CC BY
109К ВОПРОСУ О СОВРЕМЕННОМ ПОНИМАНИИ ПРАВА
ПОТАПОВ Михаил Григорьевич,
кандидат юридических наук, доцент,
заведующий кафедрой теории государства и права юридического факультета Новосибирского государственного технического университета. E-mail: m.potapov@ngs.ru
Краткая аннотация: в статье обозначены проблемы современного понимания права с философской, социологической, интегративной и нормативной точек зрения. Показано, что в условиях неопределённости понимания права, его разграничения (противопоставления) с законом проблематично создать систему непротиворечивых и логичных научных юридических знаний и практики их применения.
The article outlines the problem of modern understanding of law from a philosophical, sociological, integrative and normative point of view. It is shown that under conditions of uncertainty understanding of law, its differentiation (opposition) with the law is problematic to create a system of consistent and logical scientific legal knowledge and practices.
Ключевые слова: право; государство; правопонимание; региональное право.
Law; the state; understanding of law; regional law.
Современное понимание термина «право» исходит из различных точек зрения: позитивистской, философской, социологической, интегративной и т.д.1 Неоднозначность в подходах к пониманию права в определённой мере влияет на поиск истины этого явления. И, действительно отрицание «... познавательной роли знаний в сфере правопонимания обрекает их на замкнутость и научную бесперспективность»2. Однако, в то же время в юриспруденции не сформирована достаточно авторитетная и общепризнанная позиция «.в этом фундаментальном для неё вопросе..., что негативно сказывается на состоянии правовой практики»3.
Думается, что философский, социологический и интегративный подходы не могут быть приемлемы для современного отечественног понимания права. Объясняется это тем, что формулировки права в таких подходах весьма абстрактны, не конкретны, неоднозначны, непонятны и не применимы с практической точки зрения.
Так, сторонники философского понимания
1 Власенко Н.А. Результативность правопонимания в современной юридической науке // Журнал российского права. 2015. № 4. С. 517; Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву: Материалы фило-софско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. С. 37-41; Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2001. С. 57-63; Отчёт о научно-исследовательской работе: «Основные законы (XI-XXI века): тысячелетие российского законодательства (памятники русского права с комментариями специалистов). Руководитель работ Ю.А. Петров. М.: АНО «Издательство «Российская политическая энциклопедия», 2013. С. 10; Палеха Р.Р. Интегративная концепция правопонимания: аргументы «за» // История государства и права. 2009. № 21. С. 38-40.
2 Власенко Н.А. Указ. соч. С. 7.
3 Лапаева В.В. Указ. соч. С. 36.
права определяют последнее либо с нравственной и (или) естественно-правовой точки зрения как совокупности нравственных требований к закону и государству4, либо с точки зрения философских категорий сущности и явления5.
При этом одни авторы этого подхода трактуют право «.как идеологическое явление (идеи, представления, принципы, идеалы, мировоззрение), отражающее идеи справедливости, свободы человека и формального равенства людей»6.
Другие пишут, что «.нравственный тип пра-вопонимания право сводит к правовым идеям, представлениям людей о свободе, равенстве, справедливости, естественных правах человека и иных социальных ценностях»7.
Философское понимание права рассматривается «.в рамках либертарной концепции право-понимания, в основе которой лежит трактовка права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов»8.
Однако, что мы можем понимать, из приведённых суждений, под справедливостью, свободой человека и формальным равенством людей? Могут ли и эта всеобщая форма и равная мера свободы быть реально применимы в практической юриспруденции? Можно ли идентифицировать эти категории
4 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Изд-во Эксмо, 2010. С. 142-143.
5 Лапаева В.В. Указ. соч. С. 40.
6 Морозова Л.А. Указ. соч. С. 142.
7 Пьянов Н.А. Актуальные проблемы теории государства и права: Уч. пособие. Иркутск: Изд-во Иркутского государственного университета, 2007. С. 112.
8 Лапаева В.В. Указ. соч. С. 40.
с практикой их применения, в какой мере, в каком объёме и в рамках каких критериев? Возможно ли, научные сведения о естественном праве привести в некую систему теоретических знаний и их практического применения?
Известно также, что философское понимание права «...строится на основе различения сущности права (т.е. конституирующего признака права, выражающего его специфику) и явления (внешнего проявления данной сущности в социальной реальности). Согласно такому подходу сущность права является критерием оценки и правового качества закона, и правовой природы естественных прав. Закон, не соответствующий правовой сущности, носит неправовой, произвольный характер. Аналогичным образом норма естественного права, не отвечающая сущностному критерию, выходит за пределы права, распространяя своё регулятивное воздействие на
сферу отношений нравственного, религиозного и
1
иного, неправового по своей природе, порядка» .
Поэтому ещё одной из проблем в этом подходе является также и идея разграничения (противопоставления2) понятий право и закон, смысл которой сводится к тому, что на все законы, принятые органами государственной власти являются правовыми. Однако, «.нигде нет только «хорошего права» и «плохих» законов. В правовой системе любого государства «.есть и то и другое, иначе мы отходим от принципа историзма и конструируем чисто искусственные, умозрительные эталоны, не соответствующие действительной жизни... Опасность как раз и состоит в том, что игнорировать закон под флагом «истинного права» будут все те, кому мешают правопорядок и законность, демократия и гуманизм»3.
Создавая «абсолют» из регулятивной «... возможности естественно-правовой доктрины, авторы нередко обходят вниманием тревожные тенденции её использования. Ведь либертарная модификация естественного права, укореняя мнение, что можно не считаться с законом, воспитывает правовой нигилизм. Верховенство закона в этом случае игнорируется, чем нарушаются иерархические связи
1 Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву: Материалы фило-софско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. С. 37-41.
2 Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1995. № 2. С. 32.
3 Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 6.
правовой системы. Сокрушая старый правопорядок, естественно-правовая доктрина длительное время препятствует утверждению нового в силу нечёткости содержания и потенциальной способности оправдать массовое насилие. Данная доктрина культивирует философию космополитизма4, за ширмой которого вся цветущая сложность социокультурного развития человечества ориентируется на западноевропейский исторический опыт, на воспроизведение всеми народами, государствами и цивилизациями одной - западноевропейской - юридической модели развития и образа юридического мышления. При этом идеалом во всех аспектах жизни общества рассматриваются Западная Европа и США»5
Если признавать «.некий «принцип высшего права», превосходящий закон, то тогда можно говорить о «высшей целесообразности», к разновидностям которой относятся «высшая рентабельность», «революционная целесообразность», «революционное право»... и т.д. Идея высшего права... на практике может обернуться только революционными «тройками» и трибуналами...»6. В периоды подобного рода кризисов «.вряд ли возможно рассчитывать на обычное действие законодательных актов, принятых в предшествующее время. Вопрос не в этом, а в том, допустимо ли в такой ситуации ссылаться на «интуитивное», «высшее», «справедливое» право, которое не выражено и не закреплено нигде, и к тому же противопоставлять его законам?»7.
По справедливому суждению профессора В.Н. Кудрявцева: «Данная проблема имеет прямое отношение и к положению дел в регионах. Различие права и закона, при котором по существу некое интуитивное право становится выше всякого закона, служит хорошей базой для неподчинения центру, суверенизации областей и районов и создания собственных правовых систем. Чем же такое правопонима-
4 Космополитизм - (гр.) - идеология так называемого мирового гражданства, выступает в виде различных идейных и политических ориентаций - от взаимодействия и сближения народов и государств до нигилистического отношения к национальным культурам и традициям (Современный словарь иностранных слов. М.: Рус. яз., 1992. С. 315).
5 Сорокин В.В. Теория государства и права переходного периода: Учебник. Барнаул: ОАО «Алтайский полиграфический комбинат», 2007. С. 388.
6 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное пра-вопонимание на грани двух веков). - М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. С. 110; Зорькин В.Д. Осторожно: праворазруши-тельство! // Росс. газ. 2004. 22 июля. № 3532 / http://www.rg.ru/2004/07/22/zorkin.html; http://www.rg.ru/gazeta/2004/07/22.html
7 Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 5.
ние лучше «революционного правосознания» из нашего славного прошлого?»1. И, действительно такие факты имели место в современной истории России, когда законодательные органы государственной власти субъектов федерации принимали свои законы с нарушением требований Конституции РФ2.
В социологическом подходе одни авторы определяют право как «.то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовым нормам. Право -это то, что реально сложилось в жизни»3.
Другие считают, что «социологическая концепция права... основана на понимании права как «порядка общественных отношений в действиях и поведении людей». То есть в социологической концепции акцент переносится с содержания юридических правил на практику их действия, их практическую реализацию»4.
Третьи пишут, что «с точки зрения социологического типа правопонимания право - это сами общественные отношения, выступающие в качестве правоотношений»5.
Однако, при таком подходе право:
1) определяется неоднозначно - поведение субъектов, их права и обязанности; общественные и
1 Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву: Материалы фило-софско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. С. 6.
2 Постановление Конституционного Суда РФ от 30 ноября 2000 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Устава (Основного Закона) Курской области в редакции Закона Курской области от 22 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Устав (Основной Закон) Курской области» // СЗ РФ. 2000. № 50. Ст. 4943; Постановление Конституционного Суда РФ от 7 июня 2000 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Конституции Республики Алтай и Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ.2000. № 25. С. 2728; Определение Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 92-О «По запросу группы депутатов Государственной Думы о проверке соответствия Конституции Российской Федерации отдельных положений Конституций Республики Адыгея, Республики Башкортостан, Республики Ингушетия, Республики Коми, Республики Северная Осетия -Алания и Республики Татарстан» // СЗ. РФ. 2000. № 29. Ст. 3117.
3 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Изд-во Эксмо, 2005. С. 184-185.
4 Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. Вопросы и ответы. М.: Новый Юрист, 1999 / http://www.bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-4/62.htm; http://www.bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-4/index.htm; Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. М.: Юрайт-М, 2001. С. 275-276.
5 Пьянов Н.А. Актуальные проблемы теории государства и права:
Уч. пособие. Иркутск: Изд-во Иркутского государственного уни-
верситета, 2007. С. 112.
(или) правовые отношения; реализация норм права и юридическая практика;
2) отождествляется с компонентами правовой системы, тогда как само оно является одним из её элементов;
3) является возможностью «.произвола со стороны судебных и административных органов, так как любые действия государственного аппарата и должностных лиц будут признаваться правом;
4) обозначается как деятельность субъектов, тогда как оно её регулятор: «Нельзя действия наделять свойствами регулятора»6.
Авторы интегративного понимания определяют право как «.совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»7. При этом «сторонники такого подхода исходят из представлений о возможности одновременного использования различных типов и направлений правопонимания, с помощью которых можно осветить те или иные грани права как «многоаспектного явления, исключающего единое определение»8. Однако, «.плюрализм подобного рода - это «такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы»9. Стремление исследователей «.соединить разные принципы, т.е. разные основополагающие идеи, неизбежно обречены на провал. При столкновении двух принципиально различных подходов истина, вопреки расхожим представлениям, никогда не лежит посередине: посредине, как мудро заметил Гёте, лежит не истина, а проблема»10.
Видимо учитывая подобного рода проблемы, профессор В.И. Леушин предлагает рассматривать понятие права как систему естественного, позитивного и субъективного права, и считает, что: «Сводить право к одному из этих элементов системы означало
6 Морозова Л.А. Указ. соч. С. 185.
7 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2003. С. 120; Лазарев В.В. Истоки интегративного понимания права / Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. С. 137.
8 Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву: Материалы фило-софско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. С. 40; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 62, 63.
9 Лапаева В.В. Указ. соч. С. 40; Новая философская энциклопедия. М., 2001. С. 251.
10 Там же.
бы грубое упрощение правопонимания, когда часть принималась бы за целое»1. Автор объясняет этот вывод тем, что: «Право начинается с правовых идей (естественное право), которые получают отражение и закрепление в законе (или иных источниках) и воплощаются в юридических решениях о правах и обязанностях конкретных лиц (субъективное право)»2. Однако, и эти суждения вызывают ряд вопросов. Что понимать под правовыми и неправовыми идеями? О каких правовых идеях может идти речь - право на жизнь, право на свободу передвижения, право на свободу слова, право на нормальные условия существования, справедливость, равенство, свобода и др., то что понимать под этими идеями, терминами? Что представляют собой естественное право, его принципы и естественные права и обязанности? Имеет ли естественное право свою систему? Если правовые идеи не закреплены в законе, то может ли такой закон считаться не правовым?
Таким образом, «.к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке ещё не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке»3.
Думается, что различия в определениях понятия термина «право» обусловлены многими причинами. Одними из них, в частности, являются, во-первых, разнообразие проявляющихся признаков, свойств, характеристик и форм права, во-вторых, те либо иные идеологические и методологические ориентиры, подходы и приоритеты авторов в исследовании права, и, в-третьих, субъективные представления и суждения исследователей в познании права. Доказательством этому тезису являются суждения исследователей, которые полагают, что: «К специфике понимания права, как особой формы познавательной деятельности правового мышления, следует отнести следующее:
1) ангажированность и субъективность вос-
1 Леушин В.И. Система права и правовая система: сходство и различие // Система права и система законодательства. 2011. №
1 / http://www.bmpravo.ru/show_stat.php?&stat=804
2 Там же.
3 Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник в 2-х т. Т. 2. Право. М.: ТК Велби, Проспект, 2007. С. 3.
приятия права не могут быть элиминированы (исключены - уточ. П.М) из научного правопознания;
2) содержание правопознания постоянно изменяется вместе с развитием своего объекта;
3) правовые явления не поддаются однозначному структурированию, понятийному выражению и категоризации;
4) для научного правопознания не может быть одной, единственно истинной и правильной сущности права, теории права и единственно истинного правопонимания, так как знание права есть множество конкурирующих теорий и концепций - по-
4
стоянно длящийся дискурс по поводу права» .
Возможно ли, в условиях неопределённости понимания права, его разграничения (противопоставления) с законом создать систему непротиворечивых и логичных научных юридических знаний?5 Можно ли в этом случае говорить, в частности, о системе права и его норм, системе нормативных правовых актов, теории правовых отношений, реализации и толковании норм права, федеративном, федеральном и региональном праве, и возможно ли тогда определить эти явления, термины? Могут ли быть применимы те либо иные трактовки права, и может ли быть положительным результат их реализации в практической деятельности правотворческих и правоприменительных органов государственной власти? При этом следует уточнить тезис, что «. современное российское право до сих пор отчасти отражает идеологические доктрины прежних лет, тогда как сама среда функционирования уже кардинально изменилась»6.
Можно дискуссировать «.о том, что есть
4 Скоробогатов А.В. Современные концепции правопонимания. -Казань: Институт экономики, управления и права, 2010. С. 11 / http://ieml.ru/new/files/up/posobiya/yurist1/Sovremennye_koncepcii_pr avoponimaniya.pdf
5 Веденин В.С. Влияние правопонимания на становление и развитие институтов российского права (на примере патентного права): Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. Владимир: Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний, 2007 / http://www.dissercat.com/content/vliyanie-pravoponimaniya-na-stanovlenie-i-razvitie-institutov-rossiiskogo-prava-na-primere-p; Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: Монография. М.: Российская академия правосудия, 2012. С. 11 / http://www.igpran.ru/public/articles/Lapaeva.Monografiya2012.pdf; Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания / Наш трудный путь к праву: Материалы фило-софско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Сост. В.Г. Графский. М.: Норма, 2006. С. 35-36.
6 Состояние системы права в современной России / Материалы «Круглого стола» от 5 сентября 2013 г. в Московском государственном юридическом университете им. О.Е. Кутафина (МГЮА) / Официальный сайт Государственной думы Федерального Собрания РФ / http://www.duma.gov.ru/news/273/433938/?sphrase_id=1561213
право, какую реальность оно отражает, можно по-разному осмысливать происхождение права, расходиться во мнениях на сущность и назначение права и т.д., но если вопрос ставится в практической плоскости, следует искать единую точку отсчета, единый взгляд, одну позицию. На самом деле: если юрист-практик обращается к праву для вынесения правильного решения, если право позволяет соизмерять действия граждан и должностных лиц, если это всеобщий масштаб поведения, то должна быть полная определенность хотя бы в одном - к каким источникам следует обращаться, из каких источников черпать решение. Право утратило бы свою ценность, перестало бы выполнять свою роль по стабилизации и упорядочению общественных связей, если бы понималось всеми по-разному. Определенность в понимании права - исходное начало определенности и порядка в общественных отношениях... Для глубокого познания права все определения, если они отражают хоть какую-то часть
реалии, полезны. Для практического использования
1
пригодно единое понимание права» .
Понятие права должно включать значимость «.правовых нормативов, что обусловливает их логическую пригодность и стабильность в системном функционировании на всех уровнях правоприменительной деятельности. Специфика данной деятельности такова, что понятийный плюрализм здесь не-терпим»2. В связи с этим думается, что в последующих своих суждениях и в методологических целях данного исследования необходимо придерживаться понимания права в так называемом «объективном» («позитивном», «нормативном») смысле, т.е. как:
1) государственная воля, выраженная «.в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства»3;
2) государственная воля определённых групп людей, элит, классов, выраженную «.в системе (совокупности) общеобязательных норм, направленных на регулирование общественных отношений
1 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2001. С. 57, 58 / http://sibtu-vpo.com/elektronnay-
biblioteka/uchebnaia%20literatura/gumanitarni/pravovedenie/TGP%2 0Lazarev.pdf .
2 Чернобель Г.Т. Глава 5. Правовые понятия и их применение в законах // Законодательная техника: Научно-практич. пособие. М.: Городец, 2000. С. 79.
3 Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2001. С. 58 / http://sibtu-vpo.com/elektronnay-
biblioteka/uchebnaia%20literatura/gumanitarni/pravovedenie/TGP%2 0Lazarev.pdf .
в интересах этих групп людей... и обеспеченных в своём осуществлении принудительной силой госу-дарства»4;
3) система норм, установленных или санкционированных государством и выражающих требования принципа формального равенства5;
4) система «.общеобязательных, формально-определённых норм, которые выражают государственную волю общества, её общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно - официальным регулятором общественных от-ношений»6;
5) система общеобязательных формально определённых норм, выражающих меру свободы человека, принятых или санкционированных государством и охраняемых им от нарушений7;
6) система общеобязательных правил поведения, формально определённых, закреплённых в официальных правовых актах, поддерживаемых силой государственного принуждения8;
7) система «.общеобязательных, формально определённых норм (правил поведения), генетически и функционально связанных с государством, выражающих согласованные интересы и волю общества, содержание которых вытекает из природы и характера господствующей в обществе системы экономических, политических и иных отношений»9;
8) система «.общеобязательных, установленных в обеспечиваемых государством норм, предназначенных для регулирования отношений в обще-
10
стве» ;
9) система, регулирующая «.человеческое поведение, правил, исходящих от государства и охраняемых им»11;
4 Рассолов М.М. Проблемы теории государства и права. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2007. С. 168.
5 Нерсесянц В.С. Право // Юридическая энциклопедия / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. С. 790.
6 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное пра-вопонимание на грани двух веков). М.: ООО ИД «Право и государство», 2005. С. 80.
7 Леушин В.И. Право. Общие понятия // Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. М.:. Норма, 2006. С. 114.
8 Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права: Уч. пособие. М.: Норма, 2007. С. 328.
9 Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2003. С. 156.
10 Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Спарк, 1998. С. 160.
11 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Эксмо, 2010. С. 141.
10) нормативная форма упорядочения, воспроизводства и стабилизации общественных отношений, охраняемой средствами юридического про-
1
цесса и государственного принуждения ;
11) общие правила поведения, признаваемые государством и обеспечиваемые им в случае необходимости принудительно2.
12) «.нормы, установленные или санкционированные государством и изложенные в нормативных правовых актах и других источниках права»3.
Смысловая неоднозначность этих дефиниций очевидна, поскольку право определяется либо государственной волей, выраженной в обязательном нормативном акте или государственной волей групп людей, выраженной в системе общеобязательных норм; либо системой правил или норм; либо нормами, изложенными в актах и т.д. Поэтому можно согласиться с тезисом, что в нормативном подходе «.нет единства в понимании сущности и содержании права. Сущность видится то в воле государства и общества, то в обеспечении стабильности, упорядочении регулируемых общественных отношений. Содержание, как правило, трактуется как непосредственно правила поведения, которые и составляют право. К этому... добавляется и утверждение о праве как равном масштабе поведения для всех»4. В связи с этим возникает ряд вопросов. Являются ли все приведенные дефиниции «нормативного» понимания права истинными, объективными и достоверными? Или только одна из них обладает такими качествами? Или каждая из них в определённой мере истинна, объективна и достоверна? Или все они не имеют истины, не объективны и не достоверны?
Однако, понимание и самой истины проблематично, поскольку трактуется неоднозначно (пра-
5 6 7
вильный , правда , отражение действительности ,
1 Лейст О.Э. Сущность права // Общая теория государства и права. Академический курс в трёх томах. Т. 2 / Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2007. С. 59.
2 Мартышин О.В. Понятие и функции права // Теория государства и права: Учебник / Под общ. ред. О.В. Мартышина. М.: Норма, 2007. С. 257.
3 Пьянов Н.А. Актуальные проблемы теории государства и права: Уч. пособие. Иркутск: Изд-во Иркутского государственного университета, 2007. С. 112.
4 Скоробогатов А.В. Современные концепции правопонимания. Казань: Института экономики, управления и права, 2010. С. 84 / http://ieml.ru/new/files/up/posobiya/yurist1/Sovremennye_koncepcii_p ravoponimaniya.pdf
5 Краткая философская энциклопедия. М.: Издательская группа «Прогресс» - «Энциклопедия», 1994. С. 189.
6 Настольный энциклопедический словарь. Т. 3. М.: Издание
товарищества А. Гранат и К, 1895. С. 1916; Словарь русского
действительность, верность8, полезная фикция9). В этих определениях слова и их сочетания, с одной стороны, также требуют своего осмысления, с другой, некоторые из них напоминают интерпретацию термина сознания, определяемого как способность человека в своём мышлении адекватно отражать окружающую действительность.
Казалось бы, можно полагать, что всё то, что развивает и совершенствует науку, «.есть истина, всё, что препятствует развитию науки, ложно. В этом отношении истинное аналогично целесообразному..., истина в науке всё то, что целесообразно, что оправдывается и подтверждается опытом, - в качестве способного служить дальнейшему прогрессу науки»10.
Однако, всегда ли и во всех ли случаях «всё то» может способствовать развитию науки и являться истинным или препятствовать этому и являться ложным? Какие критерии могут быть применены при установлении истинности и неистинности явления или знания? Всегда ли истинное аналогично целесообразному и всегда ли целесообразное является истинным? Всегда ли целесообразное полезно для практики жизнедеятельности общества? Возможно ли установить критерии истинности в рамках самой науки? Всегда ли истина личностна и проявляется через сознание и мышление человека?11.
Обозначенные проблемы и предполагаемые ответы на поставленные вопросы весьма важны и актуальны не только для современной юридической науки, но и для практики правоприменения. Право как явление может быть применимо на практике в качестве средства правового регулирования общественных отношений только тогда, когда оно будет иметь рациональную категорию. В противном случае право так и останется философским и (или) социологическим термином, декларативным и не применимым в практической жизнедеятельности общества и госу-
языка XI - XVII вв. Вып. 6 / Отв. ред. С.Г. Бархударов. М.: Издательство «Наука», 1979. С. 319.
7 Берг Л.С. Наука, её содержание, смысл и классификация. Петербург: Изд-во «Время», 1922. С. 33 / http://bookre.org/reader?file=1488655 . Берг Лев Семёнович (18761950) - русский и советский зоолог и географ.
8 Срезневский И.И. Материалы для словаря Древне-русского языка по письменным памятникам. Т. 1. СПб.: Типография Императорской Академии Наук, 1893. С. 1144.
9 Берг Л.С. Наука, её содержание, смысл и классификация. Петербург: Издательство «Время», 1922. С. 41.
10 Там же. С. 36, 37.
11 Ирхин В.Ю., Кацнельсон М.И. Критерии истинности в научном исследовании // Новые идеи в философии науки и научном познании. Вып. 1. Екатеринбург: Наука, 2001 / http://lit.lib.ruZi/irhin_w_j/istina.shtml
дарства. Поэтому для юридической практики наиболее приемлем позитивистский (нормативный) подход к интерпретации права, поскольку, в отличие от естественно-правового, философского, социологического и иных трактовок, понятно и доходчиво определяет его как систему формально-определённых норм (юридических правил поведения, прав и обязанностей субъектов), закреплённых компетентными органами в соответствующих документах (актах), регламентирующие общественные отношения.
Действительно, нормативное понимание права является «.основой формирования правосознания правоприменителя, поскольку наличие альтернативных типов правопонимания в юридической практике приносит больше вреда, чем пользы. Ни один из широких подходов к правопониманию не обеспечивает прикладного использования результатов теоретического осмысления феномена права. Юридический системно-нормативный подход является единственным подходом к пониманию права, имеющим прикладное значение и в этой связи должен находиться в основе деятельности всех ветвей государственной власти»1. Нормативное правопони-мание, в отличие от других его трактовок, позволяет формировать систему знаний в юриспруденции о правотворчестве и его формах, нормах и источниках права, правовых отношениях, правовых нарушениях и др., и, в частности, определить понятие регионального права, а также эффективно реализовывать и применять их на практике.
Именно нормативный подход к пониманию права формирует профессиональную правовую культуру. Другие же концепции понимания права влекут за собой «.крайний субъективизм и нигилизм. В эпоху низкой общей культуры населения вряд будет лишним напоминание о принудительности права, поскольку реальных способов борьбы с преступностью, правовым нигилизмом нынешние постмодернистские и либеральные мыслители по существу не предлагают»2.
1 Веденин В.С. Влияние правопонимания на становление и развитие институтов российского права (на примере патентного права): Автореф. дисс. ... на соиск. канд. юрид. наук. Владимир: Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний, 2007 / http://www.dissercat.com/content/vliyanie-pravoponimaniya-na-stanovlenie-i-razvitie-institutov-rossiiskogo-prava-na-primere-p .
2 Скоробогатов А.В. Современные концепции правопонимания. -Казань: Института экономики, управления и права, 2010. С. 85 / http://ieml.ru/new/files/up/posobiya/yurist1/Sovremennye_koncepcii_p ravoponimaniya.pdf
Очевидно, что критерием развития отечественной государственности, правовой системы и юридической науки является «.разум, дающий оценку жизненности и действенности государственно-правового механизма. Разумное право и разумное государство - вот флаг и русло направленности развития современного российского права и государственности. Разум является «поставщиком» содержания права, и в этом случае право может быть востребованным и эффективным, и мы можем говорить о силе права, его разумности. И наоборот, слабый разум, или попросту неразумность, ведёт к слабости права и бессилию государства, которое (неразумно устроенное) порождает слабое право и разрушает его; слабое право по содержанию и техническим параметрам (неразумно созданное) разрушает государство, отдаёт себя в руки стихии и хаоса»3.
Здесь уместно также упомянуть и суждения профессора И.А. Ильина о том, что: «Право говорит на языке сознания и обращается к сознательным существам; оно утверждает и отрицает, оно формулируется и требует - для того, чтобы люди знали, что утверждено и что отринуто, и сознавали формулированное требование... Самая сущность, самая природа права в том, что оно творится сознательными существами и для сознательных существ, мыслящими субъектами и для мыслящих субъектов»4.
Между тем терминологическое различие в приведённых дефинициях нормативного подхода к пониманию права, тем не менее, позволяет полагать и их в определённой мере гносеологическое5 (познаваемое), онтологическое6 (существующее) и аксиологическое7 (ценностное) единство, которое видится в том, что смысловое значение всех этих упомянутых терминов предполагает, не исключает, по крайней
3 Власенко Н.А. Кризис права: проблемы и подходы к решению // Журнал российского права. 2013. № 8. С. 43-54 // СПС «Консультант Плюс»; Власенко Н.А. Разумность и право: связь явлений и пути исследования // Журнал российского права. 2011. № 11. С. 45-58.
4 Ильин И.А. О сущности правосознания // Подготовка текста и вступительная статья И.Н. Смирнова. М.: «Рарогъ», 1993. С. 24.
5 Гносеология - теория познания, раздел философии, изучающий возможности познания, исследующий источники, формы и методы познания, условия его достоверности и истинности (Современный словарь иностранных слов. М.: Рус. яз., 1992. С. 166).
6 Онтология - философское учение о бытии, его основах, принципах, структуре и закономерностях (Современный словарь иностранных слов. М.: Рус. яз., 1992. С. 424).
7 Аксиология - теория ценностей, обобщённые устойчивые представления о предпочитаемых благах, объектах, значимых для человека, являющихся предметом его желания, стремления, интереса (Современный словарь иностранных слов. М.: Рус. яз., 1992. С. 28).
мере, не отрицает, что право имеет внутренне содержание и внешние формы своего проявления. Объяснить этот тезис можно тем, что содержание1 какого - либо явления, не может быть без своей формы2, равно как последнее не может не иметь своего содержания. Сами по себе нормы права, вне своих внешних форм закрепления, существовать не могут, равно как и формы права не могут быть без юридических норм. В связи с этим можно согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что: «В реальной действительности содержание и форма права «не существует обособлено друг от друга: бесформенное содержание права так же немыслимо, как и его бессодержательная форма»3. «Содержание права имеет место лишь постольку, поскольку оно оформлено; только в единстве с определённой формой существует конкретное содержание данного права. Поэтому было бы глубочайшим заблуждением считать, что форма права, рассматриваемая во втором аспекте, есть простая оболочка правового содержания. В действительности, это - та непосредственная форма права, которая представляет собой форму существования его содержания, средство его организации, придания ему определённости, объективности»4. При этом, с одной стороны, нецелесообразно раздельно исследовать формы и содержание права, с другой, «.без указанного деления системно и последовательно изучить право крайне сложно. Действительно, единство формы и содержания не предполагает смешение таких разнопорядковых категорий, как правовая норма, нормативно-правовое предписание, отрасль права, нормативный акт и т.д. Каждая из них занимает своё, чётко определённое место в общей конструкции научных представлений о праве, и построить соответствующие теоретические схемы, игнорируя категории «форма» и «содер-
1 Содержание - есть то, что наполняет форму из чего она осуществляется (Краткая философская энциклопедия. М.: Издательская группа «Прогресс» - «Энциклопедия», 1994. С. 422).
2 Форма - внешнее очертание, наружный вид предмета, внешнее выражение какого - либо содержания (Краткая философская энциклопедия. М.: Издательская группа «Прогресс» - «Энциклопедия», 1994. С. 489).
3 Петров Д.Е. Отрасль права / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2004. С. 18; Бошно С.В. Форма права: теоретико-правовое исследование: Автореф. дисс. . на соиск. докт. юрид. наук. М., 2005 / Научная библиотека диссертаций и авторефератов disserCat: http://www.dissercat.com/content/forma-prava-teoretiko-pravovoe-issledovanie. Здесь автор пишет, что: «Все формы права содержат в себе норму, правило, образ должного или допустимого поведения, авторитетность, общеобязательность».
4 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М.: Юрид. лит-ра, 1968. С. 24-25.
жание», невозможно»5.
Известно, что право в своём содержании имеет совокупность норм, а их внешними формами проявления являются источники права: правовые обычаи, судебные прецеденты, нормативные договоры и нормативные правовые акты. Этот тезис аргументируется тем, что с формально-юридической точки зрения понятия «источник права» и «форма права» идентичны6, поскольку «традиционно под формами права понимаются, в первую очередь, его официальные источники, формы внешнего выражения правовых норм»7. При этом сущность права видится не в классовой или общесоциальной его характеристики, а в необходимости регулирования общественных отношений8. И, действительно, классовая или общесоциальная сущность права требует ответов на многие вопросы, в том числе, чьи интересы представляет право, в чьих интересах оно формируется и действует? Эти интересы, как известно, являются «.. совершенно различными для разных стран и эпох, и значит, характеризуют многообразное содержание права»9. В этих условиях установить действительную и общую (единую) сущность права не представляется возможным. Вместе с тем понимая сущность права в необходимости его нормативного регулирования общественных отношений, следует учитывать, что все иные его характеристики: упорядоченность, формальная определённость, общеобязательность, обеспеченность, гарантированность, принудитель-
5 Давыдова М.Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии: монография. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2009. С. 50-51; Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. В 2-х т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 168-170.
6 Давыдова М.Л. Указ. соч. С. 54. Здесь автор пишет, что: «В большинстве специальных исследований указывается, что круг явлений, охватываемых понятием «источник права», пересекается с понятием «форма права» лишь в одном значении - формально-юридических источников».
7 Марченко М.Н. Глава 1. Теоретические проблемы источников современного российского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: Уч. пособие / Отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2005. С. 8. Здесь автор пишет, что: «.при совпадении понятий формы права и источника права обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменяемые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов, в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий, исключается». См.: Давыдова М.Л. Указ. соч. С. 55.
8 Давыдова М.Л. Указ. соч. С. 58. Здесь автор пишет, что «.именно регулирование общественных отношений выступает такой определяющей чертой права, которая характерна для любых правовых систем, всех исторических эпох, не зависит от активности государственного участия и защищаемых интересов, то есть составляет сущность права».
9 Давыдова М.Л. Указ. соч. С. 58. Здесь автор пишет, что «.Сущностный вопрос - что есть право? И ответ на него: право - это регулятор».
ность и т.д. - «.дополняют, конкретизируют основную сущностную черту права и образуют систему его признаков»1. Думается, что такой методологический подход к пониманию права может быть применим и к исследованию регионального права, в том числе к формулированию его понятия.
Упомянутые определения права нормативного похода объединяет, наряду с прочим, также и его зависимость от так называемой «государственной воли», правотворчества, установления, санкционирования или признания государства, государственного принуждения, генетической и функциональной связи с государством. По мысли авторов такого подхода право создается и формируется органами публичной (государственной) власти. Следовательно, если учесть, что государственная власть и её органы в федеративном государстве разграничены на федеральные и региональные органы, то станет очевидным, что право создается и формируется этими органами в соответствии с их правотворческой компетенцией, учитывающей предметы ведения федерации и её субъектов.
Однако, научно-теоретиче-ский подход в нормативном понимании права не отражает особенностей формы государства. Объяснить это можно тем, что многие авторы этого подхода не учитывают специфики федеративного государства. Вместе с тем понимание такой специфики привело исследователей к утверждению, что право в федеративном государстве «.представляет собой более сложную систему, чем в унитарном государстве, поскольку формируется как федеральной властью, так и властями субъектов федерации. В результате в федерации переплетаются несколько правовых уровней, условно именуемых федеральным правом и правом субъектов федерации»2. При этом федеральное право и право субъектов федерации понимается ими «.в позитивном смысле, как совокупность норм, созданных властями разного уровня» . В то же время они же констатируют, что «в научной правовой литературе (как российской, так и зарубежной) эти
1 Давыдова М.Л. Указ. соч. С. 58. Здесь автор пишет, что «.Сущностный вопрос - что есть право? И ответ на него: право - это регулятор».
2 Богдановская И.Ю. Федеральное право и право субъектов федерации // Федерализм: теория, институты, отношения (сравнительно-правовое исследование) / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. С. 154.
3 Федерализм: теория, институты, отношения (сравнительно -правовое исследование) / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М.: Юристъ, 2001. С. 155.
понятия мало разработаны»4. Тем не менее, нельзя исключать, что такие компоненты правовой системы как система права и система нормативных правовых актов структурируются «.не только по предметному признаку (сферам общественной жизни)... » и иерархии их элементов, «.но и по уровням государственного устройства»5. Объясняется это свойствами федерации, которые обуславливают два уровня правового регулирования общественных отношений: федеральный и региональный, проявляющиеся в реализации правотворческих (законотворческих) полномочий федеральных и региональных органов государственной власти в рамках соответствующих предметов ведения федерации и её субъектов. Эти органы власти и создают системы норм соответственно федерального и регионального права и системы нормативных правовых актов. При этом субъект федерации имеет определенные, относительно самостоятельные правовые элементы, включая систему юридических норм и нормативных правовых актов, входящие в состав соответствующих компонентов правовой системы федеративного государства.
Научное исследование генезиса6 регионального права не может быть в большей степени достоверно и объективно проведено без учета практики деятельности федераций и их субъектов, а также истории государственности и права федеративных стран. Объяснение этому видится в том, что органы публичной власти и позитивное право формируются (возникают) одновременно с образованием государст-ва7, и которые обусловливают (опосредуют) друг друга. Методологической основой такого подхода является решение вопроса о едином процессе возникновения государства и права (Н.И. Матузов8, В.С. Афа-
4 Там же. С. 154.
5 Толстошеев В.В. Региональное право России: проблемы становления и развития // Государство и право. 1998. № 11. С. 9.
6 Генезис (генез), происхождение, возникновение; в широком смысле - момент зарождения и последующий процесс развития, приведший к определенному состоянию, виду, явлению (Новый энциклопедический словарь. М.: Большая российская энциклопедия, РИПОЛ КЛАССИК, 2004. С. 245).
7 Так, по мнению Ю.Л. Проценко: «Древнерусское право, как и всякое право, рождается вместе с Древнерусским государством» (Проценко Ю.Л. Древнерусское государство и право: Лекция. -Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2000. С. 34 / http://mggu-sh.ru/sites/default/files/drevnerusskoe_gosudarstvo_i_pravo_-
lekciya_-_procenko_-_2000_-_60.pdf ).
8Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Мату-зова и А.В. Малько. М.: Юрист, 1997. C. 218-219 / http://www.bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-1/39.htm ;
http://www.bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-1/index.htm . Здесь речь идёт о том, что: «Исторически государство и право (как система исходящих от публичной власти норм) возникают одновременно в силу одних и тех же причин, а именно, в резуль-
насьев, А.Я. Малыгин1). Аргументируется этот тезис тем, что, во-первых, именно в организациях2 древнего общества3 возникали государственно-правовые явления4, в том числе и федеративные, и, во-вторых,
тате разложения родового общества и перехода его в более высокое, цивилизованное состояние. Одновременно - не значит одномоментно и адекватно. Речь идет о сравнительно длительном периоде, в рамках которого генезис права и государства имеет свои особенности. Но в принципе «родословная» у названных явлений одинакова, их типология, социальные и гносеологические корни совпадают».
1 Афанасьев В.С., Малыгин А.Я. Происхождение государства и права / Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2001. С. 39 / http://sibtu-vpo.com/elektronnay-biblioteka/uchebnaia%20literatura/gumanitarni/pravovedenie/TGP%20L azarev.pdf. Здесь авторы пишут, что: «Право формировалось одновременно и параллельно с государством (а в определенном смысле и раньше государства). Их возникновение взаимосвязано и взаимозависимо. Каждый новый шаг в развитии государства приводил к дальнейшему развитию правовой системы, и наоборот».
2 Организация (фр. organisateur) - 1) строение, устройство чего-либо; 2) совокупность людей, групп, объединенных для достижения какой-либо цели, решения какой-либо задачи на основе принципов разделения труда, разделения обязанностей и иерархической структуры; общественное объединение, государственное учреждение (Современный словарь иностранных слов. - М.: Русский язык, 1992. С. 427 / http://www.novsu.ru/npe/files/um/1412/bg/shell/arh/slov/%D0%A1%D0 %BE%D0%B2%D1%80%D0%B5%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0% BD%D1%8B%D0%B9%20%D1%81%D0%BB%D0%BE%D0%B2%D0 %B0%D1 %80%D1 %8C%20%D0%B8%D0%BD%D0%BE%D1 %81 % D1 %82%D1 %80%D0%B0%D0%BD%D0%BD%D1 %8B%D1 %85%20 %D1 %81 %D0%BB%D0%BE%D0%B2.%20(20000%20%D1 %81 %D0 %BB%D0%BE%D0%B2).htm ; http://slov.com.ua/in/page/organizatsiya.10796/ ; http://slov.com.ua/in/). Организация (франц. оrganization и познелат. оrganizо - сообщаю стройный вид, устраиваю) - 1) объединение индивидов в единое целое для совместного труда; 2) совокупность процессов или действий, ведущих к образованию и совершенствованию взаимосвязей между частями целого; 3) внутренняя упорядоченность, взаимодействие более или менее дифференцированных и автономных частей целого, обусловленные его строением (Краткая философская энциклопедия. М., Издательская группа «Прогресс» - «Энциклопедия», 1994. С. 320-321).
3 Общество - совокупность людей, объединённых общим укладом жизни, общими законами (Словарь русского языка XI-XVII вв. Вып. 12. Гл. ред. Д.Н. Шмелёв. М.: «НАУКА», 1987. С. 194). Общество - в широком смысле, совокупность исторически сложившихся форм совместной деятельности людей; в узком смысле -исторически конкретный тип социальной системы, определенная форма социальных отношений (Новый энциклопедический словарь. М.: Большая российская энциклопедия, РИПОЛ КЛАССИК,
2004. С. 829); По мнению Т.Ф. Ефремовой, термин «общество» имеет несколько значений: 1) совокупность людей, объединенных исторически обусловленными социальными формами совместной жизни и деятельности; 2) круг людей, объединенных общностью положения, происхождения, интересов; 3) добровольное, постоянно действующее объединение людей для какой-либо цели (организация; союз людей, ставящих себе общие задачи; промышленное или торговое товарищество, объединяющее предпринимателей); 4) круг людей, с которыми кто-либо находится в тесном общении; среда; 5) несколько человек, проводящих вместе время; компания (Толковый словарь русского языка под ред. Т.Ф. Ефремовой. 2000 / http://slovonline.ru/slovar_efremova/b-15/id-59286/obshchestvo.html ; http://slovonline.ru/slovar_efremova/ ).
4 Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. М.: Эксмо,
2005. С. 27 / http://www.msmsu.ru/userdata/manual/doc/kaf/sud_med/%D0%A2% D0%B5%D0%BE%D1 %80%D0%B8%D1%8F%20%D0%B3%D0% B
социальные органы власти и управления (вечевые сходы, старейшины, советы, вожди, князья) создавали нормативные регуляторы (ритуалы, обряды, обычаи, договоры, уставы, законы) общественных отношений в организациях (родах, общинах, племенах, землях, княжествах) первобытного общества. Иначе неорганизованные структуры первобытного общества, без «работающих» в них институтов публичной власти и их нормативных регуляторов, существовать не могли, претерпевали для себя, вследствие их порабощения со стороны более организованных групп и сообществ, имеющих более упорядоченные и эффективные публично-властные и нормативные инструменты, неблагоприятные последствия и в итоге прекращали своё функционирование. Другие точки зрения по этому вопросу, что право существовало в первобытном обществе, т.е. до возникновения государства (Э. Аннерс5, Г.Д. Берман6, С.В. Бошно7, А.Я. Гуревич8, Е.Н. Трубецкой9), или, что государство про-
E%D1%81%D1 %83%D0%B4%D0%B0%D1%80%D1 %81 %D1%82% D0%B2%D0%B0%20%D0% В8%20'^0%ВР,^1%80,^0% В0'^0
%B2%D0%B0.pdf . Здесь автор пишет, что «.сначала появилось
общество, которое в процессе своего развития пришло к необхо-
димости создания таких важных общественных институтов, как государство и право».
5 Аннерс Э. История европейского права (пер. со швед.) / Ин-т Европы. М.: Наука, 1994. С. 12.
6 Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА М -НОРМА, 1998. С. 28.
7 Бошно С.В. Теория права и государства. М.: Эксмо, 2011 / http://thelib.ru/books/svetlana_boshno/teoriya_prava_i_gosudarstva-read.html. Здесь, в частности, автор пишет, что: «Действительно, имеется немало доказательств того, что право возникло в дого-сударственную эпоху, когда человечество находилось в первобытном состоянии. Затем возникшее государство попытается взять право под контроль. Однако в полной мере это сделать оказалось невозможным, так как обычаи, принципы, доктрины, правосознание, религиозные учения и образцы поведения возникают и прекращаются без участия государства».
8 Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. Избранные труды. Т. 2. ГНИИ ИНИОН РАН, 1999 / http://justlife.narod.ru/gurevich/gurevich00.htm .
9 Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. - М.: 1909 // Allpravo.Ru - 2005 / http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum4439/item4455.html ; http://www.allpravo.ru/library/doc108p0/instrum4439/ . Здесь автор, в частности, пишет, что: «Нормы позитивного права могут возникать и слагаться помимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой общественной среды, подчиняющейся обычаю. Были времена, когда еще не существовало ни власти государственной, ни какой-либо дугой постоянной организованной власти, могущей законодательствовать от имени того или другого общественного союза, а люди все-таки подчинялись известным правовым нормам; у диких народов мы находим теперь множество правил несомненно юридических, которые сложились и приобрели значение права сами собою, путем обычая, без всякого предписания какой-либо власти; обязательность таких правил обусловливается тем, что они в течение более или менее продолжительного времени выражают собою воззрения
изошло ранее права (Н.А. Бердяев1, В.И. Гойман2), и их анализ здесь не рассматриваются, поскольку:
1) «Среди теоретиков государства и права нет не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения государства и права»3;
2) все эти точки зрения основываются на разном понимании права и государства, и в этой связи следует определиться с их приоритетами;
3) не имеют цели данного исследования.
В решении вопроса о соотношении государства и права следует учитывать, что право по своим свойствам (качествам, признакам) зависит от государства, организация и функционирование которого в свою очередь невозможны без права. Право является способом организации государства и одним из средств поддержания и осуществления государственной власти. В противном случае «Государство, не оформившее свою внутреннюю организацию и дисциплину при помощи права, может превратиться даже не в «шайку разбойников», как писал Августин Блаженный, а в нечто рыхлое, аморфное, бессвязное и бессильное, неспособное к существованию в качестве государства»4. Государство образуется,
того или другого народа, той или другой организованной группы людей; здесь общественный авторитет выражается в форме привычки данного общества подчиняться тем или другим правилам, в виде обычая. На низших ступенях культуры, все вообще нормы позитивного права возникали и создавались таким образом: ибо позитивное право начало существовать раньше, чем создалось государство, раньше, чем возникла власть законодателя и вообще какая бы то ни было власть. Самая власть (в качестве постоянного установления) обязана своим первоначальным образованием обычаю, т.е. постепенно выработавшейся привычке людей - повиноваться тому или другому предводителю, подчиняться известным учреждениям, связующим определенную группу людей во единый народ или племя. Да и не только на первобытных ступенях культуры, - у народов цивилизованных точно так же существует много правил, получивших значение позитивного права не в силу, предписания законодателя, а в силу долговременного и однообразного их применения, иначе говоря, в силу обычая».
1 Бердяев Н.А. Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 286-296. Автор отмечал, что преобладающим учением и в теории и в практике является государственный позитивизм, согласно которому «...в государстве источник права, за государством признают полноту и суверенность власти, санкционирующую и распределяющую права».
2 Гойман В.И. Соотношение права и государства / Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Юристъ, 2001. С. 82, 83. Здесь автор пишет, что: «Наиболее распространённым взглядом на эту проблему является особый этатистский подход, исходящий из приоритета государства над правом». «Согласно рассматриваемой теории, государство предшествует праву, порождает его».
3 Теория государства и права: Учебник / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2004 / http://lawtoday.ru/razdel/biblo/tgp/008.php ; http://lawtoday.ru/razdel/biblo/tgp/ .
4 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. Уч. пособие. М.: Зерцало-М, 2011. С. 147-148.
возникает и функционирует посредством только лишь права (каковым бы не была его философия и идеология - классовая либо социальная), а право может быть создано, оформлено и обеспечено (организационно, финансово, принудительной силой) только лишь в результате деятельности государства (какими бы не были его политический режим, форма правления и территориальное устройство). Такой подход, о чём говорилось ранее, обусловлен также тем, что региональное и федеральное право как явления и в истории, и в современный период являются результатом соответствующей правотворческой деятельности региональных и федеральных органов публичной власти в древний, средневековой и последующие периоды существования федераций.
Региональное и федеральное право могут формироваться (создаваться) и действовать только в условиях федеративного устройства государства, а федерация может быть оформлена и функционировать только посредством федеративного права. В противном случае без взаимной генерации (интеграции) эти явления и категории существовать не могут, и становится невозможным понять историческую и современную природу и смысл этих самых явлений и категорий. Именно поэтому представляются важными сведения по истории федеративно-правового устройства государств, которые позволяют в определенной степени понять и генезис (эволюцию) регионального, федерального и федеративного права в целом.
