К ПРОБЛЕМЕ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ВОЕННОСЛУЖАЩЕГО ЗА ИСПОЛНЕНИЕ НЕЗАКОННОГО ПРИКАЗА (РАСПОРЯЖЕНИЯ): ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ Текст научной статьи по специальности «Право»

ТЕОРИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА

БЕЛИК Юлия Святославовна,

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права и процесса Уральского института управления РАНХиГС

при Президенте РФ, e-mail: belik.yulya@yandex.ru

АНДРЕЕВ Александр Сергеевич,

аспирант кафедры уголовного права и процесса Уральского института управления РАНХиГС при Президенте РФ,

e-mail: andreev39910141@gmail.com

К ПРОБЛЕМЕ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ВОЕННОСЛУЖАЩЕГО ЗА ИСПОЛНЕНИЕ НЕЗАКОННОГО ПРИКАЗА (РАСПОРЯЖЕНИЯ): ОТЕЧЕСТВЕННЫЙ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Аннотация. В данной статье обоснована важность постулата о единоначалии в рамках любых отношений, базирующихся на началах субординации. Особенное звучание данная идея приобретает в контексте военной службы применительно к вопросу о выполнении подчиненным незаконного приказа. Отмечается проблематичность выявления факта осведомленности исполнителя относительно преступного характера адресованного ему приказа. Посредством обращения к международному опыту приводится перечень военных преступлений, в отношении которых априори недопустима ссылка к следованию приказу начальника как обстоятельству, исключающему уголовную ответственность.

Ключевые слова: неисполнение приказа, воинская часть, военнослужащий, командир (начальник), государственные интересы, интересы воинской службы, принцип единоначалия, воинская дисциплина, Устав внутренней службы Вооруженных сил РФ, Устав Нюрнбергского трибунала.

BELIK Julia Svyatoslavovna,

PhD in law, assistant professor, Associate Professor, Department of Criminal Law and Procedure Ural Institute of Management, Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation

ANDREEV Alexander Sergeevich,

Postgraduate student of the Department of Criminal Law and Procedure Ural Institute of Management, Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation

TO THE PROBLEM OF CRIMINAL LIABILITY OF A SERVICEMAN FOR THE EXECUTION OF AN ILLEGAL ORDER (ORDER): RUSSIAN AND INTERNATIONAL EXPERIENCE

Annotation. This article substantiates the importance of the postulate of unity of command within any relationship based on the principles of subordination. This idea acquires a special sound in the context of military service in relation to the issue of the execution of an illegal order by a subordinate. It is noted that it is problematic to identify the fact that the executor is aware of the criminal nature of the order addressed to him. By referring to international experience, a list of war crimes is provided, in respect of which a priori reference to following the order of the chief as a circumstance precluding criminal liability is unacceptable.

DOI: 10.24412/2224-9125-2022-8-97-102 NIION: 2022-0079-8/22-085 MOSURED: 77/27-025-2022-08-085

Key words: non-execution of an order, military unit, serviceman, commander (chief), state interests, interests of military service, principle of unity of command, military discipline, The Charter of the Internal Service of the Armed Forces of the Russian Federation, Charter of the Nuremberg Tribunal.

Необходимо отметить, что истоки нормативного (просоциального) или ненормативного (асоциального/антисоциального) поведения человека относятся к уровню сформирован-ности его правосознания [5], что является отдельной проблемой, заслуживающей самого тщательного изучения, не являющейся, однако, предметом нашего исследования в данной работе.

Вместе с тем, считаем целесообразным подчеркнуть тот факт, что неукоснительное следование военнослужащим распоряжению, поступившему от командира (начальника), формирует стержневой компонент единоначалия, являющегося, в свою очередь, сущностным ядром системы Вооруженных Сил Российской Федерации и фундаментом, на котором базируются все взаимоотношения в данной сфере.

Изложенное лишь подкрепляется положениями ст. 30 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (далее - УВС ВС РФ), в которых под императивный запрет поставлена сама возможность обсуждения приказа, а его неисполнение отнесено к разряду уголовно наказуемых деяний [8].

И хотя данные постулаты кажутся незыблемыми аксиомами, не подлежащими оспариванию, в действительности весьма неоднозначную оценку получает вопрос о квалификации выполнения военнослужащим приказа своего начальника, имеющего противоправный характер. Данная проблема имеет и другие смысловые грани. В частности, правомочен ли подчиненный на отказ от выполнения незаконного приказа своего командира?

Через призму критического восприятия также анализируется проблема допустимости информирования военнослужащим своего начальника, отдавшего ему приказ, о его незаконном характере, с последующим донесением данной информации вышестоящему руководству [3].

Идет ли здесь речь о реальных правовых основаниях или же данные положения являются порождением деформации процессов демократизации, которыми затронуты все институциональные формирования государства, включая Вооруженные Силы?

Обратимся к ключевому вопросу о том, возлагает ли государство на военнослужащего обязанность по исполнению незаконного приказа. Здесь достаточно обратиться к положениям ст. ст. 30, 31, 38-41 УВС ВС РФ. Обобщенный анализ

указанных статей позволяет тезисно выделить следующее:

• военнослужащий не может быть адресатом приказов и распоряжений, которые абстрагированы от служебной сферы или нацелены на нарушение законодательных предписаний;

• в остальном же приказ командира (начальника) должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок.

Анализ обозначенных выше нормативных положений дает основания для вывода о невозможности дачи незаконного приказа, в принципе, в силу торжества презумпции их законности и согласованности со служебными интересами.

Данная логика пронизывает все содержание таких ключевых актов в сфере служебной деятельности военнослужащих как Федеральный закон Российской Федерации «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г., запрещающий отдавать заведомо незаконные приказы [11]; Федеральный закон Российской Федерации «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г. (в ст. 26 поставлен акцент на беспрекословном следовании подчиненным адресованному ему приказу командира [12]) и иные. Однако, реальное положение дел в данной сфере доказывает обратное, и незаконные приказы имеют место в повседневной деятельности субъектов военно-служебных отношений.

Указанные законы не содержат какого-либо алгоритма действий военнослужащего в случае поступления в его адрес приказа, идущего вразрез с нормативными положениями и интересами воинской службы. Это неизбежно заставляет резюмировать, что военнослужащий при получении любого приказа обязан его беспрекословно выполнить, точно и в срок. Лишь в данной ситуации он застрахован от рисков нарушения российского законодательства и императивов общевоинских уставов.

Вместе с тем, именно данный подход является единственным способом реального осуществления на практике принципов единоначалия и субординации, и последствия наделения военнослужащего спектром правомочий по оценке адресованного ему приказа сообразно своим представлениям о целесообразности, справедливости неизбежно бы деструктивно отразились на всей системе военной службы, в целом, и подорвали бы ее априорные основы.

Изложенная позиция также логически вытекает из смысла законодательных положений о том, что бремя ответственности за законный

характер отдаваемых приказов возложено именно на начальника.

Обратимся к ст. 38 УВС ВС РФ, где указано, что начальник, перед тем как отдать приказ, должен скрупулезно установить его согласованность с требованиями законодательных актов и воинских уставов. Им должна быть всестороннее проанализирована окружающая обстановка и обеспечены все условия для реального и полного претворения данных им распоряжений в объективную действительность.

Именно командир ответственен за правомерность адресованного приказа; за его соответствие сфере его компетенции и за обеспечение всех требуемых условий для его надлежащего исполнения. В конечном счете, именно он является субъектом юридической ответственности (в том числе, уголовно-правовой) за незаконный характер отданного подчиненному приказа.

Как видится, причина сложившихся противоречий по вопросу об обязанности выполнения военнослужащим незаконного приказа кроется в нормативной конструкции ст. 42 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) руководству [7о]. Часть первая данной статьи отрицает преступность действий подчиненного в рамках исполнения императивного для него приказа при наступлении вследствие их совершения вредоносных последствий.

В свою очередь, далее, в ч. 2 анализируемой статьи содержится правило о привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, без каких-либо изъятий. При этом также закреплено положение об исключении уголовной ответственности в случае отказа лица от исполнения заведомо незаконного приказа или распоряжения [2].

Как можно заключить, в части первой ст. 42 красной нитью следует правило, установленное ранее указанными законодательными актами, об исключении возможности привлечения к ответственности исполнителя приказа (военнослужащего, занимающего подчиненное положение) при исполнении обязательного для него приказа начальника. Именно на последнем сосредоточена вся ответственность за законность приказа и итоги его исполнения.

Наибольший интерес представляет часть вторая ст. 42 УК РФ, и ключевыми являются фразы об умышленном характере совершаемого преступления и заведомо незаконном характере приказа.

Так или иначе, вся суть данной конструкции сводится к фактору осознанности [4] самим военнослужащим незаконности отдаваемого ему приказа. Если, отдавая себе отчет в том, что, выполняя его, он совершает преступление, подчинен-

ный, тем не менее, осуществляет данные действия, он привлекается к уголовной ответственности без каких-либо изъятий вместе с начальником.

Отметим, что истоки исполнения приказа как обстоятельства, исключающего преступность деяния согласно положениям российского законодательства, заложены в международных правовых постулатах, где наибольшую огласку получили материалы условно именуемого «Нюрнбергского наследия».

Как известно, в рамках данного процесса в отношении нацистских преступников была сформулирована позиция стороны защиты, базирующаяся на том, что все их действия (речь идет о жестоких преступлениях против человечности, военных преступлениях и актах агрессивной войны) были обусловлены лишь беспрекословным подчинением приказам своего руководящего корпуса или правительства Третьего Рейха.

Именно Устав Нюрнбергского трибунала и его Приговор стали первыми источниками, в которых было объективировано общеобязательное правило о том, что исполнитель не освобождается от уголовной ответственности за исполнение преступного приказа, хотя это и может выступать фактором, подлежащим учету при решении вопроса о смягчении наказания руководству [1].

В последующем, позиция о недопустимости апеллирования к незаконному (преступному) приказу была отражена в обширном спектре документов, как международного уровня (например, в ст. 6 Устава Международного трибунала по Руанде от 8 ноября 1994 г. [9]), так и в рамках национального уголовного законодательства многих стран.

Хотелось бы отметить рациональную позицию, выраженную в зарубежной доктрине, о том, что придание приказам руководства силы абсолютных реабилитирующих факторов было бы самым нелепым решением законодателя, поскольку при таком подходе ответственным за всю совокупность совершенных преступлений стал бы ключевой субъект военной иерархии в лице Верховного Главнокомандующего [14].

Ввиду того, что в России вряд ли уместно вести речь о наличии устоявшейся практики правоприменения по анализируемому вопросу и неясности относительно субъективной составляющей, в контексте осознания военнослужащим незаконности адресованного ему приказа, целесообразен учет правового опыта международных уголовных трибуналов.

Наиболее проблематичным на практике является вопрос о том, осознавалось ли исполнителем указанное обстоятельство, имеющее ключевое значение [6].

В данном аспекте хотелось бы указать, что международные правовые положения, равно как решения международных трибуналов по бывшей Югославии и Руанде буквально пронизаны идеей об априорной очевидности преступного характера приказа о совершении преступлений против человечности и актов геноцида, ввиду чего постановка вопроса об обосновании непонимания данного обстоятельства исполнителем лишена рационального начала.

В то же время, данный вывод абстрагирован от военной сферы, которая обладает яркой спецификой, ввиду чего особое значение имеют те решения международных трибуналов, где акцентируется внимание на очевидности противоправности деяний, совершаемых в контексте вооруженных противостояний.

Обращаясь к данным решениям, можно заметить, что в них тезисно обозначены конкретные деяния, квалифицируемые как военные преступления, применительно к которым недопустима ссылка на исполнение приказа как обстоятельство, нивелирующее преступный характер совершенного.

В контексте наилучшего понимания вопроса об априорной преступности деяний, совершаемых военнослужащим во исполнение приказа, обозначим их:

• убийство захваченных участников оппозиционных вооруженных сил и/или гражданских лиц на оккупированной территории;

• пытка в отношении плененных участников вооруженных групп и/или представителей гражданского населения (принимается во внимание весь спектр сопутствующих обстоятельств (контекст причинения болевых ощущений, применяемый инструментарий, физическое состояние жертвы и т.д.;

• жестокое обращение с плененными участниками вооруженных групп и/или представителями гражданского населения (имеется в виду предоставление недостаточного питания, ненадлежащего медицинского обслуживания и условий удовлетворения базовых физиологических потребностей человека);

• умышленное причинение серьезных телесных повреждений или ущерба здоровью;

• взятие заложников из числа участников вооруженных групп и/или представителей гражданского населения;

• сексуальные действия насильственного характера;

• использование в вооруженном конфликте «неизбирательного» вида оружия, военной техники и иных средств в целях причинения вреда неприятелю, если итогом применения данного средства могут стать «излишние» страдания или повреждения;

• умышленные нападения на гражданское население (запрет на данные действия трактуется как непререкаемый абсолют, умаление которого не может объясняться никакими нуждами военного характера);

• нападение на незащищенные и не являющиеся военными целями населенные пункты или здания, или их обстрел с применением любых средств.

Согласно указанным решениям, речь идет о наступлении таких вредоносных последствий, ввиду которых на организм человека, его внешний вид или эмоциональный фон оказывается сильное деструктивное влияние. При этом указанный вред должен препятствовать человеку в его нормальной, полноценной жизнедеятельности на протяжении длительного времени.

Принимая во внимание то, что указанные решения международных трибуналов имеют правовое значение для России, укажем, что преступность обозначенных деяний всегда очевидна для исполнителя, и его апеллирование к приказу своего руководителя в данном аспекте не представляется допустимым.

В остальном же, в любом случае, при наличии каких-либо сомнений относительно сути отданного приказа и его правомерности, они должны быть истолкованы в пользу подчиненного, что закономерно следует из общей ответственности за это самого начальника, равно как из фактора отсутствия у подчиненного всей информации, требуемого для решения вопроса о правомерности полученного приказа. На законодательном уровне возможность по предварительному сбору и анализу таких данных у него отсутствует, и военнослужащий должен незамедлительно и беспрекословно выполнить адресованный ему приказ [13].

Таким образом, складывается дуалистичная ситуация:

1. с одной стороны, обязанность военнослужащего по исполнению поступившего в его адрес приказа имеет абсолютный характер;

2. вместе с тем, военнослужащий, будучи, прежде всего, гражданином государства, должен неукоснительно следовать предписаниям уголовного законодательства, воздерживаясь от становления на преступный путь, как по приказу, так и в его отсутствие.

Налицо коллизия двух разновекторных обязанностей.

Преодоление данной проблемы, по мнению некоторых исследователей, должно осуществляться с опорой на институт крайней необходимости. В данном случае, имеются в виду ситуации, когда подчиненный осведомлен о преступности отдаваемого приказа (что зачастую никак не

конспирируется и обосновывается начальником тем, что ответственным лицом остается он).

При отсутствии у военнослужащего каких-либо альтернативных моделей поведения, кроме исполнения незаконного приказа, его действия должны быть такими, чтобы наступивший вред был менее значительным при сопоставлении с тем, который был бы причинен при его ином поведении.

Рациональность этого предложения сомнительна. Как видится, такая дилемма вовсе не должна иметь место, и подчиненный, ни при каких условиях, не должен следовать незаконному приказу.

В данном отношении иллюстративно выражение авторитетного отечественного юриста В.Д. Спасовича, считающего, что в социуме нет властей безусловного типа, влекущих трансформа-

цию мыслящих индивидов в бессмысленные машины. Любая власть зиждется на своем правовом базисе и легальных границах функционирования.

Если уполномоченный субъект превышает пределы своей компетенции и отдает явно незаконный приказ, подчиненный не обязан его исполнять. Если же он поступит иначе, то вступает в свои законные права механизм юридической ответственности [10].

В целях нивелирования выявленных противоречий между ст. 42 и ст. 332 УК РФ и гармонизации правоприменительной практики видится необходимым дополнить ст. 332 УК РФ примечанием следующего содержания: «Неисполнение подчиненным заведомо незаконного приказа начальника исключает его уголовную ответственность».

Список литературы:

[1] Блинников В.А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. - М.: Юрлитинформ, 2014. - 436 с.

[2] Котов С.В., Троицкий Н.С. Исполнение приказа при совершении военных преступлении: об использовании международного опыта в российском уголовном праве // Гуманитарные и юридические исследования. - 2021. - № 14. - С.57-68.

[3] Ляскало А.Н. Военно-уголовное право. - М.: РГУП, 2020. - 654 с.

[4] Морозов А.В. Понимание природы психических процессов в отечественной психологической науке //Научный поиск. - 2015. - № 3.3. - С. 67-70.

[5] Морозов А.В. Психология анормальных социальных проявлений в современном обществе как дефект правосознания // Юридическая психология. - 2006. - № 1. - С. 10-14.

[6] Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М.: Проспект, 2018. -

675 с.

[7] Уголовное право России. Части Общая и Особенная / под ред. А.И. Рарога. - М.: Волтерс Клу-вер, 2021. - 968 с.

[8] Указ Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495 «Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации от 19 ноября 2007 г. - № 47 (часть I). - Ст. 5749.

[9] Устав Международного трибунала по Руанде от 8 ноября 1994 г. // [Электронный ресурс]. Режим доступа: https://base.garant.ru/2540764/ (дата обращения: 20.07.2022).

[10] Учебник уголовного права / сост. В.Д. Спасович. - СПб.: тип. И. Огризко, 1863. - 564 с.

[11] Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г// Собрание законодательства Российской Федерации от 30 марта 1998 г. - № 13. - Ст. 1475.

[12] Федеральный закон «О статусе военнослужащих» от 27 мая 1998 г // Собрание законодательства Российской Федерации от 1 июня 1998 г. - № 22. - Ст. 2331.

[13] Щелконогова E.B. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: природа, система, квалификация. - М.: Юрлитинформ, 2015. - 176 с.

[14] Cassese A., Gaeta P., Baig L., Fan M., Gosnell C., Whiting A. Cassese's International Criminal Law. - Oxford University Press, 2013. - 321 р.

Spisok literatury:

[1] Blinnikov V.A. Obstoiatel'stva, iskliuchaiushchie prestupnost' deianiia, v ugolovnom prave Rossii. -M.: lurlitinform, 2014. - 436 s.

[2] Kotov S.V., Troitskii N.S. Ispolnenie prikaza pri sovershenii voennykh prestuplenii: ob ispol'zovanii mezhdunarodnogo opyta v rossiiskom ugolovnom prave // Gumanitarnye i iuridicheskie issledovaniia. - 2021.

- № 14. - S. 57-68.

[3] Liaskalo A.N. Voenno-ugolovnoe pravo. - M.: RGUP, 2020. - 654 s.

[4]MorozovA.V. Ponimanieprirodypsihicheskih processov votechestvennojpsihologicheskojnauke// Nauchnyj poisk. - 2015. - № 3.3. - S. 67-70.

[5]MorozovA.V. Psihologiyaanormal'nyh social'nyhproyavlenijvsovremennom obshchestve kakdefekt pravosoznaniya // Yuridicheskaya psihologiya. - 2006. - № 1. - S. 10-14.

[6] Naumov A.V. Rossiiskoe ugolovnoe pravo. Obshchaia chast'. Kurs lektsii. - M.: Prospekt, 2018. -

675 s.

[7] Ugolovnoe pravo Rossii. Chasti Obshchaia i Osobennaia /pod red. A.I. Raroga. - M.: Volters Kluver, 2021. - 968 s.

[8] Ukaz Prezidenta RF ot 10 noiabria 2007 g. № 1495 «Ob utverzhdenii obshchevoinskikh ustavov Vooruzhennykh Sil Rossiiskoi Federatsii» // Sobranie zakonodatel'stva Rossiiskoi Federatsii ot 19 noiabria 2007 g. - № 47 (chast' I). - St. 5749.

[9] Ustav Mezhdunarodnogo tribunala po Ruande ot 8 noiabria 1994 g. // [Elektronnyi resurs]. Rezhim dostupa: https://base.garant.ru/2540764/(data obrashcheniia: 20.07.2022).

[10] Uchebnik ugolovnogo prava / sost. V.D. Spasovich. - SPb.: tip. I. Ogrizko, 1863. - 564 s.

[11] Federal'nyi zakon «O voinskoi obiazannosti i voennoi sluzhbe» ot 28 marta 1998 g // Sobranie zakonodatel'stva Rossiiskoi Federatsii ot 30 marta 1998 g. - № 13. - St. 1475.

[12] Federal'nyi zakon «O statuse voennosluzhashchikh» ot 27 maia 1998 g // Sobranie zakonodatel'stva Rossiiskoi Federatsii ot 1 iiunia 1998 g. - № 22. - St. 2331.

[13] Shchelkonogova E.B. Obstoiatel'stva, iskliuchaiushchie prestupnost' deianiia: priroda, sistema, kvalifikatsiia. - M.: Iurlitinform, 2015. - 176 s.

[14] Cassese A., Gaeta P., Baig L., Fan M., Gosnell C., Whiting A. Cassese's International Criminal Law.

- Oxford University Press, 2013. - 321 p.