К вопросу о пробелах в частном праве Текст научной статьи по специальности «Право»

18. Durnovo NA. Abuse of Law as a Special Type of Legal Behavior (theoretical and legal analysis): extended abstract of dis. ... cand. of law. N. Novgorod, 2006. 27 p.

19. Emelyanov V.I. Reasonableness, Good Faith, Non-use of Civil Rights. M.: Lex-Book, 2002. 160 p.

20. Sultanov A.R. The Struggle for Legal Certainty and the Search for Justice. M.: Logos, 2017. 664 p.

УДК 3.34.01

Е.Ю. Янович

К ВОПРОСУ О ПРОБЕЛАХ В ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Введение: в действующем российском законодательстве во многих случаях имеют место пробелы и несовершенства. Их наличие порождает ряд сложностей в правоприменении. Цель: анализ наиболее существенных пробелов в частных отраслях российского права, предложение путей их преодоления. Методологическая основа: философский анализ категорий «пробел в праве», «аналогия закона», «аналогия права» и совокупность диалектического, системного методов исследования, а также историко-юридический подход. В контексте предпринятого исследования рассматривается исторический аспект отдельных институтов гражданского права, а также анализируется зарубежный опыт в данной сфере. Результаты: аргументирована авторская позиция относительно необходимости и способов законодательного устранения ряда пробелов и неопределенностей в отдельных отраслях частного права. Выводы: наиболее надежным средством устранения имеющихся пробелов в частных отраслях российского права является принятие новых правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения. Однако на введение новых норм требуется длительное время. Для успешного правоприменения целесообразно использовать такой инструмент как аналогия.

Ключевые слова: пробелы в праве, частное право, гражданское право, аналогия права, аналогия закона, правоприменение.

E.Yu. Yanovich

ON THE QUESTION OF GAPS IN PRIVATE LAW

Background: in many cases, there are gaps and imperfections in the current Russian legislation. The presence of these gaps creates a number of difficulties in law enforcement. Objective: to analyze the most significant gaps in the private sectors of Russian law, to suggest ways of their overcoming. Methodology: a set of logical (analysis, synthesis), functional, historical and comparative legal research methods. The historical aspect of individual institutions of civil law is considered, as well as foreign experience in this field is analyzed. Results: the author's position on the need for legislative elimination of a number

© Янович Екатерина Юрьевна, 2019

Старший преподаватель кафедры административного и уголовного права, аспирант (Поволжский институт управления имени П.А. Столыпина — филиал Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ); e-mail: yanichkate@yandex.ru

© Yanovich Ekaterina Yurievna, 2019

Senior lecturer, Administrative and criminal law department, post-graduate student (P.A. Stolypin Volga region Institute of Management — branch of the Russian presidential Academy of national economy and public administration) 77

of gaps in civil and family legislation is argued. Conclusions: the most reliable means of eliminating the existing gaps in the private sectors of Russian law is the adoption of new legal norms regulating the relevant legal relations. However, the adoption of new rules always takes a long time. For successful law enforcement it is advisable to use such a legal instrument as the analogy of the law.

Key-words: gaps in law, private law, civil law, analogy of law, law enforcement.

В действующем российском законодательстве не все частные отношения охвачены правовым регулированием. В подобных случаях принято говорить о наличии пробелов в праве, т.е. отсутствии в законе правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения. Данные пробелы могут быть восполнены либо за счет совершенствования действующего законодательства, что требует определенного времени, либо преодолены при помощи такого инструмента как аналогия.

Поскольку применение аналогии права связано с неопределенностью, в законодательстве последовательно устанавливается приоритет аналогии закона перед аналогией права: аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона. Аналогия закона в действующем российском праве допускается в таких отраслях, как: гражданское право, семейное право, жилищное право, гражданское процессуальное право.

Трудовое законодательство прямо не предусматривает возможность применения аналогии закона к трудовым отношениям. Применение института аналогии в данной отрасли права, как принято считать, не представляется возможным в силу своеобразия предмета и метода регулирования, специфики трудовых отношений (по сравнению, например, с гражданскими отношениями). Вместе с тем, в ряде ситуаций (например, в вопросах взыскания морального вреда, материальной ответственности и др.) применение закона по аналогии могло бы устранить пробелы, имеющиеся в трудовом праве. При этом противоречие существу таких отношений, с большой вероятностью, отсутствовало бы. Полностью исключать возможность применения аналогии закона в трудовом праве, как представляется, не следует.

Основное внимание в настоящей статье уделено некоторым вопросам неопределенности и несовершенства гражданского законодательства. Это касается, в частности, определения правовой природы договоров, не поименованных в Гражданском кодексе РФ. Приведем несколько подобных примеров.

Обращаясь к анализу нормативных актов в Российской Федерации, касающихся института перевозки в прямом смешанном сообщении, в частности, перевозки пассажиров и багажа, можно сделать вывод, что они не способны в полной мере урегулировать взаимоотношения в указанной сфере. Значимость перевозок пассажиров и багажа в прямом смешанном сообщении, обусловленной целым рядом факторов: техническим прогрессом, территориальными масштабами России и увеличением потребности граждан в более удобном и организованном перемещении по таким территориям с помощью транспорта. Определение исследуемого вида договора идентичного определению договора перевозки пассажира, закрепленному в ст. 786 ГК РФ. В то же время договор перевозки пассажира в прямом смешанном сообщении имеет более сложный характер. На наш взгляд, следует согласиться с мнением А.В. Колосковой о том, что использование в про-

цессе перевозки прямым смешанным сообщением различных видов транспорта должно найти свое отражение и в закрепленном законом определении соответствующего договора [1, с. 97].

Помимо наличия пробелов в отдельных нормах гражданского права, в науке встречаются мнения о наличии пробелов в гражданско-правовых институтах. Так, Ю.Д. Курмаева отмечает необходимость законодательного закрепления института соседского права, т.е. регулирование ограничений права собственности в интересах соседей. Автор справедливо отмечает, что многие аспекты данного института остаются малоисследованными. Вместе с тем, еще в советской юридической литературе данная проблема была предметом изучения ученых-цивилистов. [2, с. 34]. Ряд зарубежных стран (Германия, Швейцария) уделяет данному правовому явлению весьма пристальное внимание.

Семейное право не лишено отдельных пробелов. Так, в настоящее время недостаточно четко в правовом отношении регулируется применение вспомогательных репродуктивных технологий, например, суррогатного материнства. Как справедливо отмечает А.С. Онищук, Семейный кодекс РФ предусматривает только письменное согласие супружеской пары на имплантацию эмбриона, вместе с тем, нормативно-правовой акт не требует обязательного заключения письменного договора с суррогатной матерью [3, с. 116]. Этот пробел дает обширную почву для злоупотреблений законодательством, вследствие чего выполнение обязательств как применительно к супружеской паре — будущим родителям ребенка, так и к суррогатной матери. Судебная практика по данным категориям дел отличается противоречивостью. В последние несколько лет суды при рассмотрении дел в рассматриваемой сфере стали чаще выносить решение в пользу биологических | родителей ребенка. Внесение в гражданское законодательство специальной и нормы, регулирующей конкретный договор суррогатной матери и будущих а родителей, на наш взгляд, позволить решить ряд проблем правоприменения. о

Рассмотрев ряд пробелов в отдельных отраслях частного права, перейдем к К особенностям применения аналогии в данной сфере. Необходимость приме- о

п

нить аналогию возникает, прежде всего, в судебной практике. Закрепление а в Гражданском кодексе РФ принципа свободы договора предоставило возмож- в

н

ность участникам гражданского оборота самим определять тип и вид договора, но определять его условия и оговаривать вопросы ответственности сторон. Это дает ю

Т5

возможность заключать не только договоры, которые поименованы в ГК РФ, но и |

те, которые законом не предусмотрены, но по своей сути являются гражданско- К

правовыми. К таким договорам можно отнести: договор о передаче полномочий а

исполнительного органа общества управленческой организации, дистрибьютор- |

ский договор, договор суррогатного материнства, договоры с инвестиционными ии

условиями, договор о сотрудничестве и др. Суды по-разному квалифицировали №

данные договоры. 1

Так, часть судов квалифицировала отношения между обществом и управ- )

ляющей компанией как договор возмездного оказания услуг. Другие суды | квалифицировали эти отношения как возникшие из смешанного договора с преобладающим содержанием возмездного оказания услуг, некоторые квалифицировали анализируемый договор как не поименованный в ГК РФ.

Вопрос о квалификации договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенного с управляющей организацией, разрешен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 января 2007 г. 79

№ 11578/061. В нем указано, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа исполняющей организации (индивидуальному предпринимателю) является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация (управляющий) обязывается оказывать юридическому лицу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества [4, с. 155.] Таким образом, данный договор является не поименованным в ГК РФ. Но и при такой квалификации ВАС РФ пришел к выводу о допустимости применения судами к спорным правоотношениям норм гл. 39 ГК РФ («Возмездное оказание услуг»). Что касается дистрибьюторского договора, то на практике эти соглашения чаще всего квалифицируют, например, как агентский договор2.

Полное устранение пробелов в праве, как известно, возможно только путем принятия новых нормативно-правовых актов в соответствующей сфере. Однако законотворчество — достаточно длительный процесс, в то время как решение по конкретному делу необходимо принимать оперативно. Институт аналогии в отраслях частного права в данных случаях служит надежным способом преодоления пробелов в законодательстве.

Понятию и значению аналогии в частных отраслях российского права в юридической науке традиционно уделяется большое внимание. Аналогию закона и аналогию права в теории права принято рассматривать как исключительные средства, требующие соблюдения определенного рода условий и порядка при их применении.

В науке большое внимание уделяется способам устранения пробелов в законодательстве с помощью судебной практики, позитивно оценивается деятельность высших российских судов, которые обобщают практику и в своей деятельности исходят из приоритета базовых, основных законов, что и позволяет преодолевать пробелы [7, с. 68]. Деятельность судов по преодолению пробелов в праве носит исключительно подзаконный характер, что полностью исключает их возможность выносить решения, противоречащие действующему законодательству.

Следует особо отметить, что применение права по аналогии — это не разрешение дела по усмотрению правоприменителя. Применение аналогии происходит в соответствии с волей государства. С помощью использования аналогии орган, применяющий нормы права, не устраняет имеющийся пробел в праве, а лишь преодолевает его.

Библиографический список

1. Колоскова А.В. Договор перевозки пассажиров и багажа в прямом смешанном законодательстве: пробелы законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7. С. 94-98.

2. Курмаева Ю.Д. К вопросу об определении понятия соседского права в России // Юрист. 2017. № 15. С. 34-37.

3. Онищук А.С. Краткий анализ проблем правового регулирования методов искусственной репродукции человека // Молодой ученый. 2019. № 1. С. 115-118.

4. Олейник О.М. Договор о передаче полномочий исполнительного органа общества: проблемы квалификации и применения // Закон. 2015. № 12. С. 150-158.

1 См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 января 2007 г. № 11578/06. URL: //http://www.arbitr.ru/ (дата обращения: 01.04.2019).

2 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 марта 80 2010 г. по делу N А45-7657/2008. URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 01.04.2019).

5. Черногор Н.Н., Залоило М.В. Актуальные проблемы правотворчества: учебное пособие. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации: ООО «Юридическая фирма Контракт», 2018. 144 с.

References

1. Koloskova A.V. Contract of Carriage of Passengers and Baggage in Direct Mixed Legislation: Gaps in Legislation // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2016. No. 7. P. 94-98.

2. Kurmaeva D.Yu. To the Question of the Definition of Neighboring Rights in Russia // Lawyer. 2017. No. 15. P. 34-37.

3. Onishchuk A.S. A Brief Analysis of the Problems of Legal Regulation of Methods of Artificial Human Reproduction // Young scientist. 2019. № 1. P. 115-118.

4. Oleynik O.M. Agreement on the Transfer of Powers of the Executive Body of the Company: Problems of Qualification and Application // Law. 2015. № 12. P. 150-158.

5. Chernogor N.N., Zaloilo M.V. Topical Problems of Law-making: textbook. M.: Institute of legislation and comparative law under the Government of the Russian Federation: OOO «Yuridicheskaya firma Kontrakt», 2018. 144 р.

го ф

П

TS О) т О го

о *

о

Sc

О

п

у

ÜJ

тз

0 т

го П>

1 I О Sc

5

тз

S

S

X ф

о

X

о

Sc а

ж ш

1э ф

§

ю

2 )

2 О 9