CC BY
67
УДК 343.1
Гаевой Александр Иванович
кандидат юридических наук, доцент,
доцент кафедры уголовно-процессуального права Северо-кавказского филиала Российского государственного университета правосудия (г. Краснодар) sgaevoy@bk.ru.
Оганеся Андрей Альбертович
Магистрант 2 курса Северо-кавказского филиала Российского государственного университета правосудия ndo0071 @rambler.ru. Aleksandr .I. Gaevoy
North-Caucasian branch of the Russian State University ofjustice, PhD,
Assistant Professor, Associate Professor,
Department of Criminal Procedure Law
sgaevoy@bk.ru
Аndrei.А.Oganesyan
The 2-year student of the North-Caucasian branch of the Russian Academy ofjustice (Krasnodar,) ndo0071 @rambler.ru
К вопросу о месте и роли результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании в российском уголовном судопроизводстве: современные проблемы правоприменения
The question of the place and role of results of operational search activities in averment in the Russian criminal proceedings: modern problems of law enforcement
Аннотация: В статье анализируются правовые положения, регламентирующие использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании, а также их соотношение с понятием процессуальных доказательств. Авторы приходят к выводу, что в действующем уголовно-процессуальном законодательстве существуют существенные правовые коллизии, которые необходимо устранить путем внесения изменений в нормы УПК.
Ключевые слова: Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, результаты ОРД, правовые коллизии, доказывание, собирание, оценка доказательств уголовный процесс.
Annotation: This article analyzes the legal provisions governing the use of the results of operational-investigative activity in criminal procedure, evidence, and their relationship with the concept of procedural evidence. The author comes to the conclusion that the current criminal procedure legislation, there are significant contradictions that need to be addressed by making changes in the norms of the criminal procedure code.
Key words: Operational-investigative activity, investigative activity, evidence, collection, evaluation of evidence for criminal proceedings.
Термин «Результаты оперативно-розыскной деятельности» (далее - ОРД), а вместе с ним и институт их применения в уголовном судопроизводстве, ставший новеллой современного законодательства (ст.ст.5 и 89 УПК РФ), по мнению законодателя должен был нормативно закрепить правовой статус и пределы их в уголовном процессе. Однако, как это не парадоксально звучит, но, с введением в УПК РФ положений ст.89 УПК РФ, возникли существенные противоречия их с нормами, регламентирующими доказательства и доказывание в уголовном процессе (ст.ст.74, 83,85,86, 88 УПК РФ).
Пытаясь разобраться в данной проблеме, мы провели анализ научных публикаций, посвященных данным проблемам, норм уголовно-процессуального законодательства РФ, Федерального закона №144-ФЗ от 12.08.1995 « Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон «Об ОРД»), Решений Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, а также существующей судебной практики.
Данный вопрос в теории уголовно-процессуальной науки всегда был предметом острых дискуссий и споров не только среди ученых-процессуалистов и практиков. О чем свидетельствует достаточно внушительное количество научных публикаций (статей, пособий и монографий). Однако при всем многообразии мнений юристов, единства в их взглядах по данному вопросу нет.
В частности, В.А. Лазарева пишет, что данный вопрос «... являясь дискуссионным в теории уголовно-процессуальной науки, в судебной практике, нашел свое разрешение несколько иным образом. По ее мнению, Суды, как это не странно, стали оценивать результаты оперативно-розыскной деятельности как доказательства, исходя из соответствия их требованиям Закона «Об ОРД», а тот, в свою очередь, закрепляя процессуально правовой характер оперативно-розыскной деятельности, устанавливает гарантии прав человека и гражданина на неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, т.е., фактически устанавливает свои собственные критерии допустимости оперативно-розыскных действий и полученных сведений.». [ 1; С. 197]
Одним из многочисленных примеров судебной практики, указывающих на существование случаев подмены норм УПК РФ на нормы Закона «ОБ ОРД», является решение Ростовского областного Суда с участием присяжных заседателей от 28 июля 2004 г. оправдавшего гр. Л, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 33 и п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, за неустановлением события преступления.
Как следует из приговора, Суд отказал в исследовании протокола расшифровки аудиозаписи разговора между разговора между К. и Хоруженко, поскольку, как правильно указано в постановлении
председательствующего, аудиокассета получена с нарушением норм процессуального права (требований п. 14 ст. 6, п. 3 ст. 8, ст. 11 Закона «Об ОРД»), следовательно, протокол ее расшифровки, как производный от аудиозаписи, также является недопустимым доказательством. Отказывая в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя в исследовании фотографии с изображением свидетеля Середина, председательствующий обоснованно указал, что она была получена с нарушением требований ст.ст. 7 и 11 указанного Федерального закона. В частности, в деле отсутствует постановление о проведении оперативного мероприятия - наблюдения, в результате которого и была получена приобщенная к делу фотография.[2]
На наш взгляд, суд, оценивая материалы, полученные в результате ОРД, фактически подменяя нормы уголовно-процессуального законодательства, использовал в качестве источника процессуального права Закон «Об ОРД», что собственно и должен настораживать правоприменителя в связи существующей реальной угрозой подмены законодательства.
Однако данное обстоятельство, не только не разочаровывает некоторых ученых, а наоборот, придает им определенный оптимизм. Так, М.П. Поляков, на основе анализа складывающейся судебной практики применения результатов ОРД, отмечает: - что «... правовая характеристика результатов ОРД, сегодня вполне созвучна с аналогичной характеристикой уголовно-процессуальных доказательств.», по его мнению, это придает им гносеологическую и аргументационную потенцию.[3; С.220]
Вряд ли с этим тезисом можно согласиться, поскольку ни о какой «... созвучности характеристики уголовно-процессуальных доказательств и правовой характеристики результатов ОРД.», о которой с восторгом пишет автор, не может идти речи. И вот почему. Во-первых, потому что эти два понятия имеют существенное различие и по своей сути, и содержанию, неговоря уже, об их отличие в средствах и методах получения результатов.
В этой связи, вполне справедливо замечание И. Л. Петрухина, который пишет, что «. доказательствами являются не сами по себе оперативные данные, а полученные на их основе или с их помощью сведения, обличенные в процессуальную форму .».[4; С.168]
Говоря о фактическом положении результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, Конституционный Суд РФ, рассматривая жалобу о несоответствии некоторых положений Федерального закона «Об ОРД» Конституции РФ, в своем определении указал на то, что: - «.результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требованиями Закона, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона ...». [5]
К сожалению, законодатель не прислушался данному мнению. Куда более понятным представляются содержание ч.2 ст.11 Закона « Об ОРД», где закреплено, что - «.результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела,
представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом.».
Анализ основных положений Федерального закона «Об ОРД» и норм, закрепленных в п.361 ст.5 и ст.89 УПК РФ убедительно указывает на существования достаточно серьезных противоречий.
1. Результаты ОРД с учетом их природы происхождения, не имеют и не могут иметь статус процессуального доказательства, поскольку изначально они не отвечают требованиям, регламентированным в нормах ст.ст.85-86 УПК РФ. Собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий, но не путем производства оперативно-розыскных мероприятий. Не менее серьезным отличием результатов ОРД от доказательств, выступают средства и методы их получения. Так, согласно ст.4 Закона «Об ОРД» оперативно-розыскная деятельность, наряду с соблюдением конституционных принципов законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, в качестве основополагающих принципов руководствуется принципами соблюдения конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.
Отличительной особенностью обладают и задачи ОРД, к числу которых законодатель отнес:
- «.выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации;
- установление имущества, подлежащего конфискации.» ( ст.2 Закона).
2. Должностные лица, уполномоченные в соответствие с Законом об ОРД, осуществлять оперативно-розыскную деятельность, субъектами собирания доказательств не являются, поскольку таким правом наделены только дознаватель, следователь, прокурор и суд (ч.1, ст.86 УПК). Возложение же, полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовного делу оперативно-розыскные мероприятия не допускается (ч.2, ст.41 УПК РФ).
3. Результаты ОРД, как самостоятельный вид доказательств не указан и в перечне доказательств, закрепленных в ч.2, ст.74 УПК РФ.
4. Каждое доказательство, как это закреплено в ч.1, ст. 88 УПК РФ, подлежит оценки с точки зрения их относимости, допустимости,
достоверности. Результаты же ОРД, как нам представляется, обладают лишь одним из этих свойств - относимостью, поскольку, «.оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена на раскрытие преступления, т.е. получение данных, подтверждающих факт совершения преступления и указывающих на лицо, его совершившее.», на что вполне справедливо указывает и А.С. Шейфер. [6; С. 53] Как уже выше было нами отмечено, из-за своей непроцессуальной природы происхождения, они не могут обладать свойством допустимости поскольку, источники их происхождения, очень часто носят закрытый характер и не могут быть доступны в равной степени для всех участников процесса. Вследствие чего возникают сомнения у участников процесса не только относительно их допустимости, но и достоверности.
В целях устранения существующих правовых коллизий в норме ст.89 УПК РФ, нам представляется важным предложить изменения следующего содержания:
1. Результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, дознавателю, следователю или в суд, в производстве которого находятся материалы проверки сообщения о совершенном преступлении или материалы уголовного дела, на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об ОРД».
2. Результаты оперативно-розыскной деятельности, могут рассматриваться в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;
3. Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с нарушением требований, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые результаты оперативно-розыскной деятельности не имеют юридической силы и не могут быть использованы в уголовном судопроизводстве.
Авторы статьи надеются на то, что высказанные ими предложения, по устранению существующих в уголовно-процессуальном законодательстве правовых коллизий, будут полезны при внесении изменений в вышеуказанные статьи УПК РФ.
Литература:
1. Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учебн.-практ. пособ./ В.А. Лазарева. - М.: Высш. Образование, 2009.
2. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 августа 2004 г. N 41-О04-83СП // Бюллетень Верховного Суда РФ -2006. - № 1. [электронный ресурс]. - режим доступа URL http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=2980 (дата обращения 26.08.2016).
3. Поляков, М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности /М.П. Поляков. - Нижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001.
4. Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч.1. /И.Л. Петрухин.- М.: ТК "Велби", 2005. С. 168
5.Определение Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 г. №18-0 « По жалобе граждан М.Б. Никольской, М.И. Сапронова на нарушения их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности» // Вест. Конституционного Суда РФ 1999. №3. [электронный ресурс]. - режим доступа URL: http://www.antisud.com/lib/index (дата обращения 26.08.2016).
6. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования/ С.А. Шейфер. - М.: Норма, 2009.
Literature:
1. Lazareva V. A. Proof in criminal procedure: учебн. - практ. posob./V. A. Lazareva. - M.: Vyssh. Education, 2009.
2. Determination of Judicial board on criminal cases of the Supreme Court of the Russian Federation of August 18, 2004 N 41-O04-83SP//the Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation - 2006. - No. 1. [electronic resource]. -URL http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=2980 access mode (date of the address 26.08.2016).
3. Polyakov, M.P. Criminal procedure interpretation of results of operational search activities / L. S. Polyakov. - Nizhny Novgorod: Nizhny Novgorod legal academy, 2001.
4. Petrukhin I. L. Theoretical bases of reform of criminal procedure in Russia. P.1. /1. L. Petrukhin. - M.: Shopping mall of a "velba ", 2005. Page 168
5. Determination of the Constitutional Court of the Russian Federation of 04.02.1999 No. 18-0 "According to the claim of citizens of M. B. Nikolskaya, M. I. Sapronova on violations of their constitutional rights separate provisions of the Federal law "About Operational Search Activities"//Vest. Constitutional court of the Russian Federation 1999. No. 3. [electronic resource]. - URL access mode: http://www.antisud.com/lib/index (date of the address 26.08.2016).
6. Sheyfer S.A. Proofs and proof on criminal cases: problems of the theory and legal regulation / S. A. Sheyfer. - M.: Regulation, 2009.
