CC BY
413
Вестник СПбГУ. Сер. 14. 2014. Вып. 4
И. О. Михайлов
К ПОНЯТИЮ ИНВЕСТИЦИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
В настоящей работе рассматриваются вопросы экономической и правовой сущности инвестиционного соглашения. Затрагиваются различные подходы к определению инвестиционного соглашения доктриной, законодательством и судебной практикой.
Ключевые слова: инвестиционное соглашение, природа инвестиционного соглашения, инвестиционное правоотношение.
I. O. Mikhaylov
AS TO THE CONCEPT OF AN INVESTMENT AGREEMENT
This paper deals with economic and legal essence of investment agreements. It covers various aspects of the definition of an investment agreement in doctrine, legislation and court practice.
Keywords: investment agreement, essence of investment agreement, investment legal relation.
Современная экономика России не может правильно развиваться без надлежащего правового регулирования в таких сферах деятельности, как инвестирование.
Зарубежное законодательство давно использует различные правовые конструкции и механизмы регулирования инвестиционных отношений, что определенным образом сформировало стабильность и понимание процесса инвестиционной деятельности за рубежом. Так, в качестве примера можно привести отдельные предпосылки возникновения первых инвестиционных правоотношений в различных зарубежных странах.
Появление самого термина «инвестиции» можно отнести к началу XVIII в. В этот период шотландские инвесторы стали приобретать фермерские земли на американском западе с целью будущего обогащения и заложили тем самым основу для становления и развития примитивного и достаточно рискованного на то время рынка Америки.1
В 1822 г. король Бельгии Вильям I создал первый, как сейчас принято называть, инвестиционный траст, который был зарегистрирован в Брюсселе и позволил осуществлять инвестиции посредством предоставления займов иностранным государ-ствам.2
Основу инвестиционного законодательства США составляют, как правило, Законы о ценных бумагах 1933 г. и о фондовых биржах 1934 г.3
В других странах аналогичным образом законодательство о рынке ценных бумаг в основном входит в состав инвестиционного законодательства, поскольку вложения в ценные бумаги более распространены (финансовые инвестиции), чем
Михайлов Игорь Олегович — аспирант, Санкт-Петербургский государственный университет, Российская Федерация, 199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., 7/9; [email protected]
Mikhaylov Igor Olegovich — post-graduate student, St. Petersburg State University, 7/9, Universitetskaya nab., St. Petersburg, 199034, Russian Federation; [email protected]
1 Мороз С. П. Инвестиционное право. Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. Алматы, 2006. С. 46.
2 Там же.
3 Там же. С. 47.
54
инвестиции в материальные и нематериальные активы (реальные инвестиции), т. е. в форме капитальных вложений.
Несмотря на то что в России появились первые законодательные акты, регулирующие порядок предоставления участков недр для разведки и добычи полезных ископаемых еще в середине XVII в.,4 своего развития и сформировавшейся практики инвестиционные отношения не имеют до сих пор.
В настоящее время иностранные и российские инвесторы боятся вкладывать средства из-за отсутствия гарантий и, к сожалению, печального опыта прошлого российской действительности. Достаточно вспомнить ситуацию, когда British Petro-leumplc в 1997 г. выкупила часть пакета акций нефтяной компании ОАО «Сиданко». Спустя некоторое время компания ОАО «Сиданко» разорилась, а права инвестора остались незащищенными. Кроме того, финансовый кризис 1998 г. серьезно подорвал доверие инвесторов.5
Таким образом, инвестирование в российскую экономику вызывает массу вопросов и у иностранных, и у российских инвесторов. Подобное отношение вызвано, как правило, недостаточным правовым регулированием инвестиционных отношений в различных отраслях экономики.
Сегодня российская экономика нуждается в инвестиционной поддержке, однако несовершенство действующего законодательства не дает возможности ее развитию.
С целью дальнейшего исследования понятия «инвестиционное соглашение» при рассмотрении отдельных вопросов в настоящей работе автором будут использоваться как синонимы термины «инвестиционное соглашение», «инвестиционный договор», «инвестиционный контракт».
Экономическая сущность инвестиционного соглашения
С целью определения понятия «инвестиционный договор», прежде всего, необходимо раскрыть его экономическую сущность.
Посредством заключения инвестиционного договора инвестиционные правоотношения становятся наиболее определенными: устанавливается субъектный состав, формируется направленность экономической деятельности, закрепляются права и обязанности участников инвестиционных отношений, установлены виды инвестирования и т. п.
Инвестиционный договор является регулятором инвестиционных отношений, инвестиционной деятельности, поэтому экономическая сущность инвестиционного договора будет вытекать непосредственно из понятия экономического содержания инвестиций, инвестиционной деятельности.
Инвестиционные отношения — это общественные отношения, сложившиеся при осуществлении инвестиционной деятельности.
Согласно Федеральному закону «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон о капитальных вложениях) инвестиционная деятельность — вложение инвестиций
4 Штоф А. Горное право. СПб., 1986. С. 18-20.
5 Billings R. Why business fails in Russia // International Lawyer. 2001. Vol. 35. N 1. P. 123-126.
55
и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.6
В вышеуказанном определении закреплен термин «инвестиции», который определяется Законом о капитальных вложениях. Инвестиции — это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.7
Инвестиции не имеют своего единого понимания в доктрине. Например, Дж. Фридман понимает инвестиции (investment) как вложение денежных средств для извлечения доходов или прибыли; собственность, приобретенную для извлечения доходов или прибыли.8 По мнению Х. Г. Лоббеса, инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем потребляет.9 Дж. Кейнс определяет инвестиции как прирост ценности капитального имущества независимо от того, состоит последнее из основного, оборотного или ликвидного капитала.10
Существует также мнение, подкрепленное различными толковыми словарями, что инвестиции — это то же, что и инвестирование, т. е. существительное, обозначающее действие по значению глагола «инвестировать».11
Из вышеуказанных определений видно, что основной целью инвестиционной деятельности является извлечение прибыли, получение дохода посредством вложений.
Однако также будет являться инвестиционной и та деятельность, которая направлена на сохранение денежных средств, например, от обесценивания из-за инфляции. В привычном понимании мы не видим той прибыли (дохода), которую обычно получает инвестор, однако при этом если цель достигнута и денежные средства сохранены по сравнению с показателями темпов инфляции за определенный период, то разницу можно трактовать как прибыль (доход) от вложений.
Таким образом, можно сделать вывод, что экономическим содержанием инвестиций будет являться деятельность, нацеленная на минимальные затраты и получение большей прибыли (дохода) в будущем.
Экономическое содержание инвестиционного договора будет видеться в условиях, закрепленных в договоре и способствующих реализации целей, направленных на извлечение прибыли (дохода) посредством производимых затрат (вложений).
6 См. ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096).
7 Там же.
8 Фридман Дж., Ордуэй Ник. Анализ и оценка приносящей доход недвижимости / пер. с англ. М., 1995. С. 441.
9 Кулагин П. И., Пельман М. Г. Управление инвестиционным процессом в европейских странах СЭВ. М., 1979. С. 7.
10 КейнсДж. Общая теория занятости, процента и денег / пер. с англ. Н. Н. Любимова; под ред. Л. П. Куракова. М., 2000. С. 54.
11 Словарь русского языка. В 4 т. / под ред. А. П. Евгеньевой. 2-е изд., испр. и доп. М., 1981. Т. 1. С. 665; Лопатин В. В. Русский толковый словарь. М., 2000; Толковый словарь русского языка. В 4 т. / под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2000. Т. 1.
56
Правовая сущность инвестиционного соглашения
Доктринальные подходы к пониманию инвестиционного соглашения. Теоретические подходы к определению понятия инвестиционного соглашения (договора, контракта) весьма многообразны.
Инвестиционные отношения могут регулироваться различными правовыми нормами как гражданско-правового, так и административно-правового характера.
В связи с этим существует несколько взглядов на правовую природу инвестиционного соглашения.
В частности, О. Ю. Скворцов указывает, что дискуссия по этой проблеме сводится к трем точкам зрения: природа инвестиционных соглашений рассматривается: 1) как гражданско-правовая (преобладающая позиция); 2) как публично-правовая (административно-правовая); 3) как имеющая смешанный характер.12
К сторонникам первой позиции о гражданско-правовой природе инвестиционного соглашения можно отнести прежде всего Л. А. Лунца.13 Именно он впервые определил инвестиционное соглашение как носящее гражданско-правовой характер.
Суть гражданско-правовой природы инвестиционного соглашения сводится к тому, что отношения по инвестиционным соглашениям регулируются сугубо нормами гражданского права.
И. З. Фархутдинов и В. А. Трапезников отмечают: «Правовое содержание инвестиционных правоотношений и инвестиционной деятельности определяется тем, что они являются разновидностью гражданско-правовых отношений и обладают общими с ним чертами. Поэтому их можно определить как общественные отношения, связанные с инвестициями и инвестиционной деятельностью, урегулированные нормами гражданского права, в результате чего у участников этих правоотношений возникают имущественные и личные неимущественные права и обязанности».14
Однако среди сторонников данной позиции существуют определенные разногласия в понимании инвестиционных правоотношений, что приводит к множественности мнений определения инвестиционного договора.
Так, по мнению А. Н. Кичихина, В. Д. Рузановой и Н. А. Щербаковой, инвестиционный договор является новым самостоятельным видом гражданско-правового договора.15
В. Лисица считает инвестиционный договор самостоятельным непоименованным типом гражданских договоров, участником которого обязательно является инвестор.16
Другие сторонники гражданско-правового подхода полагают, что инвестиционный договор — это конкретный вид гражданско-правового договора, установленный действующим законодательством.
12 Коммерческое (предпринимательское право) право. Учебник. В 2 т. Т. 2. 4-е изд., перераб. и доп. / под ред. В. Ф. Попондопуло. М., 2009. С. 114 (автор главы — О. Ю. Скворцов).
13 Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975.
14 Инвестиционное право. Учеб.-практ. пособие / И. З. Фархутдинов, В. А. Трапезников. М., 2006. С. 432.
15 Кичихин А., Щербакова Н. Частное жилье — собственность и сделки // Закон. 1996. № 8 С. 38-49; Рузанова В. Д. К вопросу о юридической природе договора о долевом участии в строительстве // Правовые проблемы регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе. Сб. науч. ст. СамГУ. Самара, 1999. С. 66-68.
16 Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6. С. 114-116.
57
Так, В. С. Анохин в качестве инвестиционного договора рассматривает договор строительного подряда;17 Д. О. Бирюков к инвестиционному договору относит договор купли-продажи недвижимости.18 По мнению М. И. Брагинского, инвестиционный договор — один из вариантов договора простого товарищества.19
Л. Г. Сайфулова полагает, что инвестиционный контракт — это экономическое понятие. Инвестиционный договор может существовать в различных правовых формах. К инвестиционному договору можно отнести любой договор, связанный с вложением денег: учредительный договор, заем, подряд и т. д. Объединяющим эти виды гражданско-правовых договоров является их экономическое содержание — вложение средств с целью получения в дальнейшем прибыли.20
Вышеуказанные подходы, попытки определения инвестиционного договора не являются идеальными. И здесь, пожалуй, можно согласиться с Л. Г. Кропотовым, уверенным, что в данных определениях игнорируются те формы инвестиционных договоров, которые предполагают наличие публичного элемента. Фактически все упоминавшиеся авторы рассматривают инвестиционный договор в узком смысле, как договор между равными субъектами. При этом, например, международные инвестиционные соглашения фактически исключаются из сферы рассмотрения. Соответственно, и вопрос о публичном элементе и необходимости его трактовки не стоит. Данный факт нельзя признать удовлетворительным не только потому, что инвестиционные договоры с публичным элементом достаточно распространены и некоторые виды инвестиционных договоров всегда предполагают возникновение публичных отношений, сопутствующих инвестиционным (например, концессионное соглашение), но главным образом потому, что существует обратная точка зрения, согласно которой инвестиционные отношения имеют публичную природу.21
С точки зрения гражданско-правового подхода инвестиционные отношения являются частью гражданско-правовых, и инвестиционные соглашения могут носить исключительно гражданско-правовой характер.
Ввиду того, что природа инвестиционных отношений крайне сложна, нельзя говорить только о гражданско-правовой природе инвестиционных соглашений. Они могут носить и административно-правовой характер. Наглядный пример таких отношений — соглашение о разделе продукции.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» соглашение о разделе продукции (далее — соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее — инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор
17 Анохин В. С. Предпринимательское право. Учебник для студентов вузов. М., 1999. С. 259.
18 Бирюков Д. О. О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций, осуществляемых в форме капитальных вложений в РФ // Хозяйство и право. 2005. № 4. С. 122.
19 Брагинский М. И. Финансирование строительства жилого дома // Право и экономика. 1999. № 4. С. 79.
20 Сайфулова Л. Г. Договор долевого участия в жилищном строительстве. Дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2001. С. 84.
21 Кропотов Л. Г. Правовое регулирование коммерческих инвестиций в объекты капитального строительства. Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 108-109.
58
обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.22
Положения настоящего Закона четко регламентируют правила заключения соглашения о разделе продукции, определяют предмет, субъектов настоящего соглашения, получение лицензии, что в свою очередь является обязательным и не подлежит изменению в договорном порядке по соглашению сторон, поскольку нормы данного Закона носят императивный характер.
Публично-правовой характер соглашения о разделе продукции выражается прежде всего в установлении равноправия сторон исключительно органами государственной власти. Соглашение о разделе продукции выступает прежде всего средством реализации управленческих задач и функций государства.
В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» одной из сторон соглашения о разделе продукции выступает Российская Федерация в лице «Правительства РФ или уполномоченных им органов».23
Несмотря на определенные обязательства перед другой стороной по соглашению о разделе продукции, Правительство РФ или уполномоченные им органы практически в полной мере сохраняют властные полномочия административного характера и могут контролировать ситуацию в целом и влиять на нее.
Неравенство субъектов соглашения о разделе продукции заключается и в том, что обязательные условия сотрудничества по реализации проекта устанавливаются органами исполнительной власти и характеризуются специфическими правовыми средствами и методами. Таким образом, другая сторона соглашения о разделе продукции (инвестор) вправе либо только принять данные условия, либо отказаться от них и не заключать соглашение о разделе продукции.
Данный подход законодателя к регулированию инвестиционных отношений при заключении соглашений о разделе продукции легко объяснить: поскольку предметом таких соглашений выступают природные ресурсы страны, государство не может бесконтрольно допускать на этот рынок инвесторов и других лиц, осуществляющих добычу, переработку полезных ископаемых. Государство выступает в данных отношениях как доминирующий субъект.
Как указывает Л. Г. Кропотов, подход сторонников административно-правовой природы инвестиционных соглашений (В. П. Мозолин, М. И. Кулагин) «базируется, в первую очередь, на понимании инвестиционных договоров как соглашений, заключаемых между государством и инвестором. Соответственно, в такого рода соглашениях усматривается преимущественно административно-правовая составляющая, а государство видится как доминирующий субъект, диктующий те или иные условия взаимодействия с инвестором. Наличие в качестве одной из сторон государства, являющегося одновременно и регулятором соответствующих отношений, по мнению сторонников данного подхода, и предопределяет природу отношений с инвестором. Исходя из этого инвестиционные соглашения являются предметом
22 См. ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» (СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18).
23 См. ч. 1 ст. 3 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» (Там же).
59
регулирования публичного права, и именно административные нормы регулируют отношения сторон по инвестиционному договору».24
Некоторые сторонники публично-правового подхода имеют совершенно разные взгляды на квалификацию инвестиционных отношений.
Например, В. П. Мозолин вообще не приемлет договорный характер инвестиционных соглашений, полагая, что правовую базу составляют «бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям».25
Такой подход, пожалуй, можно оценить лишь с точки зрения наличия у государства как стороны по инвестиционному договору ничем не ограниченных полномочий, которые заранее определены в типовой форме, не подлежащей изменению другой стороной. Однако такая позиция не означает отсутствия договорного характера у инвестиционного договора.
Позиция В. П. Мозолина не разделяется другими сторонниками административного подхода регулирования инвестиционных отношений. Например, М. И. Кулагин полагает, что, «полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В. П. Мозо-линым, когда он сводит административные акты всего лишь к одной их форме — административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия — содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях и концессионных договоров».26
Позиция административно-правового характера инвестиционного договора весьма оправданна, однако не должно быть исключительного подхода к определению правовой природы инвестиционного соглашения. На практике можно встретить множество примеров существования инвестиционных соглашений, носящих как только публичный характер, так и только гражданско-правовой. Причем инвестиционные соглашения могут содержать в себе одновременно и частный, и публичный элементы.
Третья позиция сводится к комплексной (смешанной) правовой природе инвестиционного соглашения.
Сторонники такой позиции разделяют мнение о наличии в инвестиционном договоре и частноправовых, и публично-правовых элементов. Иными словами, речь идет о регулировании отношений одновременно как гражданско-правовыми, так и административно-правовыми способами.
Инвестиционное соглашение — это прежде всего комплексный институт, который включает в себя как гражданско-правовые, так и публично-правовые отношения, именно поэтому следует считать, что инвестиционный договор носит
24 Кропотов Л. Г. Правовое регулирование коммерческих инвестиций в объекты капитального строительства. Дис. . канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 104-105.
25 Мозолин В. П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1974. С. 98.
26 Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки. М., 1975. С. 40-53.
60
комплексный (смешанный) характер. Несмотря на то что государство, выступая в инвестиционных отношениях субъектом, наделено определенными привилегиями в отношениях, большими гарантиями, это не исключает гражданско-правового характера инвестиционных отношений, поскольку государство может выступать субъектом гражданского права в порядке, указанном в ст. 124 ГК РФ.
Установление государством более привилегированных условий в инвестиционном договоре в первую очередь направлено не на ущемление прав других субъектов инвестиционных соглашений, а на защиту государственной собственности и экономической безопасности страны в целом. Именно такая позиция в русле гражданско-правовых отношений обеспечивает интересы сторон, а также создает допустимые ограничения, направленные в первую очередь на недопустимость злоупотреблений со стороны других субъектов.
Важно то, что комплексный характер инвестиционных соглашений включает в себя обязательное наличие одновременно двух составляющих — гражданско-правовых и административно-правовых элементов. Это замечание, пожалуй, можно отнести к существенным недостаткам сторонников данного подхода, поскольку, как ранее уже отмечалось, нельзя исключать существование инвестиционных договоров, носящих только гражданско-правовой характер или только административно-правовой характер.
Безусловно, нельзя оставлять без внимания вопрос об инвестиционном договоре, носящем международный частный характер. В договорной практике можно встретить значительное количество договоров, носящих инвестиционный характер и заключаемых с частными субъектами иностранного государства. В качестве примера можно назвать договор международной финансовой аренды, договор международного франчайзинга и т. д.
Данные отношения, так же как и гражданско-правовые, регулируются нормами частного права.
Правовая природа инвестиционного договора международного частного характера не позволяет сделать вывод об исключительности данной позиции — отнесение инвестиционного договора лишь к международным частным отношениям. Международный частный характер инвестиционных договоров возникает только при определенных обстоятельствах: 1) наличие в отношениях национального субъекта (физическое или юридическое лицо) и иностранного субъекта (физическое или юридическое лицо); 2) регулирование отношений нормами частного права.
Таким образом, инвестиционный договор международного частного характера выступает лишь как одна из возможных правовых конструкций регулирования инвестиционных отношений, но только в области международного частного права.
Необходимо также обратить внимание и на существование еще одной точки зрения относительно определения правовой природы инвестиционного соглашения — приравнивание инвестиционного договора к международным договорам, в связи с чем инвестиционное соглашение подпадает под регулирование международного публичного права (Л. Сон, Р. Бакстер, Б. Уортли).
Такая позиция не нашла сторонников в отечественной литературе. Более того, еще Л. А. Лунц писал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой
61
тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений, — тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета».27
Так, А. С. Богатырев полагает, что «в силу сложности и комплексности отношений регулирования, вероятно, и невозможно прямолинейно отнести инвестиционные соглашения-контракты к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера или административного и гражданского характера в национальном праве».28
По нашему мнению, подход сторонников установления правовой природы инвестиционных соглашений международных договоров в исключительном порядке недопустим, поскольку теряется возможность заключения внутригосударственных соглашений, регулирующих инвестиционные отношения.
Каждая из вышеуказанных позиций имеет свои недостатки и преимущества, поэтому придерживаться какой-либо одной точки зрения, на наш взгляд, неправильно.
Безусловно, в инвестиционных отношениях нельзя говорить об отсутствии международного инвестиционного договора, заключаемого между такими субъектами, как государства. Такой подход существует, но он также не должен носить исключительного характера, а может иметь место наравне с иными инвестиционными договорами, обладающими разной правовой природой в зависимости от области регулирования экономических отношений.
Возможно, «золотой серединой» будет позиция, допускающая существование различной правовой природы инвестиционного соглашения в зависимости от квалификации возникающих между сторонами отношений.
Чтобы правильно квалифицировать инвестиционные отношения, нужно в первую очередь определить их экономическую направленность. Исходя из этого, можно говорить о возможных правовых инструментах регулирования инвестиционных отношений. Совокупность нормативно-правовых актов, регулирующих инвестиционные отношения, позволит сделать вывод о «правильной» правовой природе инвестиционного соглашения и выбрать соответствующую правовую конструкцию регулирования инвестиционных отношений.
Поскольку инвестиционные отношения носят весьма сложный правовой характер, то отнести его только к одному из существующих на сегодня подходов не представляется возможным.
Наиболее подходящим обоснованием правовой природы инвестиционного соглашения будет позиция, рассматривающая его как правовую конструкцию, включающую в себя все ранее рассмотренные подходы, как исключительно, так и комплексно, в зависимости от квалификации инвестиционных правоотношений (например, финансовая аренда включает инвестиционные отношения, носящие гражданско-правовой характер; соглашение о разделе продукции включает инвестиционные отношения, носящие публично-правовой характер; концессионное соглашение включает инвестиционные отношения, носящие комплексный (смешанный, двойственный) характер; договор международного франчайзинга включает инвестиционные
27 Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 59.
28 Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 74.
62
отношения международного частного характера; соглашение об образовании Международного инвестиционного банка включает инвестиционные отношения, носящие международно-публичный характер).
Понимание инвестиционных соглашений в отечественном законодательстве. Как ранее уже отмечалось, инвестиционные отношения в зависимости от их правовой квалификации могут носить разный характер: гражданско-правовой, административно-правовой, смешанный (комплексный), международный.
В зависимости от экономической направленности инвестиционных отношений правовое регулирование инвестиционной деятельности осуществляется соответствующими нормативно-правовыми актами.
Безусловно, некоторые инвестиционные соглашения, обладающие гражданско-правовым элементом, закреплены в ГК РФ (купля-продажа, подряд, банковский вклад и пр.).
Часть гражданско-правовых договоров, носящих инвестиционный характер, может содержать элементы различных договоров, а поэтому такой договор называется смешанным (ч. 3 ст. 421 ГК РФ).
Кроме того, нельзя не обратить внимание на возможность существования как поименованного инвестиционного договора, так и непоименованного. Многими правоведами в зависимости от этого отстаиваются различные точки зрения относительно определения того или иного подхода к рассмотрению категории инвестиционного договора.29
Вопросы отнесения инвестиционного договора к определенному типу или виду гражданско-правового договора в юридической литературе являются дискуссионными.
Непосредственно четкого определения инвестиционного договора ни в ГК РФ, ни в других нормативных актах не содержится.
В настоящее время в связи с развитием экономики России инвестиционная деятельность сопровождается появлением большого числа правовых актов, регулирующих данные отношения, поэтому термин «инвестиционный договор» встречается во многих правовых актах, но определяется с разных позиций. Рассмотрим некоторые из них.
Так, на федеральном уровне договор, регулирующий инвестиционные правоотношения, упоминается в ст. 7 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», где законодатель в качестве основного правового документа, регулирующего производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, указывает договор (контракт) между ними.30 В данной статье, к сожалению, кроме упоминания о документе, регулирующем инвестиционную деятельность, больше об инвестиционном договоре ничего не говорится.
Достаточно скупо затрагивается вопрос определения инвестиционного договора Законом о капитальных вложениях. Так, ст. 8 Закона устанавливает, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе
29 Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М., 2007. С. 114.
30 См. ст. 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005).
63
договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.31
Положения настоящего Закона регулируют инвестиционную деятельность исключительно в рамках капитальных вложений, т. е. речь идет только о реальном инвестировании. В других сферах деятельности положения настоящего Закона применяться не могут.
Совсем недавно был принят Федеральный закон «Об инвестиционном товариществе».32 Положения настоящего Закона предусматривают возможность заключения договора инвестиционного товарищества, по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществить совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли. Принятие настоящего закона направлено государством на создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику России и реализации различных инвестиционных проектов.
Однако настоящий Закон, так же как и большинство других нормативно-правовых актов, не имеет единой структурной формы, позволяющей выделить инвестиционный договор в самостоятельную правовую конструкцию. Речь идет только о правовом регулировании инвестиционных отношений в зависимости от определенной экономической направленности. В данном случае правовое регулирование направлено на сферы деятельности в области финансового инвестирования и путем объединения усилий несколькими субъектами предпринимательской деятельности. Так же, как и в предыдущем нормативном акте, прослеживаются границы правового регулирования, за рамки которых субъекты выйти не могут.
В некоторых случаях, в зависимости от конкретного направления инвестиционной деятельности, инвестиционный договор определяется как договор, устанавливающий права и обязанности лиц в связи с осуществлением ими деятельности по инвестированию внебюджетных средств для строительства, реконструкции, реставрации недвижимого имущества независимо от наименования договора (инвестиционный договор, договор об инвестировании, договор (контракт) на реализацию инвестиционного проекта, договор участия в долевом строительстве, договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), договор на строительство, реконструкцию, реставрацию объекта недвижимого имущества и т. д.).33 Е. Б. Козлова комментирует данное понятие как не определяющее самостоятельного договорного обязательства, поскольку понятие инвестиционного договора в данном случае дано как собирательное, объединяющее различные правовые конструкции исходя из единой экономической цели участников инвестиционной деятельности.34
31 См. ст. 8 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096).
32 Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» // Парламентская газета. 2011. 2-8 дек.
33 Постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» // СЗ РФ. 2007. № 34. Ст. 4239.
34 Козлова Е. Б. Инвестиционный договор как нетипичная договорная конструкция // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 28-32.
64
Иногда на региональном уровне определение инвестиционного договора раскрывается более детально, чем федеральным законодательством, однако используется данный термин также только в определенной региональным законодательством деятельности и заключается, как правило, между специальными субъектами.
Так, в соответствии с Областным законом Ленинградской области «О порядке предоставления недвижимого государственного имущества Ленинградской области для целей инвестиционной деятельности» инвестиционный договор — совершаемая между Ленинградской областью и инвестором в соответствии с настоящим областным законом сделка об осуществлении инвестиционной деятельности в отношении объекта инвестирования и представляющая собой смешанный договор, содержащий обязательства сторон по выполнению взаимных прав и обязанностей сторон инвестиционного договора, порядок их выполнения, а также иные положения в соответствии с законодательством Российской Федерации и Ленинградской области.35
В положениях данного Закона также прослеживается ограничительный характер сфер деятельности, регулируемых его положениями. Поэтому определяемый законом инвестиционный договор может использоваться исключительно для достижения целей и в соответствии с условиями, установленными этим Законом.
Закон Санкт-Петербурга «О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции» инвестиционный договор определяет как заключаемую в соответствии с настоящим Законом Санкт-Петербурга сделку, направленную на осуществление инвестиционной деятельности и представляющую собой смешанный договор, содержащий обязательства сторон по выполнению условий застройки земельного участка, проведения реконструкции, завершения строительства объекта недвижимости (иных инвестиционных условий). Под инвестиционным договором в настоящем Законе Санкт-Петербурга понимаются также:
— соглашения собственников объекта недвижимости (собственников помещений в объекте недвижимости) о порядке осуществления инвестиционной деятельности в отношении объекта недвижимости;
— соглашения об установлении сервитута, заключаемые в отношении земельного участка;
— соглашения о застройке земельного участка, заключаемые в соответствии с подп. 1 и 2 п. 1 ст. 6 настоящего Закона Санкт-Петербурга;
— договоры о развитии застроенных территорий, заключаемые в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации и ст. 10-1 настоящего Закона Санкт-Петербурга.36
Как видим, положения данного Закона также носят специальный характер и определяют границы применения установленной им правовой конструкции регулирования инвестиционных отношений.
35 См. ст. 1 Областного закона Ленинградской области от 30 декабря 2004 г. № 128-оз «О порядке предоставления недвижимого государственного имущества Ленинградской области для целей инвестиционной деятельности» (Вестник Законодательного собрания Ленинградской области. 2005. Вып. 18).
36 См. ст. 2 Закона Санкт-Петербурга от 17 июня 2004 г. № 282-43 «О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции» (Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2004. № 7-8).
65
Термин «инвестиционный договор» используется органами исполнительной власти города Москвы в вопросах правового регулирования инвестиций в строительство. В нижеприведенных актах мы также увидим сферу деятельности, где правовым регулятором будет выступать правовая конструкция, поименованная как инвестиционный контракт (договор).
Постановлением Правительства Москвы от 27 апреля 2004 г. № 255-ПП «О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов» утверждены: Положение о проведении конкурсов на право инвестирования строительства и реконструкции объектов, формы инвестиционного контракта и инвестиционного контракта (договора). Предметом и аукционов, и конкурсов выступает право на заключение инвестиционного контракта (инвестиционного контракта (договора)) или договора долгосрочной аренды земельного участка.37
Некоторые правовые акты называют инвестиционным договором существующие в гражданском законодательстве договоры. Например, договор простого товарищества Министерством имущественных отношений РФ рассматривается как синоним инвестиционному договору.38
Однако каких-либо правовых признаков инвестиционного договора, позволяющих рассматривать его как синоним договору простого товарищества, не указывается.
Налоговое законодательство указывает на инвестиционный характер договора простого товарищества (подп. 4 п. 3 ст. 39), договора на выполнение научно-исследовательских или опытно-конструкторских работ (ст. 67), договоров подряда, на основании которых осуществляются затраты на техническое перевооружение собственного производства (ст. 67).39
Такая позиция может быть обоснована с точки зрения отнесения некоторых типов, видов гражданско-правовых договоров к инвестиционным по причине определения налогооблагаемой базы, т. е., например, не будет признаваться реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).
Налоговое законодательство без обоснования относит те или иные типы или виды гражданско-правовых договоров к инвестиционным, не раскрывая основных квалифицирующих признаков.
Безусловно, можно долго приводить разные нормативно-правовые акты, регулирующие инвестиционную деятельность, однако это не является целью настоящей работы. Инвестиционные отношения с точки зрения законодательства не имеют
37 Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). С. 117.
38 См. п. 6 Приложения к Распоряжению Минимущества от 15 июля 2003 г. № 3142-р «Об утверждении перечня документов, предоставляемых федеральным государственным унитарным предприятием для получения согласия на совершение сделок, предусмотренных Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 июня 2006 г. № 333» (Российская газета. 2003. 12 авг.).
39 Антипова О. М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). С. 116.
66
исчерпывающего характера в правовом регулировании, так же как и перечень определений, приводимых в пример инвестиционному договору.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что инвестиционным договором может быть практически любой договор, при условии что предметом его правового регулирования будут выступать инвестиционные отношения.
Понимание инвестиционных соглашений в судебной практике. С точки зрения судебной практики также не выработано единого подхода к определению квалифицирующих признаков инвестиционного договора.
Аналогично законодательному подходу судебная практика к договорам, опосредующим инвестиционную деятельность, относит различные правовые конструкции: договор на долевое участие в строительстве40 и куплю предмета лизинга;41 инвестиционным договором признается договор, предметом которого является деятельность по реконструкции не завершенного строительством объекта с измененным функциональным назначением.42
А. В. Скворцов высказывает мнение, что при осуществлении инвестиций в настоящее время могут использоваться различные виды гражданско-правовых договоров, что подтверждается обширной судебно-арбитражной практикой, связанной с реализацией инвестиционных договоров.43
Пожалуй, с его мнением можно согласиться, поскольку на сегодня действительно большинство судов придерживаются позиции, согласно которой правовая природа договора зависит непосредственно от сферы инвестиционной деятельности, в которой заключается тот или иной договор.
Пожалуй, основополагающим судебным актом, определяющим характер и правовую природу инвестиционных договоров, является Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».
ВАС РФ в своем Постановлении указал, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т. д.
Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, ст. 5 Закона РСФСР «Об инвестиционной
40 Постановление Пленума ВАС РФ от 27 сентября 1994 г. № 29 «О проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу от 17 марта 1994 г. по делу № 15-190» // Вестник ВАС РФ. 1995. № 1.
41 См. письмо ВАС РФ от 3 декабря 1998 г. № С5-7/УЗ-908 «О Федеральном законе "О лизинге"» (Налоговый вестник. 1999. № 3).
42 Постановление Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. № 13356/08 по делу № А45-2621/07-34/82 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 6.
43 Скворцов А. В. Правовое регулирование инвестиционно-строительной деятельности. Вопросы судебно-арбитражной практики. М., 2005 // СПС «КонсультантПлюс».
67
деятельности в РСФСР», ст. 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений») не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.44
В настоящем Постановлении фактически исключается возможность рассмотрения инвестиционного договора как порождающего вещные отношения. Иными словами, по сути, у покупателя (инвестора) отсутствует правовая возможность обращения с иском в суд о признании права собственности на объект недвижимости в случае исполнения им обязательств по инвестиционному договору перед Застройщиком. Судом определяется только возникновение обязательственных отношений, порождаемых инвестиционным договором, и предоставляется право требовать исполнения соответствующего обязательства.
Таким образом, когда Застройщик перестанет исполнять обязательства по инвестиционному договору, например, по передаче необходимых документов для регистрации права инвестора на недвижимость или регистрации прав на объект в целом на себя, инвестор сможет обратиться в суд только с требованиями о расторжении инвестиционного договора, возврате внесенных денежных средств, взыскании начисленных процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков исходя из разницы стоимости объекта недвижимости на момент заключения инвестиционного договора и стоимости объекта недвижимости на момент расторжения инвестиционного договора.
Можно привести в качестве примера некоторые постановления окружных судов, согласно которым инвестиционный договор рассматривается как смешанный, включающий в себя элементы различных договоров. Причем смешанная природа инвестиционного договора отталкивается от определения правовой конструкции, включающей в себя уже существующие типы или виды гражданско-правовых договоров.
Так, в соответствии с Постановлением ФАС Московского округа инвестиционный контракт является сложной сделкой, совершаемой в форме смешанного договора в соответствии со ст. 421 ГК РФ.45
ФАС Западно-Сибирского округа в своем постановлении также квалифицировал инвестиционный договор как смешанный: «Суд пришел к правильному выводу, что по своей правовой природе он является смешанным, содержит признаки договора инвестиционной и подрядной деятельности, в связи с чем в соответствии с нормами ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к данному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре».46
Другими окружными судами также разделяется позиция отнесения инвестиционного договора к смешанному.47
44 Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» // шшш.агЬйг.ги/а8/ргас1/ро81_р1епиш/37821.Ь1ш1.
45 Постановление ФАС Московского округа от 27 июля 2010 г. № КГ-А41/2074-10-2 по делу № А41-14824/08.
46 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 декабря 2008 г. № Ф04-7009/2008(16116-А70-16), Ф04-7009/2008(15934-А70-16).
47 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26 февраля 2010 г. по делу № А32-3048/2009; постановление ФАС Поволжского округа от 28 февраля 2011 г. по делу № А57-5169/2010.
68
Вместе с тем в судебной практике можно найти позицию не только признания инвестиционного договора смешанным либо его отнесения к определенному типу или виду гражданско-правовых договоров, но и отнесения его к непоименованному: «...договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором (пункты 2, 3 статьи 421 Кодекса) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон».48
Как видим, ни в законодательстве, ни в судебной практике не выработано единого подхода к определению инвестиционного договора. Инвестиционный договор рассматривается как универсальная конструкция, которая может принимать любую форму инструмента правового регулирования в зависимости от наличия квалифицирующих признаков инвестиционной деятельности и экономической направленности.
Некоторые правоведы замечают, что ненадлежащий уровень правового регулирования инвестиций в Российской Федерации связан с неясным представлением о том, что же следует считать инвестицией, инвестиционным договором и в каких случаях гражданско-правовые отношения можно квалифицировать как инвести-ционные.49 Законодательство, регулирующее инвестиционную деятельность, имеет массу пробелов, не позволяющих использовать его как систему, дающую участникам инвестиционной деятельности четкий алгоритм действий (нередко инвестору неясно, что на входе и что на выходе из системы инвестиционных отношений). В условиях отсутствия четкой государственной инвестиционной идеологии такая ситуация ведет к порокам правоприменительной деятельности.50
Отчасти с такими выводами ученых можно согласиться, однако, на наш взгляд, речь должна идти об определении квалифицирующих признаков, более четкой юри-дизации самого понятия инвестиционной деятельности, инвестиционных правоотношений.
Другими словами, институт инвестиционных договоров включает в себя набор правовых конструкций, каждая из которых может быть использована для правового регулирования инвестиционных отношений в зависимости от характера инвестиционной деятельности, субъектов отношений, правового регулирования и т. д.
Условное деление инвестиционных договоров, по нашему мнению, можно провести по следующим критериям:
1. Гражданско-правовые инвестиционные договоры. Область гражданских отношений подпадает под правовое регулирование норм гражданского права. Соответственно, подходящей правовой конструкцией регулирования инвестиционных отношений гражданского характера будет выступать любой из допустимых типов или видов гражданско-правовых договоров, закрепленных в ГК РФ.
Также правовым инструментом регулирования инвестиционных отношений гражданско-правового характера по содержательному критерию может выступать смешанный договор, условия которого включают элементы других договорных
48 Постановление Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. № 8105/07 по делу № А46-7698/2006.
49 См., напр.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9.
50 Шичанин А. В., Гривков О. Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2007. № 6.
69
групп, а по формальному критерию — непоименованный, поскольку не предусмотрен законом или иными правовыми актами.
Иными словами, исходя из содержания инвестиционных отношений гражданско-правового характера в качестве инвестиционных могут выступать отдельные типы гражданско-правовых договоров (например, договор простого товарищества), виды гражданско-правовых договоров (например, договор финансовой аренды), смешанные гражданско-правовые договоры, непоименованные гражданско-правовые договоры (например, договор на реконструкцию мансарды, чердака и т. п.).
2. Административные (публично-правовые) инвестиционные договоры. Сфера публичных инвестиционных отношений предполагает правовое регулирование нормами публичного права. Наиболее подходящим в качестве примера правовой конструкции выступает соглашение о разделе продукции. Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» четко указывает на публично-правовой характер инвестиционных отношений.
3. Комплексные (смешанные) инвестиционные договоры. Данная категория инвестиционных договоров предполагает применение к инвестиционным отношениям одновременно норм как частного, так и публичного права. Соответственно, в качестве примера правовой конструкции будет выступать концессионное соглашение.
4. Международные инвестиционные договоры. Последний критерий деления инвестиционных договоров предполагает внутреннюю классификацию на международные частные и международные публичные инвестиционные договоры.
Как ранее уже отмечалось, примерами правовых конструкций будут выступать: договор международного франчайзинга — международный частный инвестиционный договор; соглашение об образовании Международного инвестиционного банка — международный публичный инвестиционный договор.
На наш взгляд, такого рода классификация инвестиционных договоров позволит более полно представить инвестиционный договор — как правовую конструкцию регулирования инвестиционных отношений, определить его место в системе договорного права.
Отсутствие единого понимания с законодательной точки зрения инвестиционного договора создает множество проблем в правовом регулирования инвестиционной деятельности. Конечно, в настоящее время нормативно-правовые акты не в состоянии дать единое определение инвестиционному договору, что объясняется сложным характером инвестиционных правоотношений. Правовое регулирование инвестиционной деятельности осуществляется различными отраслями права и включает нормы гражданского, административного, налогового, таможенного, валютного, международного и иного права.
Включение в гражданский кодекс понятия «инвестиционный договор» не решит проблемы в целом, так же как комплексные изменения в различные нормативно-правовые акты, регулирующие инвестиционную деятельность, не дадут ожидаемого результата из-за объема нормативно-правовой базы.
На наш взгляд, наиболее подходящим вариантом для решения проблемы квалификации и определения инвестиционного договора с законодательной точки зрения может служить принятие на федеральном уровне основополагающего (фундаментального) нормативно-правового акта (федеральный закон либо инвестиционный кодекс). Наличие такого акта могло бы существенно сократить плюрализм мнений
70
и подходов к определению инвестиционного договора. В основу содержания такого акта правильнее всего положить критерии классификации инвестиционных отношений в зависимости от их экономической направленности: гражданско-правовые, публично-правовые, комплексные, международные.
Таким образом, на выходе мы получаем единый подход к пониманию инвестиционного договора и возможность квалификации инвестиционных отношений с последующим правильным применением нормативно-правовой базы.
Исходя из вышеизложенного инвестиционный договор можно определить как правовую конструкцию регулирования инвестиционной деятельности, с применением норм различных отраслей права в зависимости от экономической направленности инвестиционных отношений.
Статья поступила в редакцию 3 июня 2014 г.
71
