей и преобладающей над содержанием. Прочие процессуальные перемены, вызванные не конкуренцией с Канцлерским судом, но внутренним развитием судопроизводства общего права, сделали конец практически неизбежным.
В XVI в. устные прения сторон, благодаря широко распространившимся процессуальным средствам, главным образом, ходатайству о новом разбирательстве (motion for a new trial)88, переместились на стадию после вердикта, установленные которым факты (и зачастую прочие относящиеся фактические обстоятельства) обсуждались и оценивались судом, причем без повторного привлечения присяжных89. Именно тогда сутью судейской работы стало вынесение мотивированного решения. Ежегодники, содержавшие прения, остались в прошлом; их место заняли отчеты о судебных решениях (law reports), которые до 60-х гг. XIX в. подготавливались и публиковались целиком в неофициальном, частном порядке 90. В средневековом процессе каждая сторона стремилась посредством прений достигнуть удобного ей вопроса для присяжных, тем самым отталкивалась от фактов. Теперь же прения служили переоценке установленных фактов в свете процедурных тонкостей ради отмены невыгодного стороне вердикта и вынесению противоположного судебного реше-
86 Подробнее см.: Gordley J. Op. cit. P. 24—26.
87 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 89, 373.
88 Ibid. P. 90-93.
89 Ibid. P. 89-90.
90 Ibid. P. 192-195.
ния91. Кроме того, участились злоупотребления «специальным возражением» (specialplea) по отдельным вопросам, чтобы усложнить, затянуть или запутать процесс (с начала XVIII в. ответчику позволялось неограниченное количество таких возражений) 92. К середине XIX в. проблемы судопроизводства общего права, особенно после неудачной попытки в 30-х гг. возродить искусство прений в первоначальной, почти средневековой чистоте93, оказались настолько запущенными, что никакие объяснения столь «утонченного и диковинного предмета» (как сказано в XVII в.)94 больше не казались хоть малость убедительными.
В памфлете против процессуального консерватизма, написанном незадолго до законодательной реформы, покончившей с традиционной системой общего права, воображаемый диалог разворачивается на том свете между судьей и истцом, простым фермером, однажды проигравшим дело недобросовестному ответчику по процессуальным соображениям, несмотря на бесспорную обоснованность заявленных требований. Судья искренне оправдывает замысловатые правила прений интересом суда и присяжных. «Это было бы очень хорошо, — отвечает истец, — если бы люди обращались в суд для удобства судей и присяжных, а не ради того, чтобы добиться справедливости для себя»95. Английское общество ждало других судов. Отсюда большая популярность местных судов (county courts), составленных из профессиональных судей, которые были учреждены в 1846 г. для небольших частноправовых споров, отличались исключительной простотой процесса без форм иска, правил о прениях и разделения между общим правом и правом справедливости96. Отправляемое этими судами
91 Например, в деле Leame v. Bray (1803) 3 East 593 ответчик попросил оставить предъявленный иск о правонарушении силой и оружием (trespass vi et armis) без рассмотрения (nonsuit the plaintiff), потому что полагалось заявить другой иск — о правонарушении применительно к данному случаю (case). Ответчик не преуспел лишь потому, что его видение разграничения исков не нашло понимания у судей. Иск о правонарушении нужно предъявлять, если ущерб непосредственно причинен действием ответчика, а если косвенно, то надлежащее средство судебной защиты — это иск о правонарушении применительно к данному случаю.
92 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 96-97.
93 Ibid. P. 97-98.
94 См.: Hale M. The History of the Common Law of England. Chicago, 1971. P. 111.
95 Hayes G. Crogate's Case: A Dialogue in the Shades on Special Pleading Reform. London, 1854. P. 25.
96 См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. P. 31; Hayes G. Op. cit. P. 32-33.
«содержательное правосудие» (substantialjustice) стало как будто другой крайностью, противоположной формализму традиционного общего права, иногда выглядевшей не менее странно97.
Оказавшись в середине XIX в. между двумя негодными вариантами, архаичным процессом общего права и судейским произволом здравого смысла, английские юристы прибегли к заимствованию достижений континентальной юриспруденции. Радикальность изменений, которые пересоздали общее право на новой основе, обусловлена принципиальным отличием английских форм иска от древнеримских исковых формул.
* * *
Расцвет римской юриспруденции связан с судебным процессом посредством формул (per formulas), который окончательно заменил древний процесс посредством законных исков (per legis actionis) к концу I в. до н.э.98 Исковая формула представляла собой предназначенное для определенной правовой ситуации средство судебной защиты, предусмотренное магистратами (римскими должностными лицами), преимущественно городским претором, в публикуемых для общего сведения и регулярно обновляемых эдиктах (к середине II в. н.э. собранных в «вечный эдикт»: edictum perpetuum), согласно которым предъявлялись иски для разбирательства судьями99.
В отличие от английских форм иска, римские исковые формулы описывали спорную ситуацию не с фактической, а юридической стороны, посредством правовых понятий — купля-продажа, поклажа, злой умысел, добросовестность и проч., — нацеленных на юридическое осмысление исходного, материально-правового отношения сторон100. Различие формул как таковое не имело юридической значимо-
97 Анекдотичное описание нового судопроизводства на местах показывает его характер независимо от того, насколько подобные случаи действительно имели место: «Ответчик заявил, что не в состоянии заплатить по требованию истца, истец согласился с этим, но добавил, что хотя ответчик сам не может заплатить, у него есть тетя, которая может; судья был того же мнения и вынес решение против тети. Говорят, это стало ведущим прецедентом в местных судах, на который ссылаются так: "Дело моей тети"» (Hayes G. Op. cit. P. V).
98 См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 180-181.
99 Подробнее см.: там же. С. 107-112.
100 Например, формула иска из договора купли-продажи: «Поскольку Авл Аге-рий купил у Нумерия Негидия (условные имена истца и ответчика. — В.С.) раба, в связи с которым предъявлен иск, и это является предметом иска, все, что в этой
сти, потому что лишь отражало правовое различие оснований иска, ведь «каждый иск фундаментально такой же, как любой другой»101. Факты отнюдь не втискивались в неизменные процессуальные формы. Напротив, исковые средства совершенствовались и уточнялись сообразно правовым потребностям и ожиданиям римлян, в этом состояла задача юристов, которые писали, например, комментарии к эдик-ту102. Иски исходили из законных интересов людей, постигнутых как субъективные права, поэтому римская исковая формула — лишь инструмент, а не сущность права.
Римские юристы видели в разбираемых казусах, спорных ситуациях проявления общих правовых понятий, тогда как английские юристы традиционно использовали казусы для прояснения границ (boundaries) между исками 103. Иначе говоря, римские юристы стремились найти и высказать должное в имущественных и связанных с ними отношениях между людьми, т.е. какими такие отношения должны быть. Такое или иное понимание должного определяло перспективу исковой защиты в каждом конкретном случае.
Любое понятие есть абстракция от несущественного ради выражения существенного. В отношениях по поводу вещей человек выступает субъектом, ибо стремится и действует, подчиняет объекты своей воле непосредственно или посредством соглашений с другими субъектами. Здесь существенное — быть субъектом. Однако понятие есть также форма, тем самым определение возможностей. Субъект как осознанная возможность — это «лицо» (persona). Исходя из понятия лица, юристы рассматривают субъекта формально как соответствующего возможности субъекта. Отсюда объекты как возможности — для субъекта как возможности. Понятие «право собственности» есть осмысление фактической принадлежности в модусе возможности, именно поэтому право позволяет искать потерянную собственность. «Возможность есть тогда, — разъясняет Ж.П. Сартр, — когда вместо того, чтобы просто быть тем, чем я являюсь, я выступаю в качестве права быть тем, чем я являюсь»104. Вообще понятие «право»
связи Нумерий Негидий должен дать или сделать для Авла Агерия в соответствии с доброй совестью, судья, осуди к этому Нумерия Негидия в пользу Авла Агерия; если не выяснится, оправдай» (цит. по: Watson A. Op. cit. P. 253).
101 Watson A. Op. cit. P. 260.
102 См.: ДождевД.В. Указ. соч. С. 112.
103 См.: Gordley J. Op. cit. P. 21.
104 Сартр Ж.П. Бытие и ничто: опыт феноменологической онтологии / Пер. с фр., предисловие В.И. Колядко. М., 2000. С. 131.
означает законный, т.е. общепризнанный, интерес или стремление как возможность, предоставленную лицу правопорядком. Своеобразие подлинно юридического мышления, исторически первыми представителями которого были римские юристы, заключается в том, чтобы охватить социальную действительность в понятиях человеческих возможностей, которые тем самым становятся действительными. Например, деньги рассматриваются по-юридически не как фактическая денежная сумма, а также не цель, тем более не абстрактная (безотносительно субъекта) возможность вещей превращаться в деньги, но со стороны прав и обязанностей что-либо делать (или не делать) с деньгами. Право есть область возможного, в которой человек зависит только от себя; обязанность одного — это отражение права другого. Поэтому юриспруденция есть единственная наука о свободе, которая постигается в понятиях как сущность или должное в отношениях между людьми.
Юристы традиционного общего права также мыслили формально, посредством понятий, таких как «форма иска». Однако научные понятия призваны излагать существенные черты изучаемого предмета. В противном случае — если несущественное выдается за существенное, которое тем самым устраняется из мышления, — нельзя говорить о науке. Научная состоятельность или пригодность процессуальных понятий общего права разбирается в следующей части настоящей работы.
Окончание следует
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Норма, 1996.
Михайлов А.М. Сравнительное правоведение: догма романо-германского права. М.: Юрайт, 2022.
Паламарчук А.А. Цивильное право в раннестюартовской Англии: институты и идеи. СПб.: Алетейя, 2015.
Сартр Ж.П. Бытие и ничто: опыт феноменологической онтологии / Пер. с фр., предисловие В.И. Колядко. М.: Республика, 2000.
Томсинов В.А. Римское право в средневековой Англии // Античная древность и средние века. Проблемы социального развития. Свердловск: УрГУ, 1985. С. 122-134.
Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М.: Издательство АН СССР, 1959.
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2000.
Baker J. An Introduction to English Legal History. Oxford: Oxford University Press, 2019.
Baker J. The Three Languages of the Common Law // McGill Law Journal. 1998. Vol. 43. No. 3. P. 5-24.
Coke E. A Book of Entries. London: John Streater, James Flether, 1671. Gordley J. The Jurists. A Critical History. Oxford: Oxford University Press, 2013. Hale M. The History of the Common Law of England. Chicago: The University of Chicago Press, 1971.
Hayes G. Crogate's Case: A Dialogue in the Shades on Special Pleading Reform. London: B.E. Bult, 1854.
Hollond H.A. English Legal Authors before 1700 // The Cambridge Law Journal. 1947. Vol. 9. No. 3. P. 292-329.
Hollond H.A. Writs and Bills // The Cambridge Law Journal. 1942. Vol. 8. No. 1. P. 15-35.
Holmes O.W., Jr. The Common Law. Boston: Little, Brown and Company, 1881. Littleton T. Treatise of Tenures / Ed. by T.E. Tomlins. London: S. Sweet, 1841. MaitlandF.W. Seven Lectures on the Forms of Action // Maitland F.W. Equity and the Forms of Action. Cambridge: Cambridge University Press, 1910. P. 293-386.
Maitland F.W. The History of the Register of Original Writs // Harvard Law Review. Vol. III. No. 3. 1889. P. 97-115.
Meriton G. Nomenclatura Clericalis. London: Richard Lambert, 1685. Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law before the Time of Edward I. Vol. I, II. Cambridge: Cambridge University Press, 1895.
Samuel G. A Short Introduction to the Common Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2013.
Watson A. Roman Law and English Law: Two Patterns of Legal Development // Loyola Law Review. 1990. Vol. 36. No. 2. P. 247-268.
Year Books of Edward II. Vol. XVI. A.D. 1313-1314 / Ed. by W.C. Bolland. London: Quaritch, 1922.
REFERENCES
Baker, J. (2019). An Introduction to English Legal History. Oxford: Oxford University Press. (in Eng.).
Baker, J. (1998). The Three Languages of the Common Law. McGill Law Journal, 43 (3), pp. 5-24. (in Eng.).
Bolland, W.C. ed. (1922). Year Books of Edward II. Vol. XVI. A.D. 1313-1314. London: Quaritch. (in Eng.).
Coke, E. (1671). A Book of Entries. London: John Streater, James Flether. (in Eng.). Dozhdev, D.V. (1996). Rimskoechastnoepravo [Roman Private Law]. Moscow: Norma. (in Russ.).
Gordley, J. (2013). The Jurists. A Critical History. Oxford: Oxford University Press. (in Eng.).
Hale, M. (1971). The History of the Common Law of England. Chicago: The University of Chicago Press. (in Eng.).
Hayes, G. (1854). Crogate's Case: A Dialogue in the Shades on Special Pleading Reform. London: B.E. Bult. (in Eng.).
Hollond, H.A. (1947). English Legal Authors before 1700. The Cambridge Law Journal, 9 (3), pp. 292-329.
Hollond, H.A. (1947). English Legal Authors before 1700. The Cambridge Law Journal, 9 (3), pp. 292-329. (in Eng.).
Hollond, H.A. (1942). Writs and Bills. The Cambridge Law Journal, 8 (1), pp. 15-35. (in Eng.).
Khalfina, R.O. (1959). Dogovor v angliiskom grazhdanskom prave [Contract in English Civil Law]. Moscow: Izdatelstvo AN SSSR. (in Russ.).
Littleton, T. (1841). Treatise of Tenures. Ed. by T.E. Tomlins. London: S. Sweet. (in Eng.).
Maitland, F.W. (1910). Seven Lectures on the Forms of Action. In: Maitland F.W. Equity and the Forms of Action. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 293-386. (in Eng.).
Maitland, F.W. (1889). The History of the Register of Original Writs. Harvard Law Review, III (3), pp. 97-115. (in Eng.).
Meriton, G. (1685). Nomenclatura Clericalis. London: Richard Lambert. (in Eng.).
Mikhailov, A.M. (2022). Sravnitel'noepravovedenie: dogma romano-germanskogopra-va [Comparative Jurisprudence: Dogma of Roman-Germanic Law]. Moscow: Yurait. (in Russ.).
Fyodorov, S.E. ed. (2015). Palamarchuk, A.A. Tsivil'noepravo v rannestyuartovskoi Anglii: instituty i idei [Civil Law in The Early Stuart England: Institutions and Ideas]. Saint-Petersburg: Aletheia. (in Russ.).
Pollock, F. and Maitland, F.W. (1895). The History of English Law before the Time of Edward I. Vol. I, II. Cambridge: Cambridge University Press. (in Eng.).
Samuel, G. (2013). A Short Introduction to the Common Law. Cheltenham: Edward Elgar. (in Eng.).
Sartre, J-P. (2000). Bytie i nichto: opyt fenomenologicheskoi ontologii [Being and Nothingness: An Essay on Phenomenological Ontology]. Translated from French. Moscow: Respublika. (in Russ.).
Tomsinov, V.A. (1985). Rimskoe pravo v srednevekovoi Anglii [Roman Law in Medieval England]. In: Antichnaya drevnost' isrednie veka. Problemy sotsial'nogo razvitiya [Ancient Antiquity and Middle Ages]. Sverdlovsk: URGU, pp. 122-134. (in Russ.).
Watson, A. (1990). Roman Law and English Law: Two Patterns of Legal Development. Loyola Law Review, 36 (2), pp. 247-268. (in Eng.).
Zweigert, K. and Koetz, H. (2000). Vvedenie v sravnitel'noe pravovedenie v sfere chast-nogoprava. Tom I. Osnovy [An Introduction to Comparative Law. Volume I. Foundations]. Translated from German by Yu. M. Yumashev. Moscow: Mezhdunarodnye otnosheniya. (in Russ.).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Слыщенков Владимир Александрович — доцент кафедры гражданского и арбитражного процесса факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук, доцент кафедры теории и истории частного права ИЦЧП имени С.С. Алексеева при Президенте РФ, кандидат юридических наук, доктор права.
AUTHOR'S INFO:
Vladimir A. Slyshchenkov — Associate Professor, Department of Civil and Arbitration Process, Law Faculty, Moscow School of Social and Economic Sciences, Associate Professor, Department of Theory and History of Private law, Private Law Research Centre under the President of the Russian Federation named after S.S. Alexeev, Candidate of Legal Sciences, Ph.D. in Law.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Слыщенков В.А. К вопросу о своеобразии английского частного права // Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2024. Т. 19. № 1. С. 81-108. DOI: 10.35427/2073-4522-2024-19-1-slyshchenkov
FOR CITATION:
Slyshchenkov, VA (2024) On the Issue of Alterity of Етд^Ь| Private Law. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN — Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 19(1), pp. 81-108. DOI: 10.35427/2073-4522-2024-19-1-slyshchenkov
