CC BY
339
ант (редакцию), в котором на смену абсолюту ценности человеческой личности приходит ценность надличностная, сама Россия как выражение некоего высшего духовного единства народа. Но это лишь доказывает изменчивость ценностных представлений, говорит о возможности смещения их центра тяжести в зависимости от условий места и времени. Когда была необходима борьба с абсолютизмом политической системы, на первый план выдвигался идеал свободной человеческой личности с ее неотчуждаемыми правами, а когда под угрозу попадает само существование нации и государства как определенной социокультурной среды, перевешивает другая сторона коммуникации - социальная и религиозно-нравственная. Но и в том и в другом случае речь идет о двух полюсах любой коммуникации - о личности и обществе (другие Я). Было бы неправильно абсолютизировать какой-нибудь один из них. Так же как и любые иные ценности, они предполагают собственное взвешивание на воображаемых весах человеческой мудрости и исторической необходимости. Одно начало может временно перевесить другое, но ни одно из них не может быть устранено. Это означает, что человеческая личность должна сохранять свои неотъемлемые права и свободу в любых исторических условиях, так же как и общество должно сохранять право на национальную государственность и безопасность.
В.В. Лапаева*
КОНЦЕПЦИЯ ПРАВА Р. ДВОРКИНА С ПОЗИЦИЙ ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОГО ПОДХОДА
В ХХ в. развитие мировой философской мысли характеризовалось так называемым лингвистическо-герменевтическо-коммуникативным поворотом, обозначившим отход от традиции классической рациональности, которая основана на представлении о возможности получения достоверного научного знания, опирающегося на некие бесспорные основания - принципы, дог-
* Главный научный сотрудник сектора теории права и государства Института государства и права РАН, доктор юридических наук.
142 Труды Института государства и права
Российской академии наук № 4/2013
мы, аксиомы и т.п. В юриспруденции этот подход получил развитие в рамках коммуникативной, феноменологической, герменевтической, экзистенциальной, и иных (синтезирующих названные направления) концепций права. Приверженность этих концепций неклассической теории познания с ее отказом от субъектоцен-тризма и признанием включенности субъекта в познаваемую им реальность не позволяет провести теоретически последовательное разграничение между ними. Как справедливо отмечает А.В. Поляков, с позиций подхода, опирающегося на неклассическую рациональность, «право не существует вне текстуальных форм своей объективации (например, закона); право не существует там, где отсутствует воспринимающие и интерпретирующие его субъекты с собственным психическим миром; право не существует там, где оно не легитимируется в соответствии с существующими в обществе ценностными стандартами (в том числе идеалами); право не существует там, где отсутствуют взаимодействующие субъекты -носители соответствующих прав и обязанностей. Право есть часть жизненного мира человека, система рекурсивных коммуникаций, и оно не может быть сведено ни к законам, ни к норме, ни к идеалам, ни к отношениям, ни к психике человека, взятым в качестве отдельных смысловых центров понятия права»1. В этом смысле все постклассические концепции права в той или иной мере являются коммуникативными, поскольку исходят из того, что «знание обусловлено способом существования человека в социальном мире, т. е., в конечном счете, его коммуникативными возможностя-2
ми» .
Среди многообразия современных постклассических версий правопонимания особый интерес представляет концепция права Р. Дворкина. Дело в том, что в своей напряженной и многолетней полемике с представителями позитивистского подхода к правопо-ниманию Р. Дворкин фокусировался на ключевой проблеме философии права - проблеме соотношения права и морали, которую он переводил в исключительно важную для правовой теории и практики плоскость соотношения правовых норм и правовых принципов. Стремясь, с одной стороны, уйти от присущей классическому юснатурализму метафизической трактовки морали в
1 Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2. С. 28.
2 Там же.
качестве трансцендентального критерия оценки правового содержания нормативных регуляторов, а с другой - избежать концептуальной ограниченности позитивизма с его эмпирическим критерием разграничения права и морали, Р. Дворкин привносил моральный элемент в правовую систему через принципы права. Такая постановка вопроса ввела его концепцию права в эпицентр современных дискуссий о правопонимании, в подтексте которых, как верно замечено, лежит стремление «решить проблему форма-
„3
лизации влияния принципов и ценностей на правовой дискурс» .
Значение этой проблематики обусловлено тем, что принципы права как основные идеи и руководящие положения, определяющие содержание и направления правового регулирования, являются связующим звеном между социально-философской и юри-дико-догматической интерпретациями права4. Это означает, что на принципы права ложится главная нагрузка по обеспечению взаимодействия правовой системы (функционирование которой на практике опирается на соответствующую юридическую догматику) с другими социальными системами, представляющими совокупность нравственных, идеологических, политических, экономических, религиозных и т.д. отношений. Именно большой практической востребованностью теоретических исследований этого круга вопросов (и прежде всего для англосаксонских правовых систем) в немалой степени обусловлено то обстоятельство, что «вот уже три десятилетия большая часть программы англоамериканской правовой философии организована вокруг того, что называется «спором Харта - Дворкина»5.
Отправной точкой дискуссии стала опубликованная в 1967 г. статья Р. Дворкина «Модель правил»6, в которой автор подверг критике наиболее влиятельный, по его оценке, вариант современного позитивизма, предложенный Г. Хартом, и сформулировал
3 Правоприменение: теория и практика / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2008. С. 61.
4 См.: Сидоркин А.С. Принципы права: понятие и реализация в российском законодательстве и судебной практике: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 3.
5 Лайтер Б. За пределами спора Харта и Дворкина: проблема методологии в юриспруденции // Российский ежегодник теории права. 2009. № 2. СПб., 2011. С. 116.
6 Dworkin R. The Model of Rules // The University of Chicago Law Review. 1967. Vol. 35. № 1. P. 14-46.
основные положения своей концепции соотношения принципов и норм в рамках правовой системы. Позднее американский ученый развил эти положения в монографиях «О правах всерьез»7, «Дело принципа»8 и «Империя права»9. В рамках настоящей статьи я ограничусь анализом переведенной на русский язык и встреченной с большим интересом российскими специалистами книги гл 10
«О правах всерьез» , которая в свое время принесла ее автору мировую известность. Анализ затронутых в ней проблем предполагает необходимость определиться с собственной теоретико-методологической позицией. В своих рассуждениях я буду опираться на разработанную В.С. Нерсесянцем либертарно-
юридическую теорию и соответствующий ей тип правопонима-
11
ния . С точки зрения этого подхода критерием разграничения права и других социальных регуляторов является принцип формального равенства (равенства в свободе) как сущностный признак права, отличающий право как от властного произвола, так и от морали, представляющей собой специфическую форму произвола.
Свою критику юридического позитивизма Р. Дворкин основывал на следующих тезисах, составляющих, по его мнению, костяк данного учения: а) право можно отличить от других социальных норм посредством особых критериев, относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или к способу их принятия и разработки; б) в тех редких случаях, когда нельзя принять решение путем применения права, соответствующее должностное лицо (например, судья), действуя «по своему усмотрению», т.е. обращаясь к каким-то иным, не относящимся к праву стандартам, создает новую норму права; в) данное должностное лицо (судья), решая какой-то вопрос по своему усмотрению, не применяет в этом случае правовую норму, а осуществляет правотворческую деятельность.
Что касается первого тезиса, то саму идею о том, что «правовые стандарты можно отличать - в качестве некоторой сово-
7 Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, 1977.
8 Dworkin R. A Matter of Principle. Cambridge, 1985.
9 Dworkin R. Law's Empire. Cambridge, 1986.
10 Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.
11 См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 124-174, 220-227.
купности - от моральных или политических стандартов» , Р. Дворкин характеризовал как ортодоксально позитивистскую. Детально и убедительно опровергая эмпирический позитивистский критерий правового характера нормы в виде теста на ее происхождение, он не останавливался на этом, отрицая также и возможность теоретического критерия. Мы не можем, говорил он, принять какой-то критерий на том основании, что он фигурирует в самой разумной теории права, поскольку в этом случае каждый судья мог бы утверждать, что его теория является наиболее разумной и что «именно его множество принципов следует считать принципами данной правовой системы»13. Следовательно, резюмировал Р. Дворкин, теорию отдельного законоведа саму по себе нельзя считать той сложной социальной нормой, из которой можно выстроить соответствующую правовую систему. «Я допускаю, - пояснял он, - что можно привести убедительные доводы, доказывающие превосходство одной теории перед другой. Однако эти доводы должны касаться вопросов нормативной политической теории, например, вопроса о природе долга общества обеспечивать равенство, а эти вопросы выходят далеко за рамки позитивистской
14
концепции ...» . По этому поводу можно сказать следующее: если ученый отказывается и от эмпирического, и от теоретического критериев разграничения права и иных социальных норм (и прежде всего - норм морали), то ему надо сделать следующий шаг и признать, что права как особого социального явления, способного стать предметом самостоятельной научной дисциплины, просто
15
не существует .
Однако вклад Р. Дворкина в развитие юриспруденции в ее теоретических и прикладных аспектах связан не столько с его фи-лософско-правовым анализом проблемы соотношения права и морали, сколько с разработанной им в контексте этого анализа концепцией правообразующих принципов, а также с основанной
12 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 94.
13 Там же. С. 102.
14 Там же. С. 104.
15 Если согласиться с Р. Дворкиным в этом вопросе, пишет Ю.Ю. Ветютнев, то тогда надо признать, что раз право не обладает никакими собственными качествами, которые отличают его от других социальных институтов, то «оно просто не существует как самостоятельное явление, и пользоваться термином "право" вообще не имеет смысла» (Ветютнев Ю.Ю. О правопонимании Рональда Дворкина // Журнал российского права. 2005. № 10. С. 97).
на ней концепцией индивидуальных прав, оказавшей заметное влияние на обновление классической доктрины либерализма в духе современных представлений о свободе, равенстве и справедливости. Свои взгляды по этому кругу вопросов автор формулировал в полемике со сторонниками позитивистской доктрины судебного правотворчества. Анализируя характерное для англосаксонского позитивизма представление о том, что в сложных случаях, связанных с отсутствием четкого предписания со стороны закона или судебного прецедента, судьи могут принимать решения по своему усмотрению, создавая таким образом новые правовые нормы16 и применяя их «задним числом», Р. Дворкин пришел к выводу, что в основе этого подхода лежит ориентация позитивизма исключительно на систему норм и игнорирование роли правовых принципов. «...Позитивизм, - писал он, - ...скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами», к которым относятся принципы (т.е. стандарты, которые следует соблюдать потому, что они выражают «некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.») и стратегии (стандарты, формулирующие «необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то
17
экономических, политически или социальных условий» ).
В концепции Р. Дворкина принципы предстают как суждения о правах, в то время как стратегии представляют собой суждения о целях. Соответственно принципиальная аргументация -«это аргументация, призванная установить некоторое индивидуальное право; стратегическая аргументация - это аргументация,
18
призванная установит некую коллективную цель» . О правотворческой роли суда, считал Р. Дворкин, можно говорить в тех случаях, когда судья руководствуется не принципами, а стратегиями, действуя как законодатель, ориентирующийся при принятии зако-
16 В этих случаях, указывает Г. Харт, может создаться впечатление, что критерий рационального решения проблемы выходит за рамки позитивистского подхода к праву, рассматривающего право, как но есть, а не каким оно должно быть. А «отсюда легко перейти к предположению о существовании некого морального суждения относительно того, каким должно быть право». Защищая позиции юридического позитивизма, Г. Харт предлагает признать, что в подобных ситуациях суд создает новые правовые нормы. См.: Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. С. 117, 118.
17 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 45.
18 Там же. С. 132.
нов на соображения стратегического (т.е. политического) характера. Если же судья при решении сложных дел исходит из принципов как неких присущих праву моральных оснований, то он не создает новое право, а лишь находит и формулирует его. Именно такой подход является для судов главным: «типичной должна быть опора не на стратегию, а на принцип»19.
Предложенная Р. Дворкиным этическая трактовка прав человека исходит из понимания этих прав как моральных (морально оправданных) притязаний человека, обращенных к государству и обществу, в основе которых лежит идея материальной справедливости (substantive justice)20. Р. Дворкин полагал, пишет Н.В. Варламова, «что граждане имеют моральные права и обязанности по отношению друг к другу и политические права по отношению к государству. Эти моральные права приобретают юридический характер (становятся юридическими правами), будучи позитивиро-ваны (закреплены в конституции и законах, признаны судебной практикой). Вместе с тем государство обязано обеспечивать моральные права, и их нарушение законом в ряде случаев может служить основанием для отказа от его соблюдения. Оправданность притязаний на те или иные моральные права проистекает из
принципов, лежащих в основе господствующей в обществе мора-
21
ли и утвердившейся правовой системы» .
В противовес юридическому позитивизму, представляющему собой «теорию о том, что люди обладают юридическими правами только потому, что эти права были созданы в результате четко выраженного политического решения или в четко установленном для данного общества порядке», Р. Дворкин предлагал альтернативную теорию, согласно которой «люди могут обладать и другими юридическими правами... т.е. они могут иметь права на определенные судебные решения даже при рассмотрении сложных судебных дел, когда ни четко выраженные решения, ни установлен-
22
ный порядок не требуют решения ни в ту, ни в другую пользу» . Речь, подчеркивал он, идет об уже существующих правах, которые суд не формулирует «задним числом», ориентируясь при этом
19 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 124.
20 См.: Варламова Н.В. Конституционализм: вариативность понятия // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 5. С. 54.
21 Там же.
22 Там же. С. 11.
на лежащие за пределами права идеи, принципы, обычаи, представления и т. п., а находит в рамках самой правовой системы. Есть, указывал он в этой связи, два подхода к трактовке принципов, определяющих судебное решение: они могут рассматриваться как часть права (наряду с нормами) и, следовательно, являться «обязательными как право», а могут быть отнесены «к неправо-
23 тэ
вым принципам, которым при желании можно следовать» . В отличие от позитивистов, придерживающихся второго подхода, Р. Дворкин считал, что судьи должны, как правило, принимать решения в соответствии с имманентными данной правовой системе принципами, представляющими собой стандарты, которые выражают «некоторые моральные требования, будь то требова-
24
ния справедливости, честности и т. д.» .
Трактуя моральные принципы, которыми руководствуются судьи, как часть права, Р. Дворкин не пояснял, какие именно принципы он относит к сфере права. «Едва ли, - как замечает в этой связи Ю.Ю. Ветютнев, — он имеет в виду, что обязательны все принципы, хотя сам ход рассуждения почти вплотную приводит его именно к этому»25. Сам Ю.Ю. Ветютнев предлагает простой выход из этой сложной теоретической проблемы. «Почему бы не согласиться с тем, — говорит он, — что юридическими являются лишь те принципы, которые официально признаны государством?»26. Очевидно, что подобное решение, возвращающее Р. Дворкина в лоно позитивизма, недостойно того остроумия и тех интеллектуальных усилий, которые автор продемонстрировал, стремясь отмежеваться от этого типа правопонимания.
Важное значение для понимания концепции Р. Дворкина имеет проводившееся им различие между принципами и нормами. Это различие, писал он, является логическим: норма применяется по логике «все или ничего», а принцип лишь «формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения»27. Когда мы говорим о принципе права, пояснял автор, «при этом подразумевается лишь то, что в соответствующих обстоятельствах должностные лица должны при-
23 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 54.
24 Там же. С. 45.
25 Ветютнев Ю.Ю. Указ. соч. С. 96.
26 Там же.
27 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 50.
нимать его во внимание как соображение, которое может скло-
28 т-г
нить их к тому или иному решению» . При таком подходе конфликт между двумя правовыми нормами всегда решается в пользу одной из них (что предполагает отказ от другой нормы), а конфликт между принципами означает лишь необходимость ориентироваться на наиболее значимый для данного случая принцип, но при этом не ведет к отмене конкурирующего принципа.
В качестве примера, демонстрирующего роль принципов при принятии судебного решения, Р. Дворкин, приводил ситуацию с рассмотрением вопроса о том, может ли производитель автомобилей при заключении договора с покупателем предусмотреть ограничение своей ответственности за неисправность произведенного им автомобиля. Фабула соответствующего дела заключалась в следующем. Человек при покупке автомобиля подписал контракт, в котором соглашался с тем, что в случае неисправности автомобиля ответственность производителя ограничится лишь устранением дефектов. Однако, попав в аварию, он обратился в суд, утверждая, что производитель обязан возместить ему расходы на лечение и иные издержки. Данный пример интересен тем, что здесь наглядно сталкиваются разные принципы, которые могут быть положены в основу судебного решения.
С одной стороны, это такие сформулированные судом стандарты, как: 1) «принцип, гласящий, что при отсутствии мошенничества человек, подписавший контракт, . не может освободить себя от связанных с ним обязательств»; 2) «основополагающее положение о свободе сторон, заключающих контракт»29. С другой стороны, это набор стандартов, согласно которым: 1) свобода заключения контрактов допускает возможность оговорок; 2) в современном обществе, где пользование автомобилем сопряжено с опасностью для водителя, пассажиров и окружающих людей, «на производителя налагаются особые обязательства, связанные с производством, рекламированием и продажей его автомобилей»; 3) в подобных случаях «суды должны внимательно изучать соглашения о покупке, чтобы определить, справедливо ли оговариваются интересы покупателя и общества в целом»; 4) «суды не должны позволять использовать себя в качестве орудия несправедливости и пристрастности»; 5) судам не следует, как правило,
28 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 50.
29 Там же. С. 47.
«признавать действительной сделку, в которой одна сторона несправедливо злоупотребляет экономическими нуждами другой»30. На этом примере, по мнению автора, хорошо видно, что принципы (в отличие от норм, предписывающих однозначное решение) могут конкурировать друг с другом и иметь разную степень значимости. Так, в рассматриваемом случае суд, согласившийся с требованиями покупателя, признал вторую группу принципов более весомыми.
Рассматривая эту и аналогичные ситуации столкновения различных принципов, учитываемых судами в процессе принятия решения, Р. Дворкин в силу сугубо прагматической ориентации своего подхода не задавался вопросом о том, какими критериями (или, точнее - каким теоретическим критерием, выступающим в качестве основополагающего для правовой системы принципа) должен руководствоваться судья, взвешивая разные принципы при принятии решения. Он говорил, что судьи должны опираться на «некий сплав практики и других принципов - сплав, в котором следствия, выведенные из истории законодательной и судебной деятельности, переплетены со ссылками на общественные обычаи и соглашения», и что «не существует лакмусовой бумажки для проверки правильности такого обоснования»31. Отказ от основного правового принципа, который мог быть использован в качестве критерия при сопоставлении и оценке «весовых категорий» всех остальных принципов, конкурирующих между собой в процессе рассмотрения судами конкретных правовых споров, привел автора к выводу о том, что правовые принципы, особенно наиболее общие из них - такие, как «принципы законодательной деятельности и прецедентов, принципы демократии и федерализма» и т.п., - «скорее подогнаны друг к другу, а не связаны между собой логически»32. Но если дело обстоит таким образом, то о какой системе права может идти речь?
Тем не менее Р. Дворкин все-таки предлагал некое концептуальное ядро, позволяющее удерживать принципы и нормы в рамках поля тяготения правовой системы. Таким центром притяжения является у него категория равенства. Правда, он относил эту категорию не столько к области теоретических принципов, име-
30 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 48-49.
31 Там же. С. 63.
32 Там же. С. 71.
ющих критериальное значение для правовой системы, сколько к сфере реально действующих индивидуальных прав. Соглашаясь с Д. Ролзом в том, что «наши интуиции относительно справедливости не только предполагают наличие у людей прав, но и свидетельствуют о фундаментальном и даже самоочевидном характер одного конкретного права среди них»33, Р. Дворкин уточнял, что таким фундаментальным правом является право на равенство, которое он определяет как «право на равную заботу и уважение». Фундаментальный характер этого права проявляется в том, что оно, в отличие от иных индивидуальных прав, не имеет приоритета перед коллективными целями (т.е. «не подпадает под общее определение прав как козырных карт по отношению к коллектив-
34
ным целям» ), а служит источником самой идеи коллективных целей, которая выводится из данного права человека.
Если попытаться проанализировать выделенные выше особенности правопонимания Р. Дворкина с позиций либертарно-юридической теории, то можно прийти к следующим выводам.
1. Главное различие между двумя подходами лежит в области правовой гносеологии. Для Р. Дворкина характерна та, по словам В.С. Несесянца, прагматическая ориентация, которая присуща позитивистской гносеологии35. Правда, применительно к концепции Р. Дворкина уместно говорить не о легистском позитивизме, ориентированном по преимуществу на определение и систематизацию формальных источников действующего права, а о социологическом позитивизме, стремящемся выявить правовые начала в социальной практике (в данном случае - через изучение профессионального сознания судей, общественной морали, стереотипов социального поведения и т. п.). Правовая концепция Р. Дворкина, по сути, представляет собой не теорию как систему понятий, конкретизирующих исходное абстрактное понятие пра-
36
ва , а, скорее, теоретическую реконструкцию того, что понимают
33 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 12.
34 Там же. С. 400.
35 См.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов М., 2006. С. 89.
36 «В понятии права, - писал В.С. Нерсесянц, - в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная теория права. Если понятие - это концентрированная правовая теория, то правовая теория есть развернутое, конкретизированное понятие права. Только вся система понятийного знания о праве и государстве и есть полное и конкретное раскрытие понятия
или должны понимать под правом судьи в данной конкретно-исторической ситуации. Как и многие представители американской философско-правовой традиции, базирующейся на прагматических началах протестантской этики, Р. Дворкин был противником использования каких-либо трансцендентальных идей и основанных на них теоретических конструкций для оценки правовой природы нормативных регуляторов. Особенность же либер-тарно-юридической теории, разработанной В.С. Нерсесянцем, заключается в том, что она выстроена на основе конкретизации абстрактного сущностного принципа формального равенства, истоки которого коренятся в природе человека как носителя разумной свободной воли. А поскольку природа человека - это категория, имеющая, в конечном счете, метафизический характер, то автор данной теории вполне мог бы (в отличие от Р. Дворкина) согласиться с тем, что «человек по своей природе есть существо сверхчувственное, или метафизическое»37.
Р. Дворкин не только отрицал трансцендентальный характер основополагающего критерия для выявления правовых начал общественной жизни, но и отказывался, как уже отмечалось выше, от любого абстрактного теоретического критерия (т.е. от теоретического принципа построения правовой системы) на том основании, что не может быть такой правовой доктрины, с которой согласились бы все судьи. Иными словами он, по сути, отказывался от создания собственной теории лишь потому, что ни одна теория не способна претендовать не статус общедоктринальной. В отличие от такого подхода В.С. Нерсесянц предлагал теорию, которая, по его мнению, не только может, но и должна лечь в основу того, что древние римляне называли «communis ортю doctorum». Принцип формального равенства, считал он, - это универсальный критерий отличия права от всего неправового, применимый ко всем этапам развития права и государства (меняется лишь исторически обусловленное наполнение этого абстрактного принципа конкретным социальным содержанием, связанное с различными интерпретациями формального равенства применительно к конкретным условиям общественного жизни).
права в виде определенной целостной теории» (Нерсесянц В.С. Общая теория
права и государства. М., 1999. С. 27).
37 Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1990. С. 55-56.
Правда, при всей своей приверженности теоретическому плюрализму в вопросе правопонимания Р. Дворкин все-таки признавал, что этот плюрализм должен быть ограничен определенными рамками. «Общая теория прав, - указывал он, - допускает возможность разных способов обоснования, если в каждом из них приводится достаточная причина для того, чтобы коллективная цель, которой обычно оправдывают некоторое политическое решение, была признана недостаточным основанием для нанесения ущерба какому-то человеку»38. Именно этот опорный тезис о приоритете индивидуальных прав над коллективными целями, который, вопреки утверждениям автора, являлся для него абстрактным теоретическим критерием отграничения права от произво-ла39, и позволял ему выстроить собственную правовую концепцию, которую он с полным на то основанием называл либеральной.
2. Другое важное отличие концепции Р. Дворкина от либер-тарно-юридического подхода связано с трактовкой ключевой фи-лософско-правовой проблемы соотношения права и морали. В этом вопросе Р. Дворкин был солидарен с позицией своего соотечественника и коллеги Л. Фуллера, считавшего, что хваленая интеллектуальная ясность позитивистского разграничения права и морали «является показной» и что не следует «усматривать кон-
38 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 15.
39 Из этого тезиса вытекает, в частности, один исключительно важный для современной юридической догматики вывод об ошибочности распространенных представлений о том, что можно установить соразмерность между ограничением прав человека и защищаемыми при этом ценностями общего блага. Хотя «метафора установления равновесия между общественными интересами и личными требованиями, - писал Р. Дворкин, - прочно вошла в нашу политическую и правовую риторику, тем не менее, такой подход является ложным». Подобное «уравновешивание», считал он, уместно тогда, «когда государству приходится выбирать между конкурирующими правами». В противном случае «имеет место путаница, грозящая разрушить само понятие прав индивида» (Дворкин Р. О правах всерьез. С. 271). Это означает, что конституционные ценности, защищаемые посредством ограничения прав человека, должны быть выражены через корреспондирующие этим ценностям другие права человека. О значении такого подхода для разработки доктрины критериев ограничения прав человека см.: Лапаева В.В. Критерии ограничения прав человека и гражданина в Конституции Российской Федерации // Государство и право. 2013. № 2. С. 18.
трастное черно-белое изображение там, где реальность характеризуется оттенками серого»40. При этом Р. Дворкин оспаривал вовсе не то наиболее существенное с позиций либертарного правопони-мания обстоятельство, что для позитивизма содержание нормы не является критерием ее правового характера, а саму идею поиска критерия отличия права от иных социальных регуляторов.
Для либертарно-юридического подхода неприемлемы как позитивистский критерий разграничения права и морали в виде теста на происхождение, так и юснатуралистское смешение данных феноменов. Главной теоретико-методологической особенностью либертарно-юридической концепции является как раз то, что она предлагает непозитивистский (и в этом смысле - метафизический) критерий разграничения права от всего неправового -принцип формального равенства - и выстраивает на основе данного критерия все свои теоретические конструкции.
Важно подчеркнуть, что В.С. Нерсесянц рассматривал эту проблему в контексте фундаментальной философской проблематики соотношения сущности и явления в праве. Юридический позитивизм, отождествляющий право с законом и судебным прецедентом, указывал он, вообще отрицает наличие у права сущностного признака. Что же касается юснатурализма, то в рамках этой доктрины естественное право предстает как «тождество сущности и явления, бытия и существования»41. Естественно-правовые концепции, критикующие легизм за отрицание объективной сущности права, впадают, по его мнению, в другую крайность - «в отрицание необходимости выражения сущности права в форме установленного государством общеобязательного правового явления - правового закона (позитивного права, соответствующего сущности права)»42. В отличие от легистского и юс-натуралистского типов правопонимания, «каждый из которых по-своему разрывает необходимую связь между сущностью и явлением в праве», в рамках либертарно-юридического правопонима-ния «взаимосвязь между правовой сущностью и правовым явлением в контексте различения права и закона носит необходимый характер и охватывает все юридико-логически значимые вариан-
40 Футер Л. Мораль права. М., 2007. С. 158.
41 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 60.
42 Там же.
ты соотношения права и закона»43. Правовая сущность (формальное равенство), отличающая право от всех иных явлений, проявляет себя в законе как правовом явлении, а правовой закон выражает во внешней реальной действительности сущность права.
3. Различия между подходами Р. Дворкина и В.С. Нерсесянца к философско-правовой проблеме соотношения сущности и явления в праве предопределяют и их расхождения в вопросе о соотношении права и политики (права и государства). Дело в том, что из либертарно-юридической трактовки права как диалектического единства сущности и явления вытекает принципиальная для данной теории идея о концептуальном единстве права и государства. Основанная на этой идее концепция права как правового закона, являющаяся центральным звеном либертарно-юридической теории, представляет собой теоретико-правовую конкретизацию философского положения о единстве правовой сущности (формального равенства) и правового явления (закона в широком смысле этого понятия, включающем судебный прецедент и правовой обычай). При этом нормативный акт, принятый законодателем, в не меньшей степени, нежели судебный прецедент, должен иметь правовую (а не политическую, как считал Р. Дворкин) природу. Поэтому с позиций данного подхода вызывает возражения не то, что он выступал против судебного правотворчества (это как раз в полной мере соответствует либер-
44
тарно-юридической теории ), а то, что приписывал решениям законодателя не правовой, а политический характер: в отличие от судьи, который ищет право, основываясь на правовых стандартах, т.е. на принципах, представляющих собой сплав его личной морали и морали, заключенной в правовых традициях общества, законодатель, считал Р. Дворкин, руководствуется стратегиями, т. е. политическими стандартами.
По мнению В.С. Нерсесянца, и законодатель, создающий правовой закон, и судья, рассматривающий сложный случай, должны ориентироваться в конечном итоге на принцип формального равенства и основанную на нем систему более конкретных правовых принципов, а вовсе не на соображения той или иной политической стратегии и не на общественную или личную мораль. Политический компромисс между различными социальными ин-
43 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 7.
44 См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 351-353.
тересами, достигаемый в процессе принятия закона, считал он, имеет правовую природу, потому что в основе такого компромисса лежит принцип формального равенства, согласно которому интерес любой социальной группы может быть свободно реализован в той мере, в какой это не противоречит свободной реализации других социальных интересов. Решение, принятое законодателем на основе такого компромисса, относится не к области политической стратегии (как полагал Р. Дворкин), а к сфере права.
Отсюда, разумеется, не следует, что В. С. Нерсесянц идеализировал практику современного парламентаризма. Речь идет о том, что перспективы укрепления правовых начал государственной и общественной жизни он связывает прежде всего с развитием (в русле требований принципа формального равенства) либерально-демократических основ парламентаризма, а не с совершенствованием судебной практики. И дело здесь не только в приверженности автора правовым традициям романо-германской правовой системы, но и в понимании того обстоятельства, что в реалиях советской и постсоветской действительности без наличия институтов правовой демократии как институциональной формы свободы невозможно становление и развитие права как нормативной формы свободы. Для Р. Дворкина же, чья концепция создана применительно к ситуации, характеризующейся устойчивыми демократическими и либеральными традициями, движущей силой правового развития являлся не законодатель, создающий новые нормы, а судья, извлекающий правовые принципы из общественной морали.
4. Если выделить главное, что сближает рассматриваемые подходы, то, на наш взгляд, речь должна идти о двух моментах: (а) об основополагающей для права идее равенства и (б) о такой трактовке либерализма, которая исключает внутреннее противоречие между категориями свободы и равенства.
Что касается первого момента, то здесь надо сделать существенные оговорки. В.С. Нерсесянц трактовал формальное равенство как такой абстрактный универсальный, всеобъемлющий для правовой сферы критерий отграничения права от всего неправового, который Р. Дворкин отвергал в принципе. Тем не менее признание американским ученым фундаментального характера то-
го, что он называл «правом на равную заботу и уважение»45, создает необходимые предпосылки для теоретической общности между рассматриваемыми подходами в трактовке современного либерализма как идейного течения, основанного на признании имманентного единства категорий свободы и равенства. Именно в понимании внутреннего единства свободы и равенства в общественной жизни подходы Р. Дворкина и В.С. Нерсесянца имеют наиболее существенную точку соприкосновения. В наши дни, писал В. С. Нерсесянц, широко распространено представление, будто суть перемен, которые идут в посткоммунистических странах, состоит в переходе от логики равенства к логике свободы. В подобном противопоставлении свободы и равенства, подчеркивал он, «данным явлениям и понятиям по существу придается произвольное значение»46. Право, согласно В.С. Нерсесянцу, выражает свободу людей именно потому, что говорит и действует языком и мерами равенства. Суть своего подхода к праву он резюмировал формулой «Право - математика свободы»47.
Каждый из этих авторов шел к такой трактовке либерализма разными путями.
Для В.С. Нерсесянца идея сущности права как формального равенства людей в свободе логически вытекала из природы человека как разумного существа, обладающего свободной волей. Свойственное природе человека стремление к свободе объективно предопределяет формирование и развитие права как нормативной формы свободы и правовой демократии как институциональной формы свободы. В свою очередь, демократическая природа правового государства, наиболее полно выраженная в современном парламентаризме, обусловливает необходимость в такой трактовке правовой свободы, которая включает в себя равенство субъектов права как лиц, воля которых в равной мере учтена в процессе правообразования48. Свобода, писал в этой связи В.С. Нерсесянц,
45 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 12.
46 Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 6.
47 Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Право - математика свободы. М., 1996.
48 В наши дни этот либерально-демократический принцип участия каждого в решении касающихся его общих дел нередко считается устаревшим, не соответствующим сложным реалиям современной политико-правовой жизни.
«возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. Там же, где люди - лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)»49. Это равенство людей как субъектов правообразования является, в конечном счете, единственной надежной гарантией реализации принципа формального равенства во всех его многогранных проявлениях, включая равенство перед законом и судом (имея в виду, что это правовой закон и справедливый суд), надлежащую координацию прав и обязанностей субъектов права, соразмерность вины и ответственности, равенство прав и обязанностей субъектов одного правового статуса, меру правовой компенсации социобиологической слабости представителей групп, которые в силу не зависящих от них обстоятельств не могут осуществлять свою правоспособность наравне с другими, и т.д.
Однако отход от этого принципа ведет к отказу от единственно возможной формы обеспечения индивидуальной свободы в государственно-организованном обществе. Поэтому представляют интерес усилия тех авторов, которые стремятся адаптировать эту либеральную идею к реалиям современности. Так, Ю. Хабермас обосновывает необходимость такой организации правотворчества, когда решение законодателя считается рационально мотивированным итогом идущего в обществе широкого социально-политического дискурса, охватывающего в той или иной форме всех граждан государства. Он отстаивает необходимость (и, что особенно важно, возможность) раздвинуть границы законодательного процесса, частично переводя его в сферу отношений внутри гражданского общества. Только таким образом, считает автор, «можно комбинировать процесс образования мнения, ориентированный на истину, с процессом образования воли большинства» (Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 38), преодолевая тем самым правовую неполноценность демократического принципа большинства. В итоге закон предстает у него как результат единства правового, политического и социального начал, причем на социальную составляющую при этом ложится очень существенная нагрузка. Применительно к России такой подход, в частности, означает, что без формирования широко разветвленной сети структур гражданского общества невозможно ввести законодательный процесс в правовое русло. Подробнее см.: Лапаева В.В. Политико-правовая концепция Ю. Ха-бермаса (с позиций либертарного правопонимания) // URL: http://www.igpran.ru/public/publiconsite/Lapaeva.Polit_prav_konc_Xabermasa.pdf (дата обращения: 20.02.2013).
49 Нерсесянц В.С. Философия права Гегеля. М., 2004. С. 164.
Р. Дворкин же пришел к идее единства свободы и равенства от политической практики современных США в поисках компромисса между противоборствующими политическими силами. В этой связи надо сказать, что работа «О правах всерьез» принесла автору мировую известность во многом благодаря его политической философии и прежде всего его концепции «либерального эгалитаризма». Книга появилась в период дискуссий о судьбе доктрины классического либерализма, подвергавшейся критике за
минималистскую трактовку свободы, равенства, права и справед-
50 тт
ливости . Для сохранения идеологических позиций этого течения философско-политической мысли нужна была идея, позволяющая инкорпорировать в принцип индивидуальной свободы начала социальной солидарности. В качестве такой идеи, способной в условиях современных правовых демократий объединить самые разные политические силы, Р. Дворкин предложил идею индивидуального права на равенство («право на равную заботу и уважение»), конкретизацией которого является, в частности, право на равное обращение, т.е. право на равное распределение некоторых возможностей, ресурсов или обязанностей, содержащее в себе, по словам автора, аргумент в пользу экономических прав наименее обеспеченных групп населения. Этот подход к решению проблемы оказался востребованным политико-правовой теорией, ориентированной на поиск нового направления развития идеологии либерализма, в рамках которого «понятия равенства, свободы и личной ответственности не находятся в непреодолимом конфликте, но, решая разные задачи, дополняют, а подчас и взаимозаменяют друг друга»51.
Однако поскольку Р. Дворкин шел в своих поисках не от теории, а от практики, то предлагаемая им идея правового равен-
50 В доктрине классического либерализма, которую с позиций современных представлений можно, по-видимому, обозначить как либеральный фундаментализм, под свободой обычно понималось «отсутствие вмешательства в частную жизнь индивидов со стороны правительства и общества, под равенством -формальное равноправие, т.е. принцип равенства всех граждан перед законом, под правом - способность индивида распоряжаться собой, а под справедливостью - те результаты, что приносятся рынком» (Дмитриев Т. Коммунитаризм // URL: http://www.seishinkai.ru/rn/598/login.html (дата обращения: 20.02.2013)).
51 Игнаткин О.Б. Концепция «индивидуальных прав» в политической философии Рональда Дворкина // Юриспруденция. 2003. № 1 // URL: http://www.pravorggu.ru/2006_8/ignatkin_2.shtml (дата обращения: 20.02.2013).
ства означала не сущностный принцип (т.е. принцип, отступление от которого ведет к отказу от права), а фактическое индивидуальное право на равенство, являющееся результатом ситуативного, исторически обусловленного политического компромисса. Отсюда и его непоследовательность в приверженности идее равенства, которую можно продемонстрировать на следующих приводимых им примерах.
Первый пример связан с рассмотрением Верховным судом США вопроса о правомерности законодательного запрета абортов, по поводу чего ни Конституция, ни предыдущие судебные дела не давали однозначного ответа. Что касается законодателя, считал Р. Дворкин, то он вполне «может оправдывать свое голосование за принятие закона, запрещающего аборты тем, что его избиратели считают аборты злом»52. Далее автор делал примечательное уточнение, поясняя, что такая позиция законодателя представляет собой «своего рода ссылку на авторитет: должностное лицо в этом случае само не отвечает за мнение, на которое ссылается, и не обосновывает свое решение правильностью этого мнения»53. Судья же, говорил он, находится в гораздо более сложном положении. Даже если он сам придерживается либеральных взглядов, согласно которым женщина имеет конституционное право свободно распоряжаться своей судьбой, определяя по своему усмотрению судьбу носимого ею плода, «он должен все же поступиться своими политическими убеждениями, потому что они противоречат общепринятым традициям,..»54. Возможны ситуации, указывал далее автор, когда общепринятые моральные традиции носят внутренне противоречивый характер. В этом случае судья должен исходить из того, что члены общества имеют право на последовательное проведение в жизнь принципов, на которых зиждятся их институты. Именно это институциональное право и должен защищать судья. Ориентиром же для него в этой сложной ситуации должны служить его собственные представления о человеческом достоинстве. При этом в представлении судьи «достоинство может увязываться с независимостью, так что достоинство человека ущемляется, когда его принуждают, против
52 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 175-176.
53 Там же. С. 176.
54 Там же. С. 178.
воли, посвятить большую часть своей жизни заботам о других»55. Очевидно, что возможны и иные, в том числе и прямо противоположные, представления о человеческом и женском достоинстве.
Когда судья «опирается на собственное понятие человеческого достоинства, - продолжал Р. Дворкин, - он вместе с тем опирается на свое собственное представление о требованиях общественной морали»56. И хотя далеко не все судьи обладают надлежащей «интуицией в моральных вопросах», он считал «аргумент о погрешимости судей» недостаточно убедительным для того, чтобы отказать им в праве решать возникающие на практике так называемые сложные случаи. Ведь «нет никаких оснований признать за какой-то другой группой людей лучшие способности к моральной аргументации; а если такие основания есть, значит нужно изменить процесс отбора судей.. ,»57.
Если бы В.С. Нерсесянц рассматривал вопрос о запрете абортов с позиций своего типа правопонимания, то он, скорее всего, рассуждал бы следующим образом. Прежде всего он исходил бы из того, что законодатель, решающий эту проблему, должен ориентироваться вовсе не на общественное мнение (т.е. не на то обстоятельство, что «его избиратели считают аборты злом»), а на выявленный в процессе законотворчества баланс различных социальных интересов, подпадающих под действие соответствующего закона. Путем надлежаще организованной процедуры подготовки, обсуждения и принятия законопроекта демократически избранный законодатель должен найти правообразущий интерес, представляющий собой итог согласования социальных интересов по принципу формального равенства, согласно которому свобода реализации одних интересов не должна ущемлять свободу реализации других. Если ему по каким-либо причинам (давление позиции большинства, ориентация на те или иные соображения политической стратегии и т.п.) не удается это сделать, то судья, оценивающий конституционность (а по сути дела - правовой характер) данного закона, должен обосновать свое понимание формального равенства применительно к рассматриваемой ситуации и с этих правовых позиций принять соответствующее решение. При этом судья должен ориентироваться не на личную или обще-
55 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 181.
56 Там же. С. 182.
57 Там же. С. 184-185.
ственную мораль, а на свое профессиональное понимание правовых принципов и на свое знание той реальности, в которой эти принципы будут действовать (знание, опирающееся как на его обыденные представления об этой реальности, так и на оценки привлеченных им экспертов).
Для российского судьи определение правовой позиции в подобных вопросах облегчено тем, что он может руководствоваться ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, в которой принцип формального равенства выражен следующим образом: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Примененный здесь термин «осуществление прав и свобод» предполагает, что баланс прав и свобод различных субъектов правовых отношений должен быть обеспечен именно в сфере их осуществления, т.е. реализации. Следовательно, этот баланс должен быть выстроен таким образом, чтобы максимально учесть специфику той реальной социальной ситуации, в которой будет действовать данная норма. Применительно к рассматриваемой проблеме абортов сказанное означает, что до тех пор, пока уровень развития медицины не сможет обеспечить женщине реальную возможность свободного решения вопроса о зачатии ребенка, а система общественных отношений не гарантирует возможность совмещать воспитание ребенка с профессиональной и человеческой самореализаций, введение запрета на аборт будет означать дискриминационное ограничение конституционного права женщины на человеческое достоинство, одним из проявлений которого является возможность самостоятельного выбора жизненной стратегии (и, в частности, возможность распоряжаться своей судьбой в таком важном жизненном моменте, как рождение ребенка). Это вовсе не значит, что общество не должно осуждать аборты с нравственной или религиозной точек зрения, что государство не должно вести пропаганду и иную воспитательную работу, направленную против абортов и т. п. Но право тем и отличается от нравственности и религии, что оно направлено на расширение сферы индивидуальной свободы в общественной жизни, на обеспечение возможности для свободной реализации личности, на ограждение свободы человека от давления со стороны неконтролируемых им жизненных обстоятельств.
В другом примере, приведенном в рассматриваемой книге Р. Дворкина (в главе с характерным названием «Дискриминация
наоборот»), анализируется ситуация, которую автор описывал так: «В 1971 г. еврей по имени ДеФьюнис попытался поступить в Школу права Вашингтонского университета; он получил отказ, хотя по результатам тестирования и по оценкам, полученным в колледже, он был бы принят, если бы был чернокожим.»58. Де-Фьюнис обратился в Верховный суд с заявлением о том, что в его случае имеет место дискриминация по расовому признаку. Это дело получило широкую огласку и стало предметом общественных дискуссий.
Позиция Р. Дворкина по данному вопросу состоит в следующем. У ДеФьюниса, говорил он, есть право на обращение с ним как с равным при принятии решения о том, какие критерии должны использоваться при приеме в учебное заведение. Однако, оговаривался автор, «здесь нужно быть осторожным и не преувеличить значение сказанного». Предположим, продолжает он, абитуриент жалуется на то, что его право на обращение с ним как с равным нарушается при тестировании, которое ставит менее интеллектуально одаренных претендентов в более выгодное положение. Школа может ответить на эти претензии, что при любом критерии отбора часть претендентов оказывается в невыгодном положении по сравнению с другими, однако «та или иная политика приема может быть оправданной, если оправданно ожидать, что в целом польза от нее для общества превысит общий ущерб. Право индивида на обращение с ним как с равным означает, что его возможные потери должны быть предметом заботы, но, тем не менее, польза для общества в целом может пере-
59
вешивать эти потери» .
Эту же логику автор применял и к делу ДеФьюниса. Политика льготного приема для представителей меньшинств, считал он, приносит пользу обществу в целом, даже с учетом ущерба для таких абитуриентов, как ДеФьюнис. Если у нас будет больше черных юристов, пояснял автор, «они будут способствовать лучшему обеспечению черного населения юридическими услугами и, следовательно, снижению социальной напряженности. В любом случае льготный прием чернокожих должен привести к сглаживанию различий в распределении богатства и власти. благодаря
58 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 304.
59 Там же. С. 309.
чему будет обеспечено большее равенство в обществе в целом»60. А невыгодное положение, в котором оказался ДеФьюнис, «является той ценой, которую необходимо заплатить ради более значительной пользы»61. По мнению Р. Дворкина, данная ситуация подобна той, когда менее интеллектуально одаренные студенты оказываются в невыгодном положении по сравнению с более одаренными в случае обычной политики приема.
В изложенной аргументации прежде всего обращает на себя внимание, что автор по существу не делал различий между двумя принципиально разными критериями отбора абитуриентов: критерием, основанным на интеллектуальной одаренности, и критерием, дифференцирующим абитуриентов по расовому признаку. Очевидно, что в первом случае мы имеем дело с безусловно справедливым критерием отбора, соответствующим принципу распределения по достоинству (ведь именно интеллектуальная одаренность - это то достоинство, которое адекватно природе и задачам образовательного процесса). А второй критерий Р. Дворкин рассматривал как не связанный с образованием и обусловленный необходимостью решения совершенно иных общественно значимых задач.
С позиций либертарного правопонимания рассмотренная выше ситуация должна получить принципиально иную интерпретацию. И хотя в окончательном выводе В.С. Нерсесянц, несомненно, согласился бы с Р. Дворкиным, признав правомерность льгот для чернокожих абитуриентов в определенных ситуациях, логика его рассуждений была бы другой. Прежде всего он не стал бы пользоваться термином «позитивная дискриминация», поскольку считал любую дискриминацию противоречащей принципу формального равенства. Это видно из его рассуждений по поводу той социальной справедливости, которая лежит в основе социального законодательства, трактуемого многими авторами в терминах «позитивной дискриминации». Для В.С. Нерсесянца меры, направленные на поддержку социально уязвимых слоев населения, носят правовой характер постольку, поскольку они согласуются с правовым принципом формального равенства «и их, следовательно, можно выразить в виде абстрактно-всеобщих требо-
60 Дворкин Р. О правах всерьез.
61 Там же. С. 311.
ваний самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни»62. Подобное согласование социальной политики с принципом формального равенства имеет место в тех случаях, когда государство, осуществляя пропорционально-распределяющее уравнивание, не выходит «за границы правовой компенсации»63. Речь идет о компенсации представителям неконкурентных социальных групп (в доступных для общества формах и масштабах) их социобиологической ущемленности, являющейся результатом не зависящих от них обстоятельств. Таким образом, общество подтягивает эти социальные группы к уровню равной правоспособности, т.е. к уровню равенства возможностей в правовой сфере.
Применительно к вопросу о льготах для чернокожих абитуриентов сказанное означает, что с позиций либертарного право-понимания такая льгота при определенных условиях может рассматриваться как правовая преференция, призванная компенсировать представителям этой группы абитуриентов их неконкурентность в сравнении с теми, кто в силу исторически сложившегося неравенства шансов имеет перед ними преимущества. Такой подход в конечном счете направлен на совершенствование критерия отбора абитуриентов на основе их интеллектуальной одаренности, т.е. на основе именно того достоинства, которое адекватно природе и задачам образовательного процесса. Ведь без подобного рода льгот преимущества в ходе конкурсного отбора будут иметь не те, кто более одарен интеллектуально, а те, кто в силу благоприятных социальных условий, не зависящих от их личных усилий, получил более качественную начальную подготовку.
Среди многочисленных примеров из правовой практики, которыми Р. Дворкин иллюстрировал свои теоретические рассуждения, я выбрала именно эти два прежде всего потому, что они наглядно демонстрируют противоречивость концептуальных посылок автора. Так, если при решении вопроса о запрете абортов он считал необходимым исходить из права человека на достоинство, то в случае льгот для чернокожих абитуриентов он менял свои теоретические установки и предлагал ориентироваться не на право человека, а на принцип общественной пользы, т.е. на «кол-
62 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 48.
63 Нерсесянц В.С. Философия права. С. 509; он же. История политических и правовых учений: Учебник для вузов. М., 2005. С. 78.
лективные цели сообщества в целом». Таким образом, если в первом случае автор выступал как сторонник концепции естественного права, то во втором - как утилитарист, т. е. приверженец позитивистского подхода.
Наличие подобных противоречий в позиции Р. Дворкина не позволяет, с одной стороны, отнести его к последовательным приверженцам классических типов правопонимания, а с другой -признать обоснованность его заявки на некий самостоятельный «третий путь», отличный от юридического позитивизма и юс-натурализма.
Во введении к своей работе «О правах всерьез» Р. Дворкин признавал, что вся его теория строится на базе «ключевой идеи утилитаризма, а именно - идеи коллективной цели сообщества в целом» и что по своим метафизическим предпосылкам она, «по сути, ничем не отличается от основных положений господствующей (т.е. позитивистской. - В.Л.) теории» 64. Именно это обстоятельство, по-видимому, дает основания некоторым оппонентам Р. Дворкина говорить о том, что его подход к праву представляет собой лишь «поправку к позитивистскому учению»65. Однако в целом его концепция тяготеет, скорее, к естественно-правовому типу правопонимания. И хотя сам автор неоднократно подчеркивал, что отстаиваемая им идея индивидуальных прав «не предполагает никаких призрачных форм» и что в его определении прав
человека «не содержится никаких предположений об особом ме-
66
тафизическом характере этих прав» , его утверждение о том, что люди «могут обладать и другими юридическими правами, помимо тех, что создаются в результате четко выраженных решений или в
67
установленном порядке» , по существу, мало чем отличается от доктрины так называемого «возрожденного» естественного права. С юснатурализмом концепцию Р. Дворкина объединяет и то, что он не только признавал фундаментальное значение для правовой сферы категории равенства, но и включал «право на равенство» в систему действующих прав. Эту двойственность позиции американского ученого верно подметил Ю.Ю. Ветютнев. «В основе теории Р. Дворкина, — пишет он, — лежит стремление укрепить и
64 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 11.
65 Цит. по: Дворкин Р. О правах всерьез. С. 76.
66 Там же. С. 11.
67 Там же.
возвысить статус естественных прав человека, хотя само это выражение он использует неохотно и с оговорками. Признавая их моральный характер, он в то же время приравнивает их к юридически оформленным правам, открыто декларируя тождество права и морали. Однако изучение права, если у него отсутствуют какие-либо самостоятельные качества, попросту невозможно, и поэтому Р. Дворкин во многих случаях вынужден одновременно пользоваться традиционным нормативным подходом. В результате возникает двойственный, "мерцающий" образ права, контуры кото-
68
рого то ненадолго обозначаются, то вновь пропадают» .
68 Ветютнев Ю.Ю. Указ. соч. С. 102.
