К ВОПРОСУ О ДИАПАЗОНЕ СУДЕЙСКОГО УСМОТРЕНИЯ: ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.214

РО! 10.23672/р9861-4949-0874-д

Огородникова Нина Владимировна

кандидат юридических наук, доцент,

профессор кафедры уголовного права и криминологии, Кубанский государственный университет kup_kubgu@mail.ru

Полтавец Валерия Владимировна

кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры

уголовного права и криминологии, Кубанский государственный университет руа1еп111 @дтаН.сот

Nina V. Ogorodnikova

Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Professor of the Department Criminal Law and Criminology, Kuban State University kup_kubgu@mail.ru

Valeria V. Poltavets

Candidate of Legal Sciences, Associate Professor, Professor of the Department Criminal Law and Criminology, Kuban State University pvaleril 11 @gmail.com

К вопросу о диапазоне судейского усмотрения: законодательные предпосылки

On the question of the range

of judicial discretion: legislative prerequisites

Аннотация. В статье исследуются вопросы судейского усмотрения и влияния на него законодательного и правоприменительного процессов. Анализируется практика применения уголовного закона, в частности, об ответственности за хищения; формулируется вывод о необходимости ее унификации. Демонстрируется роль интерпретационной практики высших судебных инстанций и пробельность отдельных их рекомендаций. Отмечается значимость для назначения справедливого наказания порядка построения санкций в уголовно правовых нормах. Предлагается авторская дефиниция судебного усмотрения.

Ключевые слова: судейское усмотрение, Верховный Суд, дифференциация ответственности, индивидуализация наказания, санкция, пенализация, мошенничество, квалифицирующие признаки, мелкое хищение.

Annotation. The article examines the issues of judicial discretion and the impact of legislative and law enforcement processes on it. The practice of applying the criminal law, in particular, on responsibility for embezzlement, is analyzed; the conclusion about the necessity of its unification is formulated. The role of the interpretive practice of the highest courts and the gap of some of their recommendations are demonstrated. The importance of the order of constructing sanctions in criminal law norms for the appointment of a fair punishment is noted. The author's definition of judicial discretion is proposed.

Keywords: judicial discretion, Supreme Court, differentiation of responsibility, individualization of punishment, sanction, penalization, fraud, qualifying features, petty theft.

Уголовно-правовая политика, реализуемая на законодательном и правоприменительном уровнях, обязана обеспечить определенный баланс между ними, в том числе, посредством метода дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности.

Первая составляющая этого метода - дифференциация уголовной ответственности - относится к прерогативе законодателя.

Вторая - её индивидуализация - в большей степени, она присуща процессу правоприменения.

Абстрактное описание уголовно-правовых норм как одна из черт, характеризующих романо-гер-манскую правовую семью (в отличие от строго и узко ориентированного подхода к изложению

уголовно-правовых запретов в англо-саксонской правовой семье), предполагает возможность применения различного по объему толкования уголовного закона. Будучи неперсонифицированной, уголовно-правовая норма применима к различным проявлениям девиантного поведения, что, в свою очередь, предопределяет существование судейского усмотрения и в то же время возлагает повышенную ответственность на судейский корпус, обязанного проецировать общие законодательные установки на частные («точечные») казусы. На уровне правоприменения, таким образом, «работает» другая половина метода - индивидуализация уголовной ответственности. Дифференциация, заложенная в уголовный закон (как общее), преломляется к конкретным обстоятельствам совершенного преступления и к конкретной

личности, совершившей преступление (как частное).

Подобный подход:

Во-первых, обусловливает наличие и допустимость в уголовном законе, так называемых, оценочных понятий, наполнять содержанием которые должен правоприменитель. В данном случае возможно говорить о судейском усмотрении в положительном аспекте. «Венцом» такого усмотрения является назначение наказания с соблюдением всех принципов и правил, в первую очередь, на базе правильной квалификации содеянного.

Во-вторых, такой подход, как следствие, требует определенной унификации понимания и применения уголовного закона, чему способствует интерпретационная практика высших судебных инстанций.

В рамках уголовного судопроизводства дискретная деятельность суда нуждается в процессуальном оформлении. Многие положения УПК РФ (ч. 4 ст. 7, ст. 305, 307 УПК РФ и др.), а также, постановлений Пленума Верховного Суда РФ (в дальнейшем - ППВС РФ) обязывают либо настоятельно рекомендуют судам мотивировать принятые решений.

Уголовное судопроизводство напрямую связано с ограничением прав и свобод осужденного, охраной и защитой прав потерпевшего, поэтому важнейшей задачей уголовной политики (в данном контексте, прежде всего, уголовно-процессуальной) выступает недопущение судебного произвола и беззакония, факты которых дают основание констатировать наличие судейского усмотрения и в негативном аспекте. Реализация усмотрения суда должна осуществляться в строго установленных рамках, иметь правовые ограничения, формирующие пределы названной деятельности, определяющие вектор, условия и основания, а также и правила ее осуществления.

Вместе с тем, судебная дискреция - это, прежде всего, право суда на выбор оптимального решения по делу при применении уголовно-правовых норм, что требует, согласно принципу справедливости, безошибочного понимания и соответствующей оценки общественной опасности как деяния, так и деятеля. Однако до сих пор нет ни легальной, ни общепризнанной доктринальной дефиниции судейского усмотрения.

Нами предлагается под судейским усмотрением понимать предоставляемое государством право суда избирать наиболее оптимальное решение по рассматриваемому делу в законодательно установленных рамках с соблюдением требуемой процессуальной формы в соответствии с принципами, целями и задачами уголовного права, с учетом конкретных обстоятельств дела и личности виновного.

В уголовно правовой доктрине называются следующие причины судейского усмотрения:

- динамизм условий существования современного общества, усложняющий создание долго-

временно действующих в неизменном виде норм права;

- большое разнообразие жизненных явлений и индивидуальная неповторимость некоторых из них;

- дефекты законодательной техники; нецелесообразность в ряде случаев формулирования в законодательстве абсолютно-определённых норм [1, с. 8].

Уголовный закон как инструмент уголовно-правовой политики, и практика его применения предопределяют, как уже было отмечено, частое использование судейского усмотрения в ходе уголовного судопроизводства. Однако это может быть и «звонком законодателю», показателем необходимости коррекции Уголовного кодекса по причине пробельности и (или) рассогласованности его норм. Такой своеобразный «посыл» адресату со стороны правоприменителей требует наличия достаточно высокого уровня профессио-н ал изма и правосознания последних.

Поскольку судейское усмотрение возможно как в рамках охранительной уголовно-правовой нормы-предписания, так и регулятивной нормы, содержание, основания и порядок их применения должны быть понятны и точно изложены. От этого зависит качество правоприменительной деятельности и унификация судебной практики, а соответственно, и эффективность последней.

В теории уголовного права отмечается, что снижение роли и значения судейского усмотрения напрямую зависит от соблюдения правил законодательной техники [1, с. 8-9], то есть, качество правоприменительной деятельности обусловлено наличием четко сформулированных, ясных и однозначно понимаемых правил квалификации преступлений и назначения наказания.

Говоря об отсутствии «единого свода» правил квалификации преступлений, трудно переоценить значение интерпретационной практики Конституционного и Верховного судов РФ, решения которых компенсируют имеющуюся в настоящее время регулятивную недостаточность уголовного закона. Рекомендации, правовые позиции названных инстанций, большей частью содержащиеся в ППВС РФ, позволяют составить правильное представление о содержании уголовного закона, о векторе развития криминализационной и пенализационной политики и, в целом, способствуют единообразному применению уголовного закона, формализации объективно заложенных в него оценочных признаков и понятий.

Подобная роль высших судебных инстанций (а равно - судов и менее высокого ранга) требует, в свою очередь, от них единообразного толкования закона в аналогичных или сходных ситуациях. Однако наряду с тщательно продуманными и обоснованными выводами и рекомендациями по вопросам применения уголовного закона, нередко можно увидеть различный (а, порой, и совершенно противоположный) подход к оценке и, соответственно, решению одинаковых ситуаций.

В качестве иллюстрации можно привести позицию указанных судов о содержании такого часто встречающегося квалифицирующего признака, как совершение преступления с использованием служебного положения. Тот или иной дифференцирующий уголовную ответственность признак (как квалифицирующий, так и привилегирующий) должен быть единообразно истолкован, независимо от описания состава преступления, в который он включен. Тем более, такое одинаковое наполнение (содержание) анализируемого оценочного признака (собственно, как и любого другого) должны демонстрировать судебные инстанции, когда речь идет об одном и том же составе преступления, в данном конкретном случае - о мошенничестве.

Наличие данного квалифицирующего признака позволяет говорить о двуобъектности состава мошенничества, когда наряду с основным непосредственным объектом - отношениями собственности - появляется дополнительный непосредственный объект, поскольку под угрозу причинения вреда поставлены иные, неоднородные общественные отношения, что существенным образом влияет, в первую очередь, на квалификацию преступления. Анализируемое отягчающее обстоятельство в статусе дифференцирующего ответственность, «оттеняя» криминообразующие признаки, формирует в единстве с ними сложный состав преступления, определяя совокупную повышенную степень общественной опасности этого деяния и, как следствие, иную степень его пенализации.

Так, в определении от 11 апреля 2019 г. № 865-О Конституционный Суд РФ, рассматривая приговор Калининского районного суда Санкт-Петербурга от 16.08.2017 г., согласился с применением ч. 3 ст. 159 УК РФ и со справедливостью назначенного виновной наказания в виде одного года шести месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком один год без штрафа и ограничения свободы, но с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать на государственной службе должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок два года. Следует отметить, что размер фактически причиненного вреда составил 272 руб. (в ценах 2013 года). При этом и потерпевший не считал, что ему был причинен какой-либо вред [2].

В то же время, согласно определению Судебной коллеги по уголовным делам Верховного Суда РФ № 15-УДП 20-7-КУ-1, совершение мошенничества при получении выплат с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 1592 УК РФ) с учетом конкретных обстоятельств дела, незначительного материального ущерба в размере 10066 руб. (что в 37 раз выше предыдущего размера ущерба!), полностью возмещенного на стадии предварительного следствия, не исключает возможность применения ч. 2 ст. 14 УК РФ [3, с. 57], что позволило не привлекать виновного к уголовной ответственности.

Подобные разночтения вносят сумятицу в правоприменительную деятельность и не корреспондируются к тому же с положениями о мелком

хищении (ст. 7.27 КоАП РФ). Недостаточная определенность ч. 2 ст. 14 УК РФ (а точнее достаточная неопределенность), отсутствие законодательного закрепления правил применения нормы о малозначительности деяния на практике приводит к неоправданно широким пределам судебной дискреции. Наличие квалифицирующего признака при хищении в одном случае не исключает возможности избежать уголовной ответственности, в другом - при ничтожном размере причиненного ущерба влечет кумулятивное наказание в виде лишения свободы с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать на государственной службе должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок два года.

Учитывая злободневность вопроса, Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 22 от 29.06.2021 г. в п. 25.4 подчеркнул возможность применения ч. 2 ст. 14 УК РФ при совершении хищения, формально содержащего квалифицирующие признаки. В таком случае судам следует учитывать совокупность таких обстоятельств, как степень реализации преступных намерений, размер похищенного, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, характер обстоятельств, способствовавших совершению деяния [5].

Как нам представляется, подобная «вольница» скорее внесет еще больший разнобой в судебную практику, нежели будет способствовать единому понимаю и применению уголовного закона. Следует заметить, что в приведенных положениях отсутствуют рекомендации относительно формализации такого рода оценочных признаков. Приведенные разъяснения Верховного Суда РФ породили ряд вопросов, в первую очередь, пожалуй, о допустимости сочетания нескольких квалифицирующих признаков. Далее вопрос дробится на частности: идет ли речь о признаках, указанных в одном квалифицированном составе или возможно распространить это разъяснение на признаки разных степеней, какова максимальная допустимость количества признаков (не более двух, трёх); качественного их содержания (относящихся к характеристике только одного из элементов состава преступления или нескольких) и т.д.

Позиция Пленума Верховного Суда РФ имеет очень важное значение для унификации практики, однако, в рассматриваемом случае необходимо решение на законодательном уровне, заключающееся, как минимум, в конкретизации института малозначительности деяния (формализации в некоторой степени положений, содержащихся в ч. 2 ст. 14 УК РФ).

В контексте рассматриваемого вопроса о судейском усмотрении, его допустимом диапазоне, нельзя не отметить роль санкций уголовно-правовых норм, их наполняемости содержанием, которое должно соответствовать характеру и степени общественной опасности содеянного и одновременно коррелироваться с санкциями других норм уголовного закона (при этом посредством относительно-определенных санкций должен быть заложен определенный простор для индивидуализации уголовной ответственности).

Анализ динамики уровня наказуемости подтверждает потребность (де)пенализационной политики в дальнейшем совершенствовании. Так, сложно согласиться, в частности, с необоснованно широкими пределами наказания, предусмотренного ч. 2 ст. 201 и ч. 2 и 3 ст. 285 УК РФ, согласно которым, лишение свободы может варьироваться от 2 месяцев до 10 лет. Приведенный пример не единичен (большей частью исследователи обращаются к санкции, установленной в ч. 4 ст. 111 УК РФ). Квалифицирующие признаки I, II, III (и далее) степеней, формирующие содержание ч. 2, 3, 4 (и далее) в тех или иных статьях, должны влечь изменение не только верхних, но и нижних пределов типового наказания, либо возможность применения более строгих видов наказаний. При существующей вариативности санкций нередки случаи, когда за более тяжкое преступление возможно применение наказания, менее строгого, чем предусмотрено за совершение преступления, предусмотренного в основных или менее квалифицированных составах преступлений.

Содержание оценочных понятий в качестве как криминообразующих, так и дифференцирующих признаков составов преступлений, а также, отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств, определяется правосознанием судьи, что нередко негативно сказывается на применении, в частности, специальных правил назначения наказания. Например, отсутствие достаточно четкой и понятной формулировки п. «к» ч. 1 ст. 61 УК, затрудняет использование ч. 1 ст. 62 УК РФ. В связи с чем Верховный Суд РФ в обзоре судебной практики вынужден уточнять, что по смыслу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ применение льготных правил назначения наказания может иметь место в случае, если имущественный ущерб и моральный вред

Литература:

1. Грачева Ю.В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм: проблемы законотворчества, теории и практики : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. 38 с.

2. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сеземиной Ольги Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью третьей статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 865-О // СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consult-ant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB&n=5 80680#018324651825197003

3. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2021. № 5. С. 57-58.

4. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ

2020. № 4 // Бюллетень Верховного Суда РФ.

2021. № 5. С. 28-30.

5. О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации 29 июня 2021 г. № 22. URL : https://www.vsrf.ru/ documents/own/30189

возмещены потерпевшему исключительно в полном объеме. Частичное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч.

2 ст. 61 УК РФ.

При этом действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (оплата лечения, оказание какой-либо помощи потерпевшему, принесение извинений и др.), как основание для признания их обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в любом случае должны быть соразмерны характеру общественно опасных последствий, наступивших в результате совершения преступления (Постановление Президиума Верховного Суда РФ № 131-П20ПР) [4, с. 28-30].

В заключении следует подчеркнуть, что судебная дискреция, безусловно, объективно необходима в практической деятельности. Негативным проявлениям судейского усмотрения, иногда граничащим со вседозволенностью, возможно противостоять совокупными законодательными и правоприменительными усилиями посредством:

1) соблюдения баланса между допустимостью оценочных признаков в уголовно-правовых нормах и их достаточной определенностью;

2) легального либо единообразного судебного толкования таковых признаков;

3) сбалансированности существующих санкций.

И, напоследок, следует вспомнить слова Френсис Бэкона: «Судьи должны помнить, что их дело -истолковать закон, а не даровать его».

Literature:

1. Gracheva Yu.V. Judicial discretion in the implementation of criminal law norms: problems of lawmaking, theory and practice : autoref. dis.....doctor

of law. M., 2002. 38 p.

2. On the refusal to accept the complaint of citizen Cesemi Olga Mikhailovna about the violation of her constitutional rights by part three of article 159 of the Criminal Code of the Russian Federation: Definition of the Constitutional Court of the Russian Federation of April 11, 2019 № 865-O // SPS «ConsultantPlus». URL : http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi? req=doc&base=ARB&n=580680#018324651825197

003

3. Bulletin of the Supreme Court of the Russian Federation. 2021. № 5. P. 57-58.

4. Review of judicial practice of the Supreme Court of the Russian Federation 2020. № 4 // Bulle-shadow of the Supreme Court of the RF. 2021. № 5. P. 2830.

5. On amendments to certain decisions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on criminal cases: Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on June 29, 2021 № 22. URL : https://www.vsrf.ru/docu-ments/own/30189