CC BY
101
10.4. К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ НЕЗАВИСИМОСТИ АДВОКАТА СО СТАТУСОМ НАЕМНОГО РАБОТНИКА
Марченков Иван Геннадьевич, аспирант. Место учебы: Московский государственный юридический университет им. О.Е.Кутафина (МГЮА). Подразделение: кафедра адвокатуры и нотариата. Email: [email protected]
Аннотация: В статье исследуются возможность и условия сохранения независимости адвоката при работе по найму. Обосновывается утверждение, что право адвоката работать на основании трудового договора у другого адвоката или адвокатского образования не влияет и не может повлиять на степень его независимости в том смысле, в котором независимость рассматривается как основа доверия к адвокату.
Ключевые слова: адвокат, независимость адвоката, свобода адвоката, статус наемного работника, наставничество, право доверителя на достоверную информацию об адвокате.
IN TERMS OF RATIO OF THE ADVOCATE'S INDEPENDENCE WITH EMPLOYEE STATUS
Marchenkov Ivan Gennadyevich, postgraduate student. Place of study: Moscow state law university named after O.E.Kutafin (MSAL). Department: Advocacy and Notary chair. E-mail: [email protected]
Annotation: The article investigates the possibility and conditions of the advocate's independence under employment relationship. It is substantiated that work under an employment contract can not cause lack of advocate's independence, in the sense where independence is seen as the basis of trust in the advocate. Keywords: advocate, advocate s independence, advocate s autonomy, employee status, mentoring, right of grantor to correct information.
В настоящее время возможность адвоката работать на основании трудового договора предусмотрена законодательством ряда стран - Франции, Германии, Норвегии, Испании, Грузии, Армении, Белоруссии. В Латвии адвокат может работать, но только на основании гражданско-правового договора. [1] Законодательство Украины не предусматривает для адвокатов запрета работать по трудовому найму...поэтому, исходя из конституционного принципа «разрешено все, что не запрещено законом» можно утверждать: адвокат имеет право вступать в трудовые отношения с работодателем, если они не касаются случаев, указанных в ч. 2 ст. 2 Закона Украины «Об адвокатуре». [2]
В свое время нововведение для лиц, имеющих статус адвоката, предоставляющее им право работать по трудовому контракту, стало вопросом многочисленных дискуссий в европейских юридических кругах. т.к. работа адвоката в качестве наемного работника, по мнению Дюкиной В.Р., в любом случае подразумевает его юридическую и материальную зависимость от работодателя. [3] То есть под сомнение ставилась возможность сохранения независимости, которой традиционно уделяется серьезное внимание исследователей адвокатуры,[4] если адвокату будет предоставлена возможность работы по найму.
Появление в России перспективы для адвоката работать по трудовому договору на стороне работника, правда, не у любого работодателя, а только у адвоката (адвокатского образования), так же вызывает необходимость научного осмысления института независимости адвоката и его соотношения со статусом наемного работника.
При анализе соотношения независимости адвоката со статусом наемного работника необходимо согласиться с авторами исследования «Теория адвокатуры», которые отмечают, что термины «свобода» и «независимость» являются непременными предметами всяких дискуссий об адвокатуре. Причем эти два понятия часто ошибочно употребляются как синонимы. [5] Но свобода это пределы выбора того или иного варианта поведения при оказании юридической помощи в рамках установленных профессиональных правил. А термин «независимость» употребляется в отношении связи государства и адвокатуры. Острота вопроса о независимости адвоката связана именно с его потенциально конфликтным положением по отношению к государственному карательному механизму и иным, несущим потенциальную угрозу, физическим и юридическим лицам. [6]
«Независимость адвокатуры от государства должна показать, что в профессиональной деятельности адвокаты и адвокатура в целом не находятся в административном подчинении у чиновников, адвокатура не входит в систему государственных органов, а адвокат не является государственным служащим. Понятие «независимость» характеризует связь государства и адвокатуры как института гражданского общества. Автономия адвокатуры выражается через понятие «независимость». Независимость адвокатуры означает, что профессиональная деятельность адвоката и самое организационное строение адвокатуры должно осуществляться без дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны как государственных органов, так и отдельных общественных институтов.» [7]
На наш взгляд, право адвоката работать на основании трудового договора у другого адвоката или адвокатского образования не влияет и не может повлиять на степень его независимость в том смысле, в котором независимость рассматривается как основа доверия к адвокату. Подрыву доверия может способствовать только такая зависимость от государства, государственных органов, чиновников, работодателей, иных лиц, которая приносит или даже гипотетически может принести вред интересам доверителя, общества, подорвать престиж профессии. Это такая степень зависимости, которая обязывает адвоката, например, разгласить адвокатскую тайну, за что ряд авторов предлагают ввести уголовную ответственность [8] сотрудничать с представителями контролирующих органов, предать доверителя, действовать вопреки его воле и т.д.
Очевидно, что такой зависимости при работе адвоката у другого адвоката (адвокатского образования) нет и быть не может, так как: такие трудовые правоотношения не порождают административного подчинения адвоката чиновнику, государственному органу и т.д; адвокат-работодатель (адвокатское образование) не могут рассматриваться как иные физические или юридические лица, несущие потенциальную угрозу адвокату, доверителю, корпорации; такие правоотношения не создают условий для неправомерного вмешательства со стороны, как государственных органов,
1'2017
Пробелы в российском законодательстве
так и отдельных общественных институтов в деятельность адвоката.
Такие выводы связаны с тем, что и на адвоката-работодателя и на адвоката-работника должно распространяться действие всех норм, гарантирующих их независимость, как на носителей статуса адвокат, в том числе ст. 18 Закона об адвокатуре, которая определяет некоторые гарантии независимости, безопасности и неприкосновенности адвоката. Данная статья исходит из общего принципа независимости адвокатуры и адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Согласно этому положению никто не вправе диктовать адвокату содержание и формы оказываемой им юридической помощи доверителю, никто не может препятствовать ему в осуществлении адвокатской деятельности. [9]
На наш взгляд, наличие между адвокатами или между адвокатом и адвокатским образованием трудовых правоотношений не приведет и не может привести к тому, что адвокат-работодатель будет «диктовать» адвокату-работнику содержание и формы оказываемой им юридической помощи, поскольку и на адвоката-работодателя и на адвоката-работника, как на носителей статуса адвокат, помимо норм Закона об адвокатуре, должны распространяться все правила адвокатской этики, в том числе, положение ч. 1 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката: "Адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав". Речь идет о лояльности - универсальном всеобъемлющем принципе, которого в любой ситуации, независимо от соображений практической целесообразности, собственных взглядов, симпатий или антипатий, следует придерживаться всем адвокатам. Адвокаты должны быть взаимно лояльны, т.е. не допускать действий, способных нанести ущерб или каким-то образом повредить своему коллеге. В известном смысле речь идет о своеобразной интерпретации золотого правила нравственности. Оно в своей негативной версии говорит: не поступай по отношению к другому так, как бы ты не хотел, чтобы поступали по отношению к тебе. Это тот необходимый нравственный минимум, вне которого не может существовать адвокат. [10] Как отмечал Д. Ватман: "Уважение к своему товарищу по профессии, к его личности, деловой и общественной репутации должно быть руководящим правилом для каждого адвоката, нравственной обязанностью которого является забота о достоинстве носимого звания и престижа адвокатуры. Это - азбука адвокатской этики, так как не может ожидать к себе уважения та организация, члены которой не проявляют в своих отношениях взаимной вежливости, такта и неизменной корректности, забывая в пылу судебной борьбы о высоких началах товарищеской солидарности" [11].
С учетом того, что взаимоотношения адвоката-работодателя и адвоката-работника должны регулироваться не только нормами закона об адвокатуре, но и нормами Кодекса профессиональной этики (что подчеркивает уникальность характера адвокатского трудового договора) считаю, что форма взаимоотношений между адвокатом-работодателем и адвокатом-работником будет строиться не на прямых приказах, указаниях, императивных требованиях, а состоять из советов, рассуждений, умозаключений, направленных на выработку совместного мнения, соответствующего наиболее оптимальному отстаиванию интересов доверителя. Поэтому такие отношения не могут характе-
ризоваться как отношения подчинения, а будут по сути наставническими отношениями. Наставничество означает установление долгосрочных отношений с целью оказания помощи людям в их профессиональном развитии и карьерном росте. Подобные отношения базируются на доверии и конфиденциальности. Наставник предоставляет наставляемому возможность проводить обсуждения интересующих его вопросов и поиск решений проблем в безопасной атмосфере. [12]
Как отмечает Чарина Е.В. - в системе «наставник -молодой специалист» складываются межличностные отношения, в которых ... наставник является «значимым другим» для молодого специалиста. Отношения с наставником имеют личностный, а не формально-ролевой характер, в них наставник выполняет функции, аналогичные функциям «общественного взрослого», то есть является носителем способов ориентации в действительности. Отношения с наставником оказывают влияние на формирование у молодого специалиста личностного смысла профессии. [13] Наставнические отношения между адвокатом-работодателем и адвокатом-работником по сути исключают возможность постановки под сомнения независимости адвоката, поэтому высказанное предложение о возможности адвоката работать по найму у другого адвоката (адвокатского образования) обосновано и не ведет к противопоставлению с независимым статусом адвоката.
Вместе с тем, с учетом того, что доверителю принадлежит право на выбор конкретного юридического помощника, с которым связано право доверителя на достоверную информацию об адвокате [14] считаю, что доверитель адвоката, работающего по трудовому договору должен быть поставлен в известность об этом факте. В таком случае осуществление любого вида адвокатской деятельности адвокатом, работающим на основании трудового договора, будет абсолютно оправданным, поскольку адвокат-работодатель вправе привлекать для оказания юридической помощи иных лиц (адвоката-работника) с согласия доверителя. Кроме того, Кодекс профессиональной этики адвоката должны быть дополнен обязанностью адвоката-работника самостоятельно принимать поручение от доверителей только при наличии согласия на это адвоката-работодателя, во избежание конфликта интересов.
Список литературы:
1. Регулирование адвокатской деятельности и адвокатуры в странах СНГ, Балтии и дружественных государствах. Сборник анкет адвокатских сообщество 12 стран.// ООО «Издательство «Граница», 2016, с. 131
2. Адвокат по трудовому найму: возможно ли?// http://jobr.ru/advokatpotrudovomunaymuvozmojnolietoJob rnovosti_state_1908.html
3.Дюкина В.Р. Гражданско-правовое регулирование оказания адвокатских услуг в праве Европейского Союза. Дис. к.ю.н, М., с. 123
4. Цискаришвили А.В. Независимость адвокатуры. Пробелы в российском законодательстве, 2016 вып. 6, с 282-285.
5. Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. - М., «Грантъ», 2002, с. 118
6.Мельниченко Р.Г. Адвокатура России и зарубежных стран. Учебник. Волгоград 2007. С. 104.
7. Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. - М., «Грантъ», 2002, с. 119
8. Барткевич Е.В., Щербаков А.В. Вопросы уголовно-правовой охраны государственной и иной тайны в Российском законодательстве. Пробелы в российском законодательстве, 2016, вып. 6, с 267-273.
9. Способы защиты адвоката от неправомерного вмешательства в его деятельность//http://lexguide.ru/ garantii-nezavisimosti-advokata/sposoby-zashity-advoka-ta-ot-nepravomernogo-vmeshatelstva-v-ego-deyatelnost. html
10. Краткий курс лекций по дисциплине «Профессиональная этика юриста»// http://studme.org/31144/etika_ i_estetika/etika_vzaimootnosheniy_advokata_kollegami (последнее поседение 15.01.2016)
11. Ватман Д., Адвокатская этика. М, "Юрид.лит.", 1977, с. 59
12. Что такое ментарство или наставнические отношений и с чем это едят ?// http://hrhelpline.ru/chto-takoe-mentarstvo-ili-nastavniches/
13. Чарина Е.В. Отношения в системе «наставник -молодой специалист» в процессе профессионализации. Автореф. Дис. к.п.н., М., 2004// http://www.childpsy. ru/dissertations/id/20046.php
14. См. Мельниченко Р.Г. Адвокатура в России и зарубежных странах. Учебник. Волгоград, 2007. С. 86-87
Рецензия
На статью аспиранта Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Марченкова И.Г. "К вопросу о соотношении независимости адвоката со статусом наемного работника»
Статья И.Г. Марченкова посвящена исследованию проблемы сохранения независимости адвоката при работе по найму у другого адвоката или в адвокатском образовании. В статье обосновывается утверждение, что право адвоката работать на основании трудового договора у другого адвоката или в адвокатском образовании не влияет и не может повлиять на степень его независимости в том смысле, в котором независимость рассматривается как основа доверия к адвокату.
Актуальность темы исследования обусловлена тем, что с целью реформирования российского рынка профессиональной юридической помощи предложена такая модернизация форм организации адвокатской деятельности, а это требует научного осмысления.
Статья выполнена самостоятельно на высоком уровне, содержит ряд выводов представляющих научный интерес.
Научная статья Марченкова И.Г. "К вопросу о соотношение независимости адвоката со статусом наемного работника» полностью отвечает предъявляемым требованиям. Статья может быть рекомендована для публикации в журналах, рекомендованных ВАК.
Научный руководитель,
К.ю.н. Володина С.И.
