CC BY
4
Философский журнал 2024. Т. 17. № 1. С. 153-168 УДК 17.026.2
The Philosophy Journal 2024, Vol. 17, No. 1, pp. 153-168 DOI 10.21146/2072-0726-2024-17-1-153-168
Б.С. Шалютин
К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ ПРАВА,
ИЛИ О КОНСЕНСУСЕ НЕНАСИЛИЯ И СВОБОДЕ СЛОВА
Шалютин Борис Соломонович - доктор философских наук, профессор, уполномоченный по правам человека в Курганской области. Российская Федерация, 640002, г. Курган, ул. Гоголя, д. 56; e-mail: shalutinbs@mail.ru
В статье предпринята попытка понять природу права, отправляясь от анализа его генезиса и первичных простейших форм, становление которых конституировало переход от досоциального к социальному миру. В русле гипотезы начала общества К. Леви-Стросса автор считает первыми социальными образованиями дуальногруп-повые союзы, половины которых в отношении и через друг друга обрели качество исторически исходных субъектов права - совместно выстроенного ими пространства свободы, базирующегося на консенсусе ненасилия сторон, рациональном согласовании воль и судебном разрешении конфликтов. Последующая социальная эволюция рождает принципиально новые формы как развертывания сущности права, так и препятствования ему. Среди последних важнейшим оказывается государство, не нуждающееся в согласовании и способное навязывать обществу свою волю насилием. История вырабатывает механизмы обуздания государственной власти правом, базирующиеся на его высоком аксиологическом статусе, обеспечивающем готовность общества отстаивать правовые ценности, среди которых ключевую роль играет свобода слова, которая, во-первых, выступает как основная форма образующего право согласования воль в обществе, во-вторых, позволяет непрерывно контролировать государство и при угрозе его выхода за правовые рамки инициировать препятствующую этому общественную активность.
Ключевые слова: право, правогенез, социогенез, ненасилие, эмпатия, государство, правовое государство, свобода слова, общественный договор, гражданское общество, правовое общество
Для цитирования: Шалютин Б.С. К вопросу о сущности права, или О консенсусе ненасилия и свободе слова // Философский журнал / Philosophy Journal. 2024. Т. 17. № 1. С. 153-168.
© Шалютин Б.С., 2024
От генезиса к сущности права
О методологии
В отличие от физических тел, границы социокультурных явлений не очевидны, их нельзя зафиксировать глазом или ощупать рукой. Есть феномены, бесспорно относящееся к праву - например, честный суд или принимаемый надлежащим образом выбранным парламентом правовой закон. Есть такие, которые огромная часть специалистов никоим образом к правовым не отнесет - например, сталинские «тройки» или так называемое ОСО - Особое совещание при НКВД СССР. Есть феномены, которые хотя и несут в себе правовое начало, но оно существенно искажено внеправовыми факторами -например, закон, принимаемый парламентом, избранным при отсутствии должной конкуренции, необоснованном недопуске к участию в выборах тех или иных политических сил, при массовых фальсификациях при голосовании и т.п.
Сложность и многокомпонентность системы правового регулирования является предпосылкой того, что разные авторы начинают распутывать этот клубок с разных сторон, более или менее произвольно провозглашая ядром права одни существенные моменты - общественный договор, суд, законодательство и т.п. - и игнорируя другие1. Представляется, что преодолению такой односторонности может способствовать рассмотрение природы права, отправляющееся от его происхождения. Попытка движения в этом направлении предпринята ниже. Трактовка правогенеза, лежащая в ее основе, в ан-нотативном изложении2 состоит в следующем.
О генезисе права
Ранние homo sapiens, как и все древние homo, жили малыми группами. Типичное для природы, от низших существ до антропоидов, сочетание внутригруппового единства и межгрупповой вражды сохранялось и в постприродном мире3.
На некотором этапе из враждебных групп начали формироваться дуальные союзы. К. Леви-Стросс, провозгласив их возникновение началом общества, связал его с появлением экзогамии, но ее открытие у шимпанзе,
Классическую подборку радикально различных определений права приводит, например,
Г. Харт (Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. C. 9-14). В России сегодня продолжает господствовать сохранивший немалое влияние и в мире отождествляющий право с принимаемыми и силой обеспечиваемыми государством законами многократно логически нокаутированный легизм, причины живучести которого не исчерпываются очевидной сервильностью по отношению к государству и требуют отдельного обсуждения; чего стоит хотя бы то, что он допускает возможность установления правил, «противоречащих объективным законам развития общества и даже природы» и требует в таком случае признать нормой права «формально закрепленный запрет... на использование законов земного притяжения или предписание, обязывающее не болеть гриппом» (Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к дву-единству. СПб., 2005. С. 145-146).
Подробнее см.: Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. 2011. № 11. С. 14-26; Shalyutin B.S. To the Origins of Discourse, or on the Birth of Society and Law // The Polish Journal of Aesthetics. 2021. Vol. 62 (3). P. 177-192. Под постприродным миром понимается самостоятельная эволюционная ступень, охватывающая период приблизительно от начала антропогенеза до возникновения общества.
2
а затем установление непрерывности в антропогенезе опровергло эту связь. Вероятно, создание союзов удалось сапиенсам 45-50 тысяч лет назад на фоне противостояния физически превосходившим их неандертальцам. В отличие от современных безгосударственных народов, где враждующие, но культурно близкие группы легко объединяются перед лицом общего врага4, у древних сапиенсов отсутствовали механизмы сосуществования внутри единого союза его половин, сохранявших латентную враждебность по отношению друг к другу5. Такие механизмы предстояло выработать. Сапиенсы той поры, которые по интеллектуальному и в целом психическому потенциалу ничем не уступали современным людям, с этой задачей справились. В результате, если за 50 тысяч лет до того неандертальцы изгнали расположившихся к тому времени в Передней Азии сапиенсов, теперь сапиенсы, сообщества которых благодаря образованию дуальных союзов получили двойное численное превосходство над неандертальскими, совершили европейский блицкриг, а затем вытеснили неандертальцев и других homo с лица Земли.
Логически исходный пункт этих механизмов - принуждение к миру через блокировку катастрофических для союза боевых столкновений половин при неизбежно рождаемых враждой конфликтах. Блокировка обеспечивалась тем, что жены, в силу экзогамности половин принадлежавшие по происхождению другой стороне, выступали заложницами6. При этом, поскольку нанесение ущерба контрагенту (от убийства до унижения достоинства) не могло остаться без ответа, ибо нарушало системообразующее равновесие сторон, должна была сформироваться процедура, обеспечивающая восстановление равновесия и включающая в себя установление факта нанесения ущерба, виновного, способа восстановления равновесия (наказания, нанесения эквивалентного ущерба и т.п.). Эти три момента конституируют судебную процедуру.
Судебная процедура предполагает наличие правил (норм) - прежде всего, самого правила суда, по которому в случае конфликта индивидов, принадлежащих разным половинам, боевой клич «наших бьют» замещается обращением к суду, а также правил организации судебной процедуры, о смысле которых речь впереди. Кроме того, в отсутствие специализированных силовых структур, судебное решение могло исполняться, только если процесс завершался договором о его исполнении.
Таким образом, условием устойчивости дуальных союзов было формирование системы регуляции поведения, включавшей в себя такие взаимообусловленные составляющие, как принуждение (к миру, из которого вырастает консенсус ненасилия), суд, нормативность, договор. В языке социального знания есть только один термин для обозначения такой системы - право. Право, следовательно, оказывается не просто ровесником общества согласно известной формуле ubi societas ibi ius, но и ключевым фактором его формирования.
Эванс-Причард Э.Э. Нуэры. Описание способов жизнеобеспечения и политических институтов одного из нилотских народов. М., 1985. С. 129.
Даже в сохранившихся сегодня дуальных общностях отношения половин выражаются «как в тесном сотрудничестве, так и в скрытой вражде» (Леви-Строс К. Структурная антропология. М., 2001. С. 16).
Такой механизм описан и в современных архаических культурах (Johnson H.M. Sociology: A Systematic Introduction. New Delhi, 2006. P. 187).
4
5
Свобода, справедливость, согласование воль
В развитых странах правоотношения столь сложны и сплетены с принципиально иными регуляторами, затушевывающими природу права, что разглядеть его сущность очень трудно. Первичные дуальные общества, будучи изначальной «клеточкой» правоотношений, содержат простейшую модель права, позволяющую наиболее ясно увидеть его конституирующие характеристики.
Логически исходный пункт формирования права - отказ контрагентов от насилия - радикально противоречит всей предшествующей онтологии, как живого, так и постприродного мира. Ключевые характеристики описанного Гоббсом «естественного состояния» не специфичны для человека: растение или даже бактерия использует все имеющиеся у него возможности «для сохранения своей собственной природы, т.е. собственной жизни»7. Мир для них - только объект, совокупность средств обеспечения собственного существования. Но жесткая, не на жизнь а на смерть, конкуренция бактерий или растений еще не может описываться в терминах насилия, это лишь его предыстория. Насилие есть субъект-субъектное отношение, оно означает действие с другим вопреки его свободной воле или помимо нее, причем предполагающее когнитивную фиксацию этой воли. Другой должен восприниматься как субъект, автор собственной активности, при этом строящий ее не методом проб и ошибок, а на основе предварительного моделирования, эволюционно возникающего с психикой, витальная функция которой именно в этом и состоит8.
Первые носители психики еще не способны фиксировать других как субъектов в силу отсутствия соответствующих априорных форм. Именно становление этой способности9 трансформирует дорефлексивную «войну всех против всех» в систему таких субъект-субъектных отношений, которые имманентно содержат насилие. Сама по себе theory of mind нисколько не препятствует отношению ко всему и всем вокруг исключительно как к средству. У развитых животных отношения хищника и жертвы, часто пытающихся, например, обмануть или перехитрить друг друга, носят субъект-субъектный характер, что отнюдь не мешает устремлению хищника «для сохранения своей собственной природы» эту самую жертву съесть.
Радикальную новизну в эволюцию субъект-субъектных отношений вносит становление эмпатии, которая препятствует причинению смерти или боли тому, кому субъект сопереживает. Сопереживание превращает обособленных существ отчасти в единый субъект. Эмпатия - естественное, физическое препятствие нанесению вреда жизни или здоровью другого. Но она не гарантирует от насилия. Во-первых, даже высокий эмпатический фон отношений может быть «пробит» ситуативной агрессивной эмоцией. Во-вторых, эмпатия вполне сочетается с патернализмом и не требует фундаментального уважения свободы другого. У шимпанзе, как, впрочем, и у человека, мать
7 Гоббс Т. Левиафан // Гоббс Т. Сочинения: в 2 т. Т. 2. М., 1988. C. 98.
8 Бергсон А. Опыт о непосредственных данных сознания // Бергсон А. Сочинения: в 4 т. Т. 1. М., 1992. С. 65.
9 Сегодня для ее обозначения обычно используется термин theory of mind, который предложили Д. Премак и Г. Вудроф (Premack D.G., Woodruff G. Does the chimpanzee have a theory of mind? // Behavioral and Brain Sciences. 1978. No. 1. P. 515-526).
вполне может силой оттащить сопротивляющегося детеныша от опасности, которой он не понимает.
Исключение силы в отношениях половин дуального союза опирается на принципиально иное основание, представляющее собой радикальную новацию в эволюции субъект-субъектных отношений. Стороны дуального союза не связаны эмпатией уже в силу того, что являются надфизическими субъектами. Замена их столкновения судебной процедурой имеет не физическую природу, а сопряжена с осознаваемым рациональным запретом насилия, осмысление которого, в частности, открывает створку к пониманию сущности права.
Поскольку насилие предполагает подавление или игнорирование свободной воли другого, отказ от него означает невозможность действовать в отношении контрагента так, как если бы он не обладал свободой воли или так, чтобы ее подчинить, то есть лишить ее сущности как свободной воли. Отказ от насилия, следовательно, означает принятие контрагента в качестве обладателя свободной воли. Воздействие на него теперь может быть только опосредованным его свободной волей. Правоотношения есть отношения свобод, принимающих друг друга в этом качестве.
Отказ от насилия имманентно содержит отказ от того гоббсовского «права на все»10, из которого неизбежно следует война субъектов, считающих себя его обладателями. Хотя субъект сам ограничивает это свое изначальное естественное «право», такой отказ кардинально отличен от чисто внутреннего решения, поскольку здесь имеет место самоограничение перед лицом Другого, возможное лишь в силу симметричного самоограничения контрагента11. Всякое правило, относящееся к одной стороне, относится и к другой, то есть существует единая мера оценивания их поведения - один из главных моментов феномена справедливости12.
Взаимодействие свободных воль предполагает их согласование. «Право возможно только... как результат согласования этих [возможного поведения. - Б.Ш.] границ»13. Упрощая, можно сказать, что есть три основных механизма согласования воль14. Первый - спонтанный. Как отмечал Ф. Са-виньи, «все право возникает. благодаря внутренним, незаметно действующим силам»15. Субъект производит некоторое действие, связанное с контрагентом, не имея в виду какое-либо его ущемление, и при отсутствии возражений возникает прецедент, из которого, если ситуация стандартна,
10 Это не право в современном значении, предполагающем соотнесение с другими субъектами: «Любое право конституируется только через отношение к этому праву других субъектов» (Поляков А.В. Признание права и принцип формального равенства // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2015. № 6 (323). С. 59). Гоббс говорит лишь о «свободе всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению» (Гоббс Т. Левиафан. С. 98).
11 См. об этом: Гоббс Т. Левиафан. С. 99.
12 Следует подчеркнуть, что распространенное понимание права как организованной справедливости само по себе ошибочно. Организованное справедливое распределение пищи на скотном дворе права не образует. Правовая справедливость производна по отношению к свободе.
13 Поляков А.В. Признание права и принцип формального равенства. С. 60.
14 Для современных обществ это довольно сильное упрощение. Далее в статье оно будет отчасти скорректировано.
15 Савиньи Ф.К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права: в 8 т. Т. I. М., 2011. С. 134.
вырастает правило. Если же контрагент воспринимает действие как неприемлемое, то в случае принятия первым этой позиции возникает соответствующий запрет. Такого рода согласование можно обозначить как договор по умолчанию. Второй способ имеет место в случае конфликта и судебной процедуры, в ходе которой вырабатывается и согласовывается приемлемый для обеих сторон стандарт поведения16. Третий состоит в том, что стороны, изначально осознавая необходимость урегулирования некоторых отношений, заключают соответствующий договор. В отличие от договора по умолчанию, через второй и третий способы образуется сформулированное согласие.
Надындивидуальность права и суд
Сегодня приматологии известно о наличии у шимпанзе представлений о справедливости, системы разрешения конфликтов, нормативно-принудительного поддержания порядка в группе, «договорном» формировании союзов на основе свободного согласования поведения особей и некоторых других феноменах, которые в мире людей устойчиво ассоциируются, прежде всего, с правом17. Однако все это носит .межиндивидуальный характер, тогда как право изначально надындивидуально, и это фундаментальное свойство производно по отношению к его генезису из взаимоотношений надындивидуальных субъектов.
Каждая из сторон дуальной общности имеет дело с надындивидуальным контрагентом. Его нельзя потрогать, ибо у него нет тела, ему нельзя сопереживать, ибо у него нет переживаний. Это умопостигаемая сущность. Взаимодействие таких сущностей формирует умопостигаемый порядок, мыслимый как абсолют, логос, к которому благодаря рациональному слою своего сознания причастен отдельный человек и который «сверху» детерминирует его поведение, как минимум устанавливая границы.
Однако индивидуализированный логос далеко не полновластный хозяин человека. Эмоциональный взрыв способен «проломить» рациональные барьеры сознания. Но именно надындивидуальный характер бытия позволяет праву устоять за счет включения еще одного, наряду с согласованием правил, системообразующего модуса права - судебной процедуры.
Ключевая социальная миссия правовой судебной процедуры - восстановление согласованного порядка. Ее базовая предпосылка - различение мира физического и умопостигаемого, разумного и справедливого, задающего порядок существования «миру вещей», способному от него отклоняться. В суде событие конфликта извлекается из пространственно-временной локализации и помещается в контекст умопостигаемого бытия - правового основания судебной процедуры, придающего процессу статус не произвола и даже не достижения какой-то частной устраивающей стороны договоренности, а восстановления попранного онтологического порядка. Суд - это простертая в людскую юдоль длань или, неметафорически говоря, представительство логоса в повседневной жизни людей.
16 Разумеется, далеко не всякий суд есть согласование свободных воль.
17 См. подробно: Шалютин Б.С. О некоторых прообразах права у высших обезьян // Научный Арцах. 2019. № 1 (2). С. 27-43.
В каждом обществе организация судебной процедуры своя. Однако чтобы суд смог «заменить насилие дискурсом»18, она должна обеспечить реализацию принципа, системообразующего для всякого судебного процесса: каждая сторона должна иметь полную (и, значит, равную с контрагентом) возможность изложения и аргументации своей позиции, подлежащих обязательной судебной оценке. Иначе ущемленный участник не сможет правовым образом отстаивать себя и окажется перед необходимостью возврата к силовому инструментарию. Полнота и равенство возможности представления позиции сторонами - фундаментальная характеристика правоотношений как при согласовании правил поведения, так и при разрешении конфликтов.
Определение права
Сказанное выше позволяет сформулировать следующее определение: право - это опирающаяся на взаимный отказ свободных субъектов от инициативного насилия надындивидуальная система согласования и действия общих принципов и правил социального поведения и судебного разрешения конфликтов при их нарушении.
К этому определению представляется важным сделать два пояснения.
Первое. Даже процедурно корректное и вербально согласованное и оформленное правило может оказаться неправовым - если войдет в противоречие с конституирующими характеристиками права (например, наделяя судью полномочиями, дающими ему возможность нарушить принцип равенства сторон в процессе). Это означает, в частности, что те характеристики, которые конституируют кого-либо в качестве субъекта права, являются его неотъемлемыми правами, ущемление которых означает деструкцию самого права. Вопреки юснатурализму, они, однако, вытекают не из природы человека, сформировавшейся намного раньше права, а из самой сущности последнего.
Второе. Следует подчеркнуть, почему определение не упоминает силового принуждения, которое часто даже далекие от огосударствления права специалисты считают его сущностным атрибутом.
«Сила» и «право» - антонимы. Именно то обстоятельство, что в ходе человеческой эволюции право возникает как отрицание силы, и означает, что там, где оно нарушается, возвращается сила.
Силовые границы права - очевидность. Столь же очевидны, например, и границы страны, но в центре их не разглядишь, и не они составляют ее суть, дух и содержание. Аналогично, связанное с правом принуждение действует по краям правового поля, с удалением от которых его присутствие сходит на нет. О каком принуждении можно говорить применительно к процедурам присвоения почетных званий или переименования улиц?
Вырастая как отрицание силового начала, право содержит его в снятом виде, но оно никак не составляет сущности права - совместно выстроенного пространства свободы взаимодействующих субъектов. При сбоях эво-люционно более позднего и совершенного механизма регулирования обычно начинают действовать старые регуляторы, хотя и в модифицированном
18 Рикёр П. Память. История. Забвение. М., 2004. С. 654.
виде. Именно это мы видим и с правом: где правовые начала почему-либо не справляются с задачей детерминации поведения, общество отвечает принуждением, но последнее не самостоятельно, а выступает в подчиненном праву виде, подобно тому, как в организме физико-химические процессы подчинены биологическим и обслуживают их.
Пока субъект действует в рамках согласованных участниками правоотношений возможностей, он не «упирается» в силовой ответ, возникающий лишь при выходе за пределы права. При этом принципиально, что принуждение применяется лишь в той мере, в которой нарушается право. Определение этой меры и, соответственно, применяемой санкции и является той функцией судебного процесса, через которую осуществляется восстановление нарушенного порядка. Применение принуждения обществом в ответ на правонарушение опосредовано правом, является важной составляющей механизма работы правовых систем, но не выражает сущности права, свойственно не всякому правовому регулированию, а потому не подлежит включению в определение.
Свобода слова как условие и фактор обеспечения правового регулирования общественной жизни
Первичная протобактерия содержала все конституирующие характеристики живого. Но в развитом организме они развертываются принципиально иначе, поэтому, исследуя сущность живого, нельзя ограничиться прокариотами. Так же дело обстоит и с правом.
Фундаментальные эволюционные изменения, которые нельзя обойти в разговоре о сущности права, - замена общности на индивида в качестве основного субъекта правоотношений; возникновение обществ, включающих в себя практически неограниченное число таких субъектов; возникновение государства и его «срастание» с правовыми институциями. Это означает формирование новых механизмов как развертывания правовых взаимодействий, так и противодействия им, и в числе последних важнейшим оказывается государство.
Возникшее государство за счет силового превосходства над другими акторами получило возможность диктовать правила без согласования с кем-либо еще, применять принуждение без правового опосредования, и, таким образом, долгое время представляло собой в значительной мере антиправовой институт.
Эпоха качественного изменения типа отношения государства и права начинается в Новое время. На смену увядшей религиозной легитимации государства в совершивших революции странах возникает легитимность, базирующаяся на идеологии общественного договора. Граждане через процедуру выборов выражают доверие парламентариям от их имени согласовывать общие правила, образующие общественный договор.
Поскольку доверение - стандартный правовой институт, а законы формируются через договор доверенных лиц, кажется, перед нами правовое государство. Однако в действительности большинство населения, отрезанное от выборов имущественным и другими цензами, в общественном договоре не участвует. Поэтому в контексте эпохи марксистские формулы «современная государственная власть - это только комитет, управляющий общими
делами всего класса буржуазии»19; «ваше [буржуазное. - Б.Ш.] право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса»20; государство - «машина для подавления угнетенного, эксплуатируемого класса»21 и т.п. в целом верны. Несколько упрощая, можно сказать: общественный договор буржуазии есть ее сговор против пролетариата.
Антиправовые начала буржуазного законодательства в существенных моментах нивелируют завоеванные в революциях гражданские права и свободы. Как отмечал Герберт Спенсер, «.хотя рабочий и может по своему усмотрению заключать договор с кем угодно, но это, в сущности, сводится к его праву менять одно рабство на другое. Давление обстоятельств суровее давления, которое хозяин мог производить на своих крепостных»22. Действительно, идеология патернализма, ранее смягчавшая отношения «верхов» и «низов», остается в прошлом, а поскольку, в отличие от религиозной легитимности, распространявшейся на все население, теперь государство легитимно только для субъектов общественного договора, то для остальных оно оказывается инстанцией насилия еще в большей мере, чем в добуржуаз-ную эпоху, насилия инициативного, так как именно государство навязывает свои правила, игнорируя волю людей. Отсутствие общей легитимности становится одним из ключевых обстоятельств, в силу которых вся эпоха классического капитализма оказывается сотрясаема революциями.
Сопротивление насилию - свойство всякого живого существа, в том числе и человека. В ходе истории оно развертывалось в организованную борьбу, все более эффективную. Эта борьба противоречила противоправному законодательству насилия, но и сама не была правовой, поскольку соответствующие правовые механизмы отсутствовали. Это была борьба за право в полном согласии со знаменитой формулой Р. Иеринга «В борьбе обретешь ты право свое», в борьбе, где «берет перевес не убеждение, но отношение сил взаимно борющихся сторон»23. Она носила силовой характер, поскольку иных вариантов не было. Опуская историко-географические зигзаги, которые здесь не могут рассматриваться, можно констатировать, что в результате этой борьбы принятым в цивилизованном мире стандартом стало всеобщее равное избирательное право, открывшее для всех граждан этот один из важнейших каналов участия в общественном договоре.
В то же время тоталитаризм и неопатримониализм показали, что конституционно провозглашаемые парламент и разделение ветвей власти сами по себе не гарантируют от Левиафана, пожирающего базовые права людей. Даже там, где речь не идет об имитационной демократии - в получившей распространение терминологии Дмитрия Фурмана - ветви власти не представляют собой трех (в версии Монтескьё) равных и автономных центров. Они настолько переплетены, в каждой стране по-своему, что именно это и оправдывает использование включающего их в себя понятия государства. Соответственно, части (ветви), находясь внутри государства, по определению не могут ограничивать целого, но для осознания этой логической
19 Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 4. М., 1955. С. 426.
20 Там же. С. 443.
21 Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинение. 2-е изд. Т. 21. М., 1961. C. 177.
22 Spencer H. The Principles of Sociology. Vol. 3. London, 1896. P. 516.
23 Иеринг Р. Борьба за право. М., 1874. С. 16.
очевидности потребовался исторический опыт, показавший, что «Государство, связанное «законом законов» - как писал Энтони де Ясаи, - будучи в то же самое время монополистом в принуждении к исполнению законов, всегда может развязаться, иначе оно не было бы сувереном»24. «Апелляция против одной государственной инстанции к другой в общем случае и независимость судебной власти в частности предполагают выполнение тех самых условий, которые они призваны обеспечивать, подобно дождевому плащу, который сохраняет вас сухим только в сухую погоду... Судебная власть определенно является защитой от исполнительной до тех пор, пока последняя ей это позволяет, но у нее нет силы, чтобы обеспечить свою независимость. Как и у римского папы, у нее нет дивизий.»25. Исполнительная власть располагает достаточными ресурсами, чтобы подчинить законодательную и судебную. Реальные ограничители, обеспечивающие устойчивость разделения ветвей власти и в целом не позволяющие государству игнорировать право, могут быть только внешними, укорененными во внего-сударственной общественной жизни. Весьма проницательным представляется еще одна мысль Ясаи: «Ее [судебной власти. - Б.Ш.] способность неповиновения исполнительной власти, которая не желает терпеть неповиновения, в конечном счете не что иное, как слабое отражение шансов на успешное народное восстание в ее защиту, которые сами по себе тем меньше, чем слабее независимость судебной власти»26. Точность этого замечания особенно наглядна на фоне развернувшихся в первом полугодии текущего 2023 г. массовых протестов в Израиле, не позволивших премьер-министру Нетаньяху провести судебную реформу, направленную на подчинение судебной власти.
В литературе сложилась традиция обозначения организованной совместной жизни людей «без вмешательства государства как политической властной силы»27 как гражданского общества28, а с XX в. идея ограничения государства гражданским обществом прочно укоренилась в контексте проблемы правового государства. В одном из популярных учебников теории государства и права видный российский юрист В.Д. Перевалов писал: «Гражданское общество имеет свои внутренние источники саморазвития, независимые от государства. Более того, благодаря этому оно способно ограничивать властную деятельность государства»29.
Основанием способности общества противодействовать антиправовым устремлениям государства выступает его ценностная структура, поскольку именно ценности являются наиболее глубоким фактором детерминации человеческого поведения. Здесь важно не только то, что находится на вершине ценностной пирамиды, но и то, что там отсутствует. У Бориса Слуцкого есть строки: «Мы все ходили под богом. / У бога под самым боком. / Он жил не в небесной дали, / Его иногда видали / Живого. На Мавзолее.»30.
24 Ясаи Э. де. Государство. М.; Челябинск, 2016. С. 273.
25 Там же. С. 103.
26 Там же.
27 Перевалов В.Д. Гражданское общество и правовое государство // Теория государства и права: учебник. М., 2009. С. 351.
28 Формирование этой традиции в Новое время может быть пунктирно обозначено такими именами, как Гоббс, Пейн, Гегель и Маркс.
29 Там же.
30 Слуцкий Б. Бог. URL: https://www.culture.ru/poems/14203/bog (дата обращения: 24.07.2023).
Сакральность31 власти в глазах общества делает невозможным ее ограничение. Ценностный статус государства должен быть высок - иначе необходимая в современном обществе государственная поддержка права окажется невозможной, - но не сакрален. Помимо прочего, сакральность консервирует государство, что неизбежно влечет его нарастающую неадекватность объективным социальным изменениям, чреватую революционной катастрофой.
Важнейшим фактором, посредством которого гражданское «сообщество свободных индивидов»32 может ограничивать государство, является его институциональная организация, атомизированным индивидам это не под силу. Институциональная структура не является внешней по отношению к ценностной, поскольку социальный институт представляет собой опирающуюся на некоторое ценностное ядро систему норм. Готовность человека действовать в логике определенного института зависит, прежде всего, от того, насколько глубоко соответствующие ценности им интериоризованы. Если, например, государство по идеологическим причинам, как это бывало в истории, организует давление на науку33, способность противостоять ему зависит, во-первых, от реального места ценности истины34 в научном сообществе, во-вторых, от статуса науки в обществе. Когда он высок, а сообщество конституируется служением истине, наступление на науку проблематично. Если же в научном сообществе доминирует устремленность к благополучию в обмен на производство знаний, если сама наука не наработала общественное уважение или дискредитирована, то подчинение ее, а значит, уничтожение, превращение в квазинауку, - не самая сложная задача.
Сказанное относится к любому институту, но пример науки не случаен. Свободная социогуманитарная мысль - важнейший фактор как согласования общих принципов и правил социального поведения, так и сопротивления возможному нарушению властью правовых границ. Не случайно уже в начале пути к тоталитаризму из России «философским пароходом» были отправлены выдающиеся мыслители.
Впрочем, еще раньше один из будущих пассажиров «парохода», Пити-рим Сорокин35, писал: «Свобода мысли распята большевиками и топчется каблуками красногвардейцев и матросов. Да здравствует свободная
31 Объективные факторы такой вторичной (в отличие от исторически преодоленной, истинно религиозной) сакрализации, которые здесь нет возможности обсуждать, не предопределяют ее, ибо могут быть преодолены, в том числе сознательно организованными действиями.
32 Перевалов В.Д. Гражданское общество и правовое государство. С. 350.
33 Прежде всего, это касается социальной науки, однако уже пример генетики в СССР показывает, что и другие не застрахованы. Наука институционально противостоит тоталитарному и авторитарному государству, поскольку она исторически возникает и органически существует как составляющая общесоциального рационального дискурса, предполагающего субстанциональность мыслящей личности, отсутствие подчинения власти просто в силу того, что она власть, свободу дискуссии и т.п. Создание «загона-заповедника» свободной мысли в сфере «точных» наук в СССР было обусловлено только тем, что на некотором этапе власть осознала их необходимость для развития вооружений, и не случайно этот союз без любви дал глубокую трещину, символом которой стала фигура Андрея Сахарова. Границы предмета науки плохо работают против их пересечения свободной мыслью.
34 «Истина» в данном случае означает аксиологическое основание науки; эпистемологические дискуссии о применимости этого понятия выходят за рамки предмета данной статьи.
35 Пароход - в прямом смысле - вывез не всех. Сорокина отправили поездом.
человеческая мысль и ее воплощение - свободная печать!»36. Высказывание это рядом с текстами таких звезд эпохи, как Засулич, Короленко, Мережковский, Гиппиус, Сологуб было опубликовано 26 ноября 1917 г. в «Газете-протесте» против уничтожения большевиками свободных СМИ. Уже назавтра после переворота, 26 октября, «новая власть через постановления Петроградского и Московского Военно-революционных комитетов закрыла 10 наиболее крупных газет.»37. 27 октября был принят Декрет о печати, предписавший закрытие изданий, «сеющих смуту путем явно клеветнического извращения фактов»38. С октября по август 1918 г. была закрыта 461 газе-та39, некоммунистические издания исчезли.
Свободные СМИ, социальная наука, другие формы общественной жизни, через которые реализуется свобода слова, играют ключевую роль в обеспечении правовых рамок функционирования государства. Мы видели, что полная и равная с контрагентами возможность изложения и аргументации позиции - фундаментальная характеристика права. Но эта возможность есть не что иное, как свобода слова. В обществе, где субъектом права выступает каждый индивид, она конституирует его в качестве субъекта права; в число того, что личность отчуждает государству, мышление и речь не входят. Понятие лежащего в основании права консенсуса ненасилия есть в формальнологическом смысле отрицательное понятие, зрелым позитивным коррелятом которого выступает свобода слова - наиболее развитая и эффективная форма согласования свободных воль, альтернативная силовому столкновению субъектов. Парламентская и судебная свобода слова - лишь ее особая и производная форма, вершина айсберга правовой жизни общества.
В архаическом обществе основанием этого айсберга выступает описанный выше «договор по умолчанию», возникающий в непосредственном взаимном поведении субъектов. Однако впоследствии та рефлексия, у истоков которой стояли древнейшие судебные процедуры, требовавшие экспликации оснований оценки различных конфликтных ситуаций, развилась в гигантское пространство дискурса, и в развитом обществе согласование воль происходит главным образом не по умолчанию, а «по говорению» в этом пространстве. Общественный разговор, где участвуют наука, искусство, философия, религия, СМИ, а в последнее время и социальные сети, формирует общественный договор. Именно здесь складываются и развиваются согласованные принципы и правила взаимного поведения людей, которые они реализуют практически. Общество творит право через поведение, опосредованное свободным дискурсом, откуда его и должны извлекать парламентарии, фиксируя в виде законов.
В силу предназначения парламента в центре его внимания находятся нормы. Между тем нормы есть особые способы проявления ценностей в поведении людей, модифицирующиеся с изменением обстоятельств. Но история - не только изменение обстоятельств, но и эволюция ценностей, бытие которых охватывает все социокультурное пространство. Аксиологический пласт правовой эволюции в значительной мере локализован в символической,
36 Сорокин П. [Без названия] // Газета-протест Союза русских писателей. 1917. 26 ноября.
37 Гурьев А.И. Как закалялся агитпроп. М., 2011. С. 250.
38 Декрет о печати // Декреты Советской власти. Т. I. М., 1957. С. 25.
39 Окороков А.З. Октябрь и крах русской буржуазной прессы. М., 1970. С. 310.
прежде всего вербальной, жизни общества, ограничения которой, следовательно, разрушают сам фундамент права40.
Разрыв юридического наполнения государства и правовой жизни общества неизбежен в силу наличия цепи опосредований между ними. Свобода выражения и аргументации своей позиции всеми субъектами права, позволяющая обществу держать власть в сфере континуальной рефлексии, является механизмом удержания этого разрыва приемлемым. Иначе его величина может неограниченно возрастать, разрушая системообразующий для права консенсус ненасилия, с одной стороны, превращая государство, по известной формуле, в «оккупационную армию» по отношению к собственному народу, а с другой, провоцируя общество на силовое сопротивление, угрожающее катастрофой. Мы видели, что взаимное признание субъектами свободы друг друга конституирует право. В развитом обществе «самое священное из прав человека, самая священная из свобод - свобода слова» 41 -ключевой узел в сети правоотношений, разрубание или медленное разрезание которого влечет разрушение всей сети. Отсутствие свободы слова делает невозможным согласование воль и превращает право в фикцию.
Свобода слова, хотя и связана наиболее тесно с рядом конкретных институтов, представляет собой надынституциональную ценность, фундаментальную для права и, соответственно, правового общества. Только в обществе, ставящем ее на вершину ценностной пирамиды и потому готовом ее отстаивать, право становится фундаментом социального порядка. Иначе оно легко подавляется, например, с приходом к власти политических сил, не разделяющих правовые ценности.
Подобного рода силы при некоторых условиях могут сконцентрировать ресурс вооружений, при котором уже не будут нуждаться в легитимности. Важнейшим из таких условий и является отсутствие свободы слова, позволяющее сделать это незаметно. Поэтому если ценность свободы слова невысока и потому ее ущемление властью не вызывает мощного протеста, заставляющего еще не превратившееся в «оккупационную армию» государство отступить, то перспективе такого превращения ничто не помешает. Нелегитимное государство в сравнительно недолгой исторической перспективе обречено на обрушение, но обломки несут колоссальную угрозу и жизни людей, и самому существованию общества.
Правовое государство возможно только в правовом обществе. Однако для общества базовые правовые ценности, консенсус ненасилия, свобода слова могут быть несущественны, а иногда и хуже того. В этом случае «тирания толпы страшнее, чем тирания одного или нескольких»42, «когда сам народ посягает на свободу мысли и слова, посягательство это более страшное и гнетущее, чем посягательство правительственной власти, - от него некуда спастись»43. При отсутствии в обществе системы ценностей, адекватной праву, властное попрание свободы слова и насилие над гражданами закономерны. Как известно, права коррелируют с обязанностями. «В гарантии
40 При этом, однако, безусловному запрету подлежит слово, противоречащее сформулированным выше конституирующим характеристикам права, призывающее к насилию или унижающее контрагентов. Иные ограничения, например, касающиеся неприкосновенности частной жизни, могут устанавливаться через согласование воль.
41 Бердяев Н. О свободе и достоинстве слова // Народоправство. 1917. № 11. С. 5.
42 Там же.
43 Там же. С. 7.
прав человека самое важное - не претензии того, кто имеет право, а обязанности того, кто должен уважать эти права и не посягать на них»44. Свобода слова должна гарантироваться - и тем самым обретать статус права - изначально не государством, а другими гражданами как контрагентами правоотношений, и лишь в соответствии с их волей и по их поручению - также и государством. Знаменитая псевдоцитата Вольтера «Я не разделяю Ваших убеждений, но готов умереть за Ваше право их высказывать» весьма точно выражает ту ценностно-нормативную позицию, которая составляет основу как правового характера общества, так и действующего в нем государства.
Список литературы
Бергсон А. Опыт о непосредственных данных сознания / Пер. с фр. Б.С. Бычковского //
Бергсон А. Сочинения: в 4 т. Т. 1. М.: Московский клуб, 1992. С. 50-155. Бердяев Н. О свободе и достоинстве слова // Народоправство. 1917. № 11. С. 5-7. Гоббс Т. Левиафан / Пер. с англ. А. Гутермана // Гоббс Т. Сочинения: в 2 т. Т. 2.
М.: Мысль, 1988. С. 3-546. Гурьев А.И. Как закалялся агитпроп. М.: Академика, 2011. Декрет о печати // Декреты Советской власти. Т. I. М.: Политиздат, 1957. С. 24-25. Иеринг Р. Борьба за право / Пер. с нем. П.П. Волкова. М.: Тип. Грачева И.К., 1874. Леви-Строс К. Структурная антропология / Пер. с фр. В.В. Иванова. М.: Эксмо-пресс, 2001.
Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии / Пер. с нем. // Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 4. М.: Политиздат, 1955. С. 419-459. Окороков А.З. Октябрь и крах русской буржуазной прессы. М.: Мысль, 1970. Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005.
Перевалов В.Д. Гражданское общество и правовое государство // Теория государства
и права: учебник / Под ред. В.Д. Перевалова. М.: Норма, 2009. С. 346-367. Поляков А.В. Признание права и принцип формального равенства // Известия высших
учебных заведений. Правоведение. 2015. № 6 (323). С. 55-57. Рикёр П. Память. История. Забвение / Пер. с фр. И.И. Блауберг, И.С. Вдовиной, О.И. Ма-
чульской. М.: Изд-во гуманит. лит., 2004. Слуцкий Б. Бог. URL: https://www.culture.ru/poems/14203/bog (дата обращения: 24.07.2023).
Савиньи Ф.К. фон. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции / Пер. с нем. Г. Жигулина // Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права: в 8 т. Т. I. М.: Статут, 2011. С. 128-207. Сорокин П. [Без названия] // Газета-протест Союза русских писателей. 1917. 26 ноября. Харт Г. Понятие права / Пер. с англ. Е.В. Афонасина и С.В. Моисеева. СПб.: Изд-во
С.-Петерб. ун-та, 2007. Шалютин Б.С. О некоторых прообразах права у высших обезьян // Научный Арцах. 2019. № 1 (2). C. 27-43.
Шалютин Б.С. Правогенез как фактор становления общества и человека // Вопросы философии. 2011. № 11. С. 14-26. Эванс-Причард Э.Э. Нуэры. Описание способов жизнеобеспечения и политических институтов одного из нилотских народов / Пер. с англ. О.Л. Орестова. М.: Наука, 1985. Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства / Пер. с нем. //
Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. Т. 21. М.: Политиздат, 1961. C. 23-178. Ясаи Э. де. Государство / Пер. с англ. Г. Покатович. М.; Челябинск: ИРИСЭН; Социум, 2016.
44 Там же. С. 5.
Johnson H.M. Sociology: A Systematic Introduction. New Delhi: Allied Publ., 2006. Premack D.G., Woodruff G. Does the chimpanzee have a theory of mind? // Behavioral and
Brain Sciences. 1978. No. 1. P. 515-526. Shalyutin B.S. To the Origins of Discourse, or on the Birth of Society and Law // The Polish
Journal of Aesthetics. 2021. Vol. 62 (3). P. 177-192. Spencer H. The Principles of Sociology. Vol. 3. London: Williams and Norgate, 1896.
On the question of the essence of jus,
or about the consensus of non-violence and freedom of speech
Boris S. Shalyutin
Commissioner for Human Rights in the Kurgan Region. 56 Gogol Str., Kurgan, 640002, Russian Federation; e-mail: shalutinbs@mail.ru
The article made an attempt to understand the nature of jus, going from an analysis of its genesis and the primary simplest forms, the formation of which constituted the transition from the pre-social to the social world. In line with the hypothesis of Levi-Strauss of the beginning of society, the author considers dual-group unions to be the first social formations, halfs of which, in relation to and through each other, acquired the quality of historically original subjects of jus - the space of freedom jointly built by them, based on the consensus of non-violence of the parties, rational coordination of wills and judicial resolution of conflicts. Subsequent social evolution gives rise to fundamentally new forms of both deploying the essence of jus and obstructing it. Among the latter, the most important is the state that does not need coordination and is able to impose its will on society by violence. History develops mechanisms for curbing state authority by jus, based on its high axiological status, which ensures the readiness of society to defend legal values, among which freedom of speech plays a key role, which, firstly, acts as the main form of concordance of wills in society that forms the jus, and secondly, it allows continuous control over the state and in the threat of its going beyond the framework of the jus to initiate social activity that prevents this.
Keywords: jus, emergence of law, sociogenesis, non-violence, empathy, state, constitutional state, freedom of speech, social contract, civil society, legal society For citation: Shalyutin, B.S. K voprosu o sushchnosti prava, ili o konsensuse nenasiliya I svobode slova [On the question of the essence of jus, or about the consensus of non-violence and freedom of speech], Filosofskii zhurnal / Philosophy Journal, 2024, Vol. 17, No. 1, pp. 153-168. (In Russian)
References
Berdyaev, N. "O svobode i dostoinstve slova" [On freedom and dignity of speech], Naro-
dopravstvo, 1917, No. 11, pp. 5-7. (In Russian) Bergson, H. "Opyt o neposredstvennykh dannykh soznaniya" [Essay on the immediate data of consciousness], trans. by B.S. Bychkovskij, in: H. Bergson, Sochinenija [Collected works], Vol. 1. Moscow: Moskovskogo-kluba Publ., 1992, pp. 50-155. (In Russian) "Dekret o pechati" [Press decree], Dekrety sovetskoj vlasti [Decrees of the Soviet power],
Vol. 1. Moscow: Politizdat Publ., 1957, pp. 24-25. (In Russian) Engels, F. "Proiskhozhdenie sem'i, chastnoj sobstvennosti i gosudarstva" [The Origin of the Family, Private Property, and the State], in: F. Engels, Sochinenija [Collected works], 2nd ed., Vol. 21. Moscow: Politizdat Publ., 1961, pp. 23-178. (In Russian) Evans-Pritchard, E.E. Nuery. Opisanie sposobov zhizneobespecheniya i politicheskih institutov odnogo iz nilotskih narodov [The Nuer: A Description of the Modes of Livelihood and
Political Institutions of a Nilotic People], trans. by O.L. Orestov. Moscow: Nauka Publ., 1985. (In Russian)
Guryev, A.I. Kak zakalyalsya agitprop [How agitprop was tempered]. Moscow: Akademika
Publ., 2011. (In Russian) Hart, H. Ponyatie prava [The Concept of Law], trans. by E.V. Afonasin and S.V. Moiseev.
St. Peterburg: St. Peterburg Univ. Publ., 2007. (In Russian) Hobbes, T. "Leviafan" [Leviathan], trans. by A. Guterman, in: T. Hobbes, Sochineniya [Collected works], Vol. 2. Moscow: Mysl' Publ., 1988, pp. 3-546. (In Russian) Jasay, A. de. Gosudarstvo [The State], trans. by G. Pokatovich. Moscow; Chelyabinsk: IRISEN
Publ.; Socium Publ., 2016. (In Russian) Jhering, R. Bor'ba za pravo [The Struggle for Law], trans. by P.P. Volkova. Moscow:
I.K. Grachev Publ., 1874. (In Russian) Johnson, H.M. Sociology: A Systematic Introduction. New Delhi: Allied Publ., 2006. Levi-Strauss, C. Strukturnaya antropologiya [Structural anthropology], trans. by V.V. Ivanov.
Moscow: Exmo-Press, 2001. (In Russian) Marx, K. & Engels, F. "Manifest kommunisticheskoj partii" [The Communist Manifesto], in: K. Marx & F. Engels, Sochinenija [Collected works], 2nd ed., Vol. 4. Moscow: Politizdat Publ., 1955, pp. 419-459. (In Russian) Okorokov, A.Z. Oktyabr' i krah russkoj burzhuaznoj pressy [October and the collapse
of the Russian bourgeois press]. Moskow: Mysl' Publ., 1970. (In Russian) Ol', P.A. Pravopoimanie: ot plyuralizma k dvuedinstvu [Legal understanding: from pluralism
to dual unity]. St. Peterburg: Yuridicheskij centr Press, 2005. (In Russian) Perevalov, V.D. "Grazhdanskoe obshchestvo i pravovoe gosudarstvo" [Civil Society and The Rule of Law], Teoriya gosudarstva i prava: uchebnik [Theory of state and law: textbook], ed. by V.D. Perevalov. Moscow: Norma Publ., 2009, pp. 346-367. (In Russian) Polyakov, A.V. "Priznanie prava i princip formal'nogo ravenstva" [Recognition of law and the principle of formal equality], Izvestiya vysshih uchebnyh zavedenij, Pravovedenie, 2015, No. 6, pp. 55-57. (In Russian) Premack, D.G. & Woodruff, G. "Does the chimpanzee have a theory of mind?", Behavioral and
Brain Sciences, 1978, No. 1, pp. 515-526. Ricreur, P. Pamyat'. Istoriya. Zabvenie [Memory. History. Oblivion], trans. by I.I. Blauberg, I.S. Vdovina, O.I. Machul'skaya. Moskow: Izdatelstvo humaniarnoi literatury Publ., 2004. (In Russian)
Slutskii, B. Bog [God], [https://www.culture.ru/poems/14203/bog, accessed on 24.07.2023]. (In Russian)
Savigny, F.C. von. "O prizvanii nashego vremeni k zakonodatel'stvu i yurisprudencii" [Of the Vocation of our Age for Legislation and Jurisprudence], trans. by G. Zhigulin, in: Savi-gny, F.C. von. Sistema sovremennogo rimskogo prava [The System of Modern Roman Law], Vol. 1. Moscow: Statut Publ., 2011, pp. 128-207. (In Russian) Shalyutin, B.S. "O nekotoryh proobrazah prava u vysshih obez'yan" [On some prototypes
of law in higher apes], Scientific Artsakh, 2019, Vol. 1 (2), pp. 27-43. (In Russian) Shalyutin, B.S. "Pravogenez kak faktor stanovleniya obshchestva i cheloveka" [Origin of law as a factor in the formation of man and society], Voprosy filosofii, 2011, No. 11, pp. 14-26. (In Russian)
Shalyutin, B.S. "To the Origins of Discourse, or on the Birth of Society and Law", The Polish
Journal of Aesthetics, 2021, Vol. 62 (3), pp. 177-192. Sorokin, P. [Untitled], Gazeta-protest Soyuza russkih pisatelej [Protest newspaper of the Union
of Russian Writers], 1917, November 26. (In Russian) Spencer, H. The Principles of Sociology, Vol. 3. London: Williams and Norgate, 1896.
