CC BY
546
Кривулина Е.В., Кулёв В.К., Свиридов С.С. ИЗЪЯТИЕ И ТРАНСПЛАНТАЦИЯ ОРГАНОВ УМЕРШЕГО ЧЕЛОВЕКА
С момента рождения человек приобретает правоспособность, т. е. способность иметь гражданские права и нести обязанности (ч. 1 ст. 17 ГК РФ). Одной из составляющих правоспособности человека с
момента рождения является право на личную неприкосновенность (п. 1 ст. 22 Конституции РФ) - как
телесную, так и психическую. Телесная неприкосновенность предполагает право человека распоряжаться своим телом по собственному усмотрению, а также находиться под защитой государства от противоправного посягательства на тело, определяемое как материальный объект, физическое вместилище организма человека. Телесная неприкосновенность в частных отношениях может быть преодолена только в той мере, в какой это допускает ее обладатель: человек может дать информированное добровольное
согласие на медицинское вмешательство, стать донором и передать орган или ткань реципиенту. Лишь в случаях, когда состояние гражданина не позволяет ему выразить свою волю, а медицинское вмешательство неотложно, вопрос необходимости согласия на медицинское вмешательство определяется ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан (утв. Верховным Советом РФ 22.07.93 № 5487-1. Порядок изъятия органов и (или) тканей у живого донора определяется ст. 11 Закона РФ от 22.12.92 № 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека". Проведение в интересах
гражданина решает консилиум, а при невозможности собрать консилиум - непосредственно лечащий (дежурный) врач с последующим уведомлением должностных лиц лечебно-профилактического учреждения (ст. 32 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан).
Смерть человека прекращает его правоспособность. Тело остается без своего правообладателя и превращается в труп. При этом труп не исключается из правового поля и продолжает оставаться специфическим объектом правовой защиты и правовой регламентации со стороны государства, устанавливающего, например, уголовную ответственность за надругательство над телом умершего (ст. 244 УК РФ), регулирующего порядок проведения патологоанатомического вскрытия (приказ Минздравмедпрома от 29.04.94 № 82), изъятия у него органов и (или) тканей (Закон РФ от 22.12.92 № 4180-1"0 трансплантации органов и (или) тканей человека",погребения (Закон РФ от 12.01.96 № 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле". Летальный исход в стенах медицинского учреждения порождает правовые отношения, в которые вступает медицинское учреждение (его сотрудники) и родственники умершего (лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего).
Закон РФ от 12.01.96 № 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" дает человеку право при жизни выразить пожелание об отношении к его телу и действиях с ним после смерти. Законодатель обозначил такое действие человека как "волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти". Волеизъявление может быть выражено устно в присутствии свидетелей или в простой письменной форме и содержать сведения:
• о согласии или несогласии быть подвергнутым патологоанатомическому вскрытию;
• о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела.
Исключения из данного закона возможны, если возникли обстоятельства, при которых исполнение волеизъявления умершего невозможно (например, при массовой гибели людей), либо иное установлено законодательством (например, судебно-медицинские вскрытия). В отсутствие волеизъявления умершего субъектами, правомочными в определении отношения к телу умершего, являются супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых
- иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего. Таким образом, законодательством предусмотрено, что отношение к телу умершего и любые действия с ним определяет правомочный на то субъект.
Между тем в деятельности медицинских учреждений возникают ситуации, когда не находится близких родственников умершего и никто не изъявляет инициативы по осуществлению погребения. В таком случае правомочным лицом является сотрудник специализированной службы по вопросам похоронного дела, создаваемой органами местного самоуправления. Другое дело, что сотрудники этих служб обретают свой правовой статус после того, как тело, находясь в морге, становится "невостребованным" по тем или иным причинам и подлежит погребению в установленном законом порядке. В вышеназванных нормах закона действует следующая правовая конструкция: медицинское учреждение обязано выяснить волеизъявление правомочного лица в отношении тела умершего и обеспечить реализацию этого волеизъявления в рамках правообязанного поведения.
Все трупы больных, умерших в стационаре от ненасильственных причин, подлежат патологоанатомическому вскрытию, кроме случаев, когда имеется письменное заявление членов семьи, близких родственников или законного представителя умершего либо волеизъявление самого умершего, высказанное при его жизни, не производить патологоанатомическое вскрытие (ст. 48 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан). Согласно Положению о порядке проведения патологоанатомических вскрытий, утвержденному приказом Минздравмедпрома России от 29.04.94 № 82, разрешение на выдачу трупа без вскрытия принадлежит главному врачу или его заместителю по лечебной работе, а в период отсутствия
- дежурному врачу больницы. Об отмене вскрытия главный врач (заместитель, дежурный врач) дает письменное указание в карте стационарного больного с обоснованием причины отмены вскрытия.
Не допускается отмена вскрытия, если выясняется один из следующих фактов:
• невозможность установления заключительного клинического диагноза заболевания, приведшего к смерти, и (или) непосредственной причины смерти, вне зависимости от продолжительности пребываний больного в стационаре;
• подозрение на передозировку или непереносимость лекарств или диагностических препаратов;
• смерть связана с проведением профилактических, диагностических, инструментальных, анестезиологических, реанимационных, лечебных мероприятий во время или после операции переливания крови; смерть от инфекционного заболевания или подозрений на него; от онкологического заболевания при отсутствии гистологической верификации опухоли; от заболевания, связанного с последствиями экологических катастроф; смерть беременных, рожениц и родильниц (включая по следний день послеродового периода);
• необходимость проведения судебно-медицинского исследования (в случаях смерти от насильственных причин или подозрений на них, от механических повреждений, отравлений, в т. ч. этиловым алкоголем, механической асфиксии, действия крайних температур, электричества, после искусственного аборта, произведенного вне лечебного учреждения, а также при неустановленности личности).
Статья 8 Закона "О трансплантации органов и (или) тканей человека" устанавливает презумпцию согласия на изъятие органов и (или) тканей, говоря, что изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, лишь если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о
том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту. То есть правовая норма этого закона не обязывает медицинское учреждение выяснять волеизъявление правомочных лиц в отношении тела умершего и поступать согласно закону, если не было высказано прямое волеизъявление о запрете на изъятие органов и (или) тканей человека. Таким образом, российское законодательство исходит из презумпции согласия человека на донорство после смерти. Другое дело, насколько удачно сформулированы положения закона, т. к. не оговаривается, когда и где человек должен заявить о несогласии на использование органов и тканей после смерти (возможно, это следует отразить в завещании); кто относится к близким родственникам; кого в медицинском учреждении надлежит ставить в известность о воле умершего, или его родственников, или законного представителя. Нет ли здесь противоречий с правовыми нормами Закона "О погребении и похоронном деле"? Будет ли медицинское учреждение нести юридическую ответственность в случае предъявления иска родственника умершего в связи с изъятием у трупа органа для трансплантации по мотиву, что медицинское учреждение не выяснило волеизъявление правомочного лица? Ответ на этот вопрос дан в определении Конституционного Суда РФ от 04.12.03 № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека"» (см. приложение), которые внесло ясность по столь спорному вопросу, и медицинские учреждения могут при возникновении конфликтной ситуации смело ссылаться на его положения. В соответствии с Законом "О трансплантации органов и (или) тканей человека" и приказом Минздрава России и РАМН от 13.12.01 № 448/106 "Об утверждении перечня органов человека -объектов трансплантации и перечня учреждений здравоохранения, которым разрешено осуществлять трансплантацию органов" объектами трансплантации являются: сердце, легкое, комплекс сердце - легкое, печень, почка, поджелудочная железа с 12-перстной кишкой, селезенка, эндокринные железы, а в соответствии с Законом от 09.06.93 № 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов" - лишь кровь и компоненты крови живого человека. Между тем для пересадки изымаются и используются глазное яблоко, роговица, кожа, хрящ, твердая мозговая оболочка и другие органы и ткани, а при переливании крови - также различные виды ее компонентов (цельная кровь, плазма, форменные элементы). Но в любом случае названный трупный материал не может быть объектом купли-продажи. Вплоть до 2002 г. в Российской Федерации действовала Инструкция по изъятию и первичному консервированию гипофизов от трупа человека, утвержденная приказом Минздрава СССР от 23.09.77 № 866, согласно которой завод, осуществляющий сбор заготовленного материала (гипофизов), производил его оплату, пока некий гражданин А.А. Старченко не обратился с заявлением в Верховный Суд РФ о признании противоречащими федеральному законодательству, недействующими и не подлежащими применению п. 2, 3, 5 Инструкции
по изъятию и первичному консервированию гипофизов от трупов человека, утвержденной вышеназванным приказом, и п. 1.1, 1.2 приказа Минздрава СССР от 07.08.87 № 872 "Об увеличении сбора гипофизов
от трупов для производства гормональных препаратов". Примечательно, что представитель Минздрава России, о времени и месте судебного разбирательства извещенный надлежащим образом, в суд дважды не явился, возражений против заявления А.А. Старченко не представил. Верховный Суд 17 июня 2002 г. удовлетворил требования заявителя в полном объеме, а 21 июня 2002 г. министр Ю.Л. Шевченко, когда решение Верховного Суда РФ еще не вступило в законную силу, отменил своим приказом № 205 указанные нормативные акты Минздрава СССР.
При осуществлении такого вида медицинского вмешательства, как трансплантация органов и (или) тканей от одного человека к другому - в условиях возникающей между донором и реципиентом сложной правовой связи и возможного конфликта их интересов - задача достижения должного, не нарушающего права ни одного из них баланса конституционно значимых ценностей и охраняемых прав предопределяет содержание правового регулирования в данной сфере, которое должно учитывать в т. ч. нравственные, социальные и иные аспекты этого вида медицинского вмешательства.
Как следует из Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека", трансплантация органов и (или) тканей человека является средством спасения жизни и восстановления здоровья граждан и может осуществляться на основе соблюдения законодательства Российской Федерации и прав человека в соответствии с гуманными принципами, провозглашенными международным сообществом, при этом интересы человека должны превалировать над интересами общества или науки (преамбула). Исходя из этого статья 1 названного Закона предусматривает, что трансплантация органов и (или) тканей от живого донора или трупа применяется только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранение жизни больного (реципиента) либо восстановление его здоровья; изъятие органов и (или) тканей у живого донора допустимо только в случае, если его здоровью по заключению консилиума врачей-специалистов не будет причинен значительный вред и может иметь место исключительно с согласия живого донора; органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи; купля-продажа таких органов и (или) тканей, а также реклама этих действий влекут уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (в частности, пунктом "м" части второй статьи 105 УК Российской Федерации предусмотрена ответственность за убийство в целях использования органов или тканей потерпевшего, статьей 120 -за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, пунктом "ж" части второй статьи 152 - за куплю-продажу несовершеннолетнего либо совершение иных сделок в форме передачи и завладения несовершеннолетним в целях изъятия у него органов или тканей для трансплантации). Возможность при соблюдении определенных условий изъятия органов и (или) тканей человека для трансплантации, равно как и запрет принуждения к их изъятию закреплены также статьей 47 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. (в редакции от 27 февраля 2003 г.).
Определяя условия и порядок трансплантации, в частности изъятия органов и (или) тканей у трупа с целью пересадки нуждающемуся в этом реципиенту, федеральный законодатель установил в статье 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека" недвусмысленно выраженный запрет на такое изъятие в случае, когда учреждение здравоохранения на момент изъятия было поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на него. Таким образом, законодатель в данном случае избрал модель презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти ("неиспрошенное согласие" или "предполагаемое согласие"), трактующую невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия - при том, что никто после смерти не может быть подвергнут данной процедуре, если известно об отрицательном отношении к этому самого лица, его близких родственников, законных представителей.
Презумпция согласия базируется, с одной стороны, на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей), а с другой - на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантанта. Необходимым условием для введения в правовое поле презумпции согласия на изъятие в целях трансплантации органов (тканей) человека после его смерти является также наличие опубликованного для всеобщего сведения и вступившего в силу законодательного акта, содержащего формулу данной презумпции, - тем самым предполагается, что заинтересованные лица осведомлены о действующих правовых предписаниях. В Российской Федерации таким актом является Закон Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека".
Кроме того, российское законодательство не препятствует гражданам зафиксировать в той или иной форме (в т. ч. нотариальной) и довести до сведения учреждения здравоохранения свое несогласие на изъятие у них органов и (или) тканей после смерти в целях трансплантации, причем нарушение соответствующего волеизъявления влечет наступление юридической ответственности. Таким образом, оспариваемая в запросе Саратовского областного суда статья 8 Закона Российской Федерации "О трансплантации органов и (или) тканей человека", содержащая формулу презумпции согласия на изъятие в целях трансплантации органов (тканей) человека после его смерти, сама по себе не является неясной или неопределенной, а потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права граждан.
Вместе с тем в целях соблюдения баланса прав и законных интересов доноров и реципиентов вопросы, связанные с реализацией гражданином либо его близкими родственниками или законными представителями права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации, требуют более детальной (как на законодательном уровне, так и в подзаконных нормативных актах) регламентации, а механизмы информирования граждан о действующем правовом регулировании - развития и совершенствования. Однако разрешение подобных вопросов, как связанных с осуществлением дополнительного правового регулирования, является прерогативой законодателя, как и изменение действующего правового регулирования в данной сфере, на чем настаивает заявитель, полагающий, что оно должно быть основано на модели "испрошенного согласия".
Изъятие органов у трупа разрешается в большинстве стран только в том случае, если органам здравоохранения неизвестно, что человек при жизни или хотя бы один из его близких родственников выражали свое несогласие на такое изъятие, - это принцип презумпции согласия. Самой прогрессивной в этом смысле страной в современном мире считается Испания: в этой стране, по данным опросов,
почти 90% граждан согласны на забор органов умерших родственников. На дверях многих церквей Испании висят таблички «Не берите свои органы на небо. Там они вам не пригодятся. Оставьте их здесь, они пригодятся на земле». Проблема дефицита донорских органов типична и для России. По официальным оценкам, в нашей стране примерно 10-20 человек на миллион населения ежегодно нуждаются в трансплантации печени. Только в одной Москве таких пациентов ежегодно появляется около 200, однако фактическое число операций не превышает 3-5 в год. Операций по пересадке почек производится заметно больше: например, в 2001 г. новую почку получили 118 человек. До 2003 г. в России выполнялось всего около 500 трансплантационных операций в год, однако к середине 2000-х их число упало примерно до 300. Это очень низкий уровень. Для сравнения, в Польше ежегодно производят около
1.000 трансплантаций одной только почки. Из-за дефицита органов в России лишь примерно 30% пациентов из листа ожидания доживают до трансплантации. В развитых странах Запада доля пациентов, не дождавшихся операции, составляет лишь порядка 10%. Все эти статистические данные дают право полагать, что в России есть предпосылки к нарушению законов в данной сфере, тем более что они не совершенны, то есть не регулируют в достаточной мере эти отношения или противоречат друг другу.
Трансплантация с использованием трупных органов и тканей регулируется в России Уголовным Кодексом РФ (1997) и Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (1992).
Нельзя не обратить внимание на некоторое несоответствие положений этих законодательных актов, которое в определенных случаях может быть истолковано как противоречие.
Согласно ст. 120 Уголовного кодекса РФ, «принуждение к изъятию органов или тканей для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения, наказывается лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового».
Статья 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (1992), в основу которой положен принцип презумпции согласия, предполагает: «Изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту».
Другими словами, принцип презумпции согласия допускает удаление органов и (или) тканей у трупа, если погибший человек, или его родственники, или законный представитель не выразили на это своего несогласия. Другими словами, согласия нет, оно лишь подразумевается, а удаление осуществляется вопреки воле умершего человека, без испрошенного и полученного согласия, вне зависимости от того, хотел ли умерший стать донором после смерти или даже не думал об этом. Для этического сознания мертвое тело человека находится в пространстве его личности. Именно поэтому сохраняет значение для живых воля умершего человека, церковное отпевание и поминание, традиции похорон. Действие, направленное на личность умершего и осуществляемое над ним без его согласия, определяется как насилие. Трансплантация органов без полученного согласия человека есть насильственное превращение умершего в донора, что является нарушением основного принципа нравственных взаимоотношений между людьми - воли и согласия человека вступать в подобные взаимоотношения. В силу этого, например в США, законодательно действует противоположный принцип - презумпция несогласия, означающий, что без юридически оформленного согласия каждого человека на трансплантацию его органов и (или) тканей врач не имеет права производить удаление, как бы и кто бы ни был в этом заинтересован. Специфика «этического» в трансплантации заключается в наличии трехсторонних отношений: реципиент - донор - врач. Информированное согласие на трансплантацию необходимо иметь не
только от реципиента, но и от донора, который при жизни дал свое согласие на донорское использование своего тела после смерти.
Предлагаем дополнить УК РФ статьей 1201 в следующей редакции:
Статья 1201. Изъятие и трансплантация органов умершего человека.
Изъятие и трансплантация органов у умершего человека, то есть тайное хищение органов умершего человека, в целях использования органов или тканей потерпевшего, -
наказывается лишением свободы на срок до трёх лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью на срок до двух лет или без такового.
Изъятие и трансплантация, совершенная:
а) совершенное группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
б) совершенное с особой жестокостью;
в) лицом с использованием своего служебного положения;
наказывается лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до трех лет или без такового.
Субъектом является физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцати лет.
Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом.
Объектом является право на неприкосновенность тела, органов и тканей умершего человека.
Объективная сторона преступления выражена в действии.
ЛИТЕРАТУРА
1. Закон "О трансплантации органов и (или) тканей человека" 1992 г.
2. Кузин М.И. (ред.), Хирургические болезни, М., 1995
3. Малеина М.Н., Человек и медицина в современном праве, М., 1995
4. Сергеев Ю.Д., Профессия врача: Юридические основы, К., 1988
5. Панов А.В., юрист, директор ООО "Центр медицинского права", Правовой статус тела умершего человека и отделенных от тела органов и тканей, г. Омск, 2006 г.
6. Кустова О.А. Методика расследования преступлений, связанных с изъятием органов и (или) тканей человека для трансплантации. Дис. на соискание ученой степени к.ю.н. М., 2004.
7. Тихонова С.С. Прижизненное и посмертное донорство в Российской Федерации: Вопросы уголовноправового регулирования. СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2002.
8. Борта Ю. Отечественная трансплантология под угрозой // Аргументы и факты - Здоровье. 2003. № 51 (488).
9. Лукьянов Ф. Почка бродит по Европе... Отдельно от хозяина // Восточно-Сибирская Правда. 7 декабря 2000 г.
10. Мельникова С., Мухин А., Львов Ю. Органы против органов // Деньги. 2003. № 22.
11. Мироненко А. Дело врачей в тени Уголовного кодекса // Российская газета. 21 декабря 2004
г.
12. Смирнов Ф. Врачи-убийцы: страшные сказки для взрослых // Медицинская газета. 2005. № 19.
13. Фонд содействия развитию медицины, высоких технологий имени академика Шумакова В.И. -http://www.transplantology.org
14. Бабасян Н., Лория Е., Нарышкина А., Филимонов Д. Удар по почкам. В России запретили трансплантацию // Известия науки. 2003 (http://www.inauka.ru/health/article33199.html)
15. Батенева Т. Все на продажу. Собственное расследование скандального дела московских трансплантологов // Известия науки. 2003 (http://www.inauka.ru/mifs/article36568.html)
16. Долотова Е. Продажа детей на «органы»? // Интернет-журнал МОНОКЛЬ. № 11. Ноябрь 2003
(http://www.borovik.com/index.php?zh=11&st=7)
17. Дорфман М. Трансплантация органов и тканей человека с точки зрения израильского права. 2002 (http://pravo.israelinfo.ru/articles/analitik/439)
18. Скальоне Ф. Трансплантация и торговля органами: Стамбульский «стервятник». 2001
(http://forum.grani.ru/organs/articles/carrion crow/)
