CC BY
196
Е.Н. Васильева*
ИЗМЕНЕНИЯ В РЕГУЛИРОВАНИИ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
В статье анализируются изменения, внесенные в четвертую часть Гражданского кодекса РФ Федеральным законом от 12 марта 2014 г. № 35-ФЗ, касающиеся договорных обязательств в сфере интеллектуальной собственности, в частности, государственной регистрации договоров, новых существенных условий договоров, дополнительных законодательных запретов при распоряжении исключительным правом, новых форм распоряжения этим правом (открытая лицензия, публичное заявление о предоставлении безвозмездной лицензии неограниченному кругу лиц). Автор выявляет возможные позитивные и негативные последствия этих изменений.
8 Исключительное право, интеллектуальная собственность, открытая лицензия, свободная лицензия, договор об отчуждении исключительного права, роялти.
Принятый 12 марта 2014 г. Федеральный закон № ФЗ-35 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»1 внес существенные изменения в регулирование договорных отношений в сфере интеллектуальной собственности. Эти изменения коснулись требований к регистрации договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров, нормативных требований к их содержанию, новых нормативных запретов при распоряжении правообладателем своим исключительным правом путем заключения договора, закрепления в четвертой части Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) новых способов такого распоряжения.
В чем смысл данных изменений, в какой мере они отвечают потребностям гражданского оборота в сфере исключительных прав, как они могут отразиться на практике — все эти вопросы продолжают привлекать внимание цивилистов.
* Ведущий научный сотрудник сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент (e-mail: [email protected]).
1 СЗ РФ. 2014. № 11. Ст. 1100. Закон вступил в действие с 1 октября 2014 г., однако для отдельных его положений установлены иные сроки (ст. 7).
Первое существенное изменение касается государственной регистрации договоров. В отношении всех видов договоров по распоряжению исключительным правом теперь отменено требование о регистрации договоров, которая была обязательной в случае, если их предмет относится к зарегистрированным объектам интеллектуальной собственности. Теперь регистрации подлежит факт перехода исключительного права (по договорам об отчуждении), факт предоставления права (по лицензионным договорам) и факт обременения (при залоге исключительного права). Государственная регистрация отчуждения исключительного права или предоставления права использования интеллектуальной собственности осуществляется по заявлению сторон договора, но может быть произведена по заявлению одной из сторон, но в этом случае к заявлению должен быть приложен по выбору заявителя один из документов, перечисленных в п. 3 ст. 1232 ГК РФ.
Регистрационные отношения регулируются Правилами государственной регистрации распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных по договору и перехода исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности без договора, утвержденными постановлением Правительства РФ 24 декабря 2015 г. № 14162, в связи с чем признано утратившим силу постановление Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020 «О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных».
Регистрация перехода, предоставления или обременения права, составляющего предмет договора, в силу достоверности и публичности этого административного акта является свидетельством исполнения основной договорной обязанности правообладателем
2 СЗ РФ. 2016. №1 (ч. 2). Ст. 230.
и для третьих лиц не оставляет сомнений в том, что приобретатель, лицензиат или залогодержатель вправе реализовывать свои права. Договор по распоряжению исключительным правом вступает в действие в момент его заключения, что придает больше стабильности отношениям сторон.
Есть здесь и другие положительные моменты. Отсутствие необходимости регистрировать договор порождает более широкие возможности для оборота исключительного права и предоставления права использования объекта интеллектуальной собственности на основании иных договоров помимо поименованных в четвертой части ГК РФ, а также для применения смешанных договоров. Дело в том, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий такую регистрацию, ранее принимал к регистрации только такие договоры, исчерпывающий перечень которых установлен в подзаконных актах, определяющих порядок регистрации3. А в них указаны только те договоры, которые были поименованы в ст. 1233 ГК РФ, — договор об отчуждении права, лицензионный договор и договор залога исключительного права, а также договор коммерческой концессии, предусмотренный ст. 1027 ГК РФ. Хотя в четвертой части ГК РФ перечень видов договоров, опосредующих оборот исключительного права, не является закрытым, в научной литературе высказывается точка зрения об исчерпывающем перечне таких договорных конструкций4. Основу этих конструкций составляют договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.
Вместе с тем законодателем предусмотрена возможность распоряжения исключительным правом путем использования его в качестве предмета залога (ст. 35818 ГК РФ), передачи в доверительное управление (п. 1 ст. 1013 ГК РФ), внесения лицензионного права в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и хозяйственных партнерств (п. 3.1 ст. 5 Федерального закона от
3
См., например, действовавшее ранее постановление Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020.
4 См., например: Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом: Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 9. С. 63.
23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»5, ст. 103 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»6), продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входят исключительные или лицензионные права (п. 2 ст. 559, п. 1 ст. 656 ГК РФ).
Невозможность непосредственно зарегистрировать такие договоры, если объектом обязательства были права на интеллектуальную собственность, прошедшую регистрацию в Роспатенте, сдерживала их оборот, поскольку эти договоры не были указаны в подзаконных актах, определяющих порядок регистрации.
Выход из положения был найден, хотя и не самый простой. Для оборота исключительных прав в рамках иных, кроме упомянутых в ст. 1233 ГК РФ договоров, необходимо использовать в связке два договора, которые заключаются последовательно. Сначала заключается основной договор, по которому возникает обязанность стороны передать исключительное право или предоставить право использования зарегистрированного объекта интеллектуальной собственности и который не включен в исчерпывающий перечень допущенных к регистрации договоров. Затем заключается договор об отчуждении исключительного права либо лицензионный договор, который и будет подлежать регистрации. Таким образом, первый договор порождает в рамках его предмета обязательство передать исключительное право или предоставить право использования интеллектуальной собственности, а второй служит основанием исполнения правообладателем его обязанности.
Это подтверждает и судебная практика, правда, применительно только к одному частному случаю. В п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»7 говорится, что «в случае внесения исключительного права в качестве вклада в уставный (складочный) капитал помимо указания на это в учредительном договоре необходимо заключение отдельного договора об отчуждении исключи-
5 СЗ РФ. 1996. №35. Ст. 4137.
6 СЗ РФ. 2012. №53 (ч. 1). Ст. 7598.
7 Российская газета. 2009. 22 апр.
тельного права или лицензионного договора, отвечающего требованиям, установленным частью четвертой ГК РФ. В случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 Кодекса, такой отдельный договор подлежит государственной регистрации». Таким образом, даже если договор не подлежит государственной регистрации, указанный выше двухступенчатый порядок сохраняется.
Поскольку при регистрации такого «второго» договора одновременно регистрировался переход исключительного права или предоставление права использования, эти договоры одновременно представляли собой форму исполнения учредителем своей обязанности внести вклад.
Данный порядок широко используется при создании бюджетными и автономными учреждениями науки и аналогичными учреждениями образования хозяйственных обществ и хозяйственных партнерств (малых инновационных предприятий), деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для ЭВМ, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат данным научным учреждениям8.
Данный двухступенчатый механизм не закреплен ни в законодательстве, ни в судебной практике применительно к договорам по распоряжению предприятием как имущественным комплексом (купля-продажа, аренда, доверительное управление), который включает в свой состав исключительные или лицензионные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. И хотя такой имущественный комплекс рассматривается как недвижимое имущество, регистрационные действия в связи с изменением юридической судьбы этого объекта осуществляет не Роспатент, а другой федеральный орган исполнительной власти. Но поскольку одновременно меняется субъект прав на интеллектуальную собственность, соответствующая регистрация должна осуществляться и в Роспатенте, тем более что никаких исключений на этот счет в ГК РФ не содержится. Представляется ло-
8 Право этих учреждений создавать такие хозяйственные общества и партнерства, причем без согласия собственника, предусмотрено п. 3.1 ст. 5 Закона «О науке и государственной научно-технической политике» и ст. 103 Закона «Об образовании в Российской Федерации».
гичным использование и в этом случае в качестве «переходника» договора по распоряжению исключительными правами.
Такая же необходимость использования договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора как уни-версальных9 возникает и при исполнении других видов договорных обязательств. Так, исключительные или лицензионные права могут передаваться в доверительное управление, вноситься в качестве вклада по договору о совместной деятельности, служить предметом сделок, которые будет от своего имени совершать комиссионер или агент. Однако конструкция договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора не всегда идеально сопрягается с перечисленными договорами, в частности, при регулировании отношений, обусловленных их возмездным характером.
Можно надеяться, что новое регулирование позволит избежать такой сложной конструкции. Теперь ГК РФ (п. 3 ст. 1232) не предусматривает обязательного предоставления самого договора; требуется лишь указать в заявлении на регистрацию или в прилагаемом к нему документе вид договора и его предмет, а также номер документа, удостоверяющего исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Но главное, что исчерпывающий перечень видов таких договоров отсутствует как в данной статье, так и в подзаконных актах.
Представляется, что такая трансформация объекта государственной регистрации при обороте исключительного права является продолжением аналогичных изменений при обороте объектов вещных прав. Там также акцент сделан на регистрации движения права собственности, а не на регистрации договора, в силу которого осуществляется переход права. Подобный подход позволил не только избежать двойной регистрации, которая зачастую имела место, но и устранить неопределенность в отношениях сторон с момента заключения договора до момента его регистрации. Для оборота в области интеллектуальной собственности эти моменты не играли существенной роли, потому что двойная регистрация от-
9 См.: Васильева Е.Н. Договоры по распоряжению исключительным правом как универсальный инструмент оборота в инновационной экономике России // Российское право в Интернете. Номер 2012 (01). http://rpi.msal.ru/prints/201201_ 21vasilyeva.html.
сутствовала, ибо регистрация договора одновременно означала регистрацию перехода исключительного права, его залога или предоставления лицензии (п. 3 ст. 1232). Если переход исключительного права по договору об отчуждении исключительного права подлежал государственной регистрации, исключительное право на такой результат или на такое средство переходило от правообладателя к приобретателю в момент регистрации самого договора.
Что касается содержания договоров, то и здесь есть некоторые изменения. Так, из п. 11 ст. 1489 ГК РФ следует, что законодателем установлено еще одно существенное условие лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака. Такой договор должен содержать наряду с условиями, предусмотренными п. 6 ст. 1235 ГК РФ, согласованный сторонами перечень товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака. Это могут быть все товары, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, или их часть. Но в любом случае это должны быть товары, в отношении которых товарный знак лицензиара зарегистрирован и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации товарных знаков10. Такое требование, безусловно, обеспечивает для лицензиата возможность доказать, что производимые и продаваемые им по лицензии товары не имеют признаков контрафакции, а также укрепляет позиции третьих лиц — потребителей лицензионной продукции.
Из п. 1 ст. 1489, содержащего определение лицензионного договора по поводу товарного знака, исключено упоминание об определенной сфере предпринимательской деятельности. Следовательно, теперь нет оснований к существенным условиям, установленным законом, относить условие договора, определяющее сферу предпринимательской деятельности, в которой лицензиат вправе использовать товарный знак лицензиара.
В возмездных договорах, как в договоре об отчуждении исключительного права, так и в лицензионном договоре, условие о размере платежа в силу требований ГК РФ признается существенным. Теперь наряду с ним также признается существенным условием и форма платежа.
10 См.: Методические рекомендации по составлению перечня товаров и услуг, для которых испрашивается регистрация товарного знака или знака обслуживания (утв. приказом Роспатента от 2 марта 1998 г. № 41).
Выплата вознаграждения по договору об отчуждении исключительного права может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме (п. 3 ст. 1234 ГК РФ). Такие формы платежа — паушальный платеж (фиксированный разовый платеж) и роялти (периодические платежи) — традиционно используются в лицензионных договорах. Эти формы платежей могут использоваться и для договора коммерческой концессии, поскольку он тоже относится к группе договоров по предоставлению права использования интеллектуальной собственности.
Зачастую в лицензионных договорах использовались обе формы одновременно. Они вполне соответствуют экономическому содержанию лицензионного договора и длящемуся характеру отношений, поскольку паушальный платеж представляет собой плату за предоставление лицензионного права, а роялти — плату за использование интеллектуальной собственности лицензиара, вследствие чего, как предполагается, лицензиат как производитель лицензионного товара получает выгоду. И этой выгодой он должен делиться с правообладателем. Рассматривая вопрос о лицензионных платежах, А.А. Пиленко указывает: «Мыслимы весьма разнообразные системы уплаты лицензионных премий: единовременно, периодическими взносами, поштучно. Последняя форма является обычной ввиду того, что она дозволяет довольно точно соразмерять количество уплачиваемой премии с интенсивностью пользования изобретением: чем больше предметов изготовляет и продает лицензиат, тем больше он и уплачивает лицензиару»11. Таким образом, плата в форме роялти отвечает заинтересованности лицензиара в более интенсивном использовании интеллектуальной собственности лицензиатом. Схожая форма — издольщина — традиционно присуща и такому договору, направленному на предоставление имущества в пользование, как аренда. Хотя она активно использовалась применительно к аренде земельных участков в прежние исторические времена, в ГК РФ предусмотрены платежи в форме установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов (пп. 2 п. 2 ст. 614).
Распространение оплаты в форме роялти на договор об отчуждении исключительного права представляется неоправданным,
11 ПиленкоА.А. Право изобретателя. 3-е изд. М., 2013. С. 525.
поскольку в этом случае отношения сторон, как и при отчуждении имущества по договору купли-продажи, не носят длящегося характера, который присущ обязательствам по поводу пользования имуществом. Цель этих договоров — одномоментный бесповоротный переход абсолютного права (соответственно права собственности и исключительного права) от правопредшественника к правопреемнику, что обеспечивает возможность пользования вещью новым собственником и использования интеллектуальной собственности новым правообладателем. Эти возможности формируют содержание абсолютного, основанного на законе, а не относительного, обусловленного договором, субъективного права. Новый собственник и правообладатель не должны быть связаны условиями договорного обязательства, зависеть от прежнего собственника или правообладателя.
Хотя законодатель не указывает, в течение какого времени существует обязанность приобретателя выплачивать роялти, можно предположить, что это весь срок существования исключительного права, а он может быть весьма продолжительным, например, если речь идет об отчуждении исключительного права на произведение, тем более созданное в соавторстве — в течение всей жизни автора, плюс 70 лет. Такая длительность платежных отношений в рамках договора об отчуждении исключительного права порождает ряд проблем.
Во-первых, со всей очевидностью в течение этого срока произойдет, причем неоднократно, перемена участников обязательства как на стороне правообладателя, так и на стороне приобретателя в рамках сингулярного или универсального правопреемства.
Во-вторых, сохраняется риск утраты этого права приобретателем и его правопреемниками при существенном нарушении ими обязанности выплачивать роялти. В этом случае прежний правообладатель (или его правопреемники) вправе требовать по суду перевода на себя (возврата) исключительного права.
В-третьих, сам договор приобретает сущностные черты договора ренты, но в отличие от плательщика ренты, у которого есть право при соблюдении определенных условий прекратить свои платежные обязательства, выкупив постоянную ренту, приобретатель исключительного права не всегда имеет возможность прекратить эти отношения по собственной воле, например, когда отчуждается исключительное право на произведение, досрочный отказ от которого не допускается. В случаях же, когда правообладатель может
прекратить исключительное право досрочно, в частности, отказавшись от патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец, эти его действия прежний правообладатель может расценить как злоупотребление правом, поскольку вследствие этого он лишается дохода в форме роялти.
Даже в лицензионном договоре оплате в форме роялти свойственны свои издержки. Как отмечает А.А. Пиленко, «эта система уплаты премий имеет тот недостаток, что она предполагает, как следствие, право лицензиара контролировать производство лицензиата и даже, в случае надобности, обозревать его торговые книги»12. Что же говорить в этом случае об использовании данной системы в договорах об отчуждении исключительного права! А ведь законодатель даже не предусмотрел для правообладателя, отчуждающего указанное право, возможность контролировать действия нового правообладателя по использованию интеллектуальной собственности, в том числе получать сведения о размере получаемой прибыли, количестве произведенного или реализованного товара с использованием интеллектуальной собственности, как это сделано применительно к лицензионным отношениям. Согласно п. 1 ст. 1237 ГК РФ только лицензиат, но не приобретатели обязан предоставлять лицензиару отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если договором не предусмотрено иное (т.е. оплата в форме роялти).
Перечень проблем и вопросов, которые порождает новый подход законодателя к формам возмездности договора об отчуждении исключительного права, можно продолжить. Но и сказанного достаточно, чтобы заметить, что этот подход небезупречен, а само регулирование данных отношений страдает неопределенностью и незавершенностью.
Новые нормы четвертой части ГК РФ вводят ряд дополнительных запретов, которые должны соблюдаться при договорном обороте исключительных прав.
Ранее договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор признавались возмездными, но стороны могли придать им по своей воле безвозмездный характер. Норма об обязанности уплатить вознаграждение по договору была диспозитив-ной, а значит, в договоре можно было указать, что он является без-
12
Пиленко А.А. Указ. соч. С. 525.
возмездным. Причем условие о безвозмездности такого договора не рассматривалось законодателем под углом зрения дарения (освобождения от обязанности). Следовательно, запреты и ограничения, установленные для отношений дарения, на отношения по поводу прав на интеллектуальную собственность не распространялись.
Теперь ситуация изменилась. Законодатель сформулировал правило, не допускающее безвозмездное отчуждение исключительного права в отношениях между коммерческими организациями, правда, если в ГК РФ не предусмотрено иное. Применительно к лицензионным договорам также не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями. Этот запрет распространяется на случаи, когда лицензия предоставляется в пределах территории всего мира и на весь срок действия исключительного права, причем на условиях исключительной лицензии. Это правило действует, если в ГК РФ не установлено иное.
Хотя новые нормы, запрещающие заключать безвозмездные договоры, адресованы юридическим лицам — коммерческим организациям, они могут быть применены при расширительном толковании и к гражданам — индивидуальным предпринимателям. Будет ли использовано такое толкование, покажет судебная практика.
Несоблюдение коммерческими организациями запрета заключать безвозмездные договоры влечет признание условия о безвозмездности договора недействительным, что порождает негативные последствия для договора в целом. Безвозмездный договор не предполагает согласования условия о формах и размере платежей, тогда как в возмездном договоре об отчуждении исключительного права и в лицензионном договоре эти условия являются существенными. А раз эти условия сторонами не согласованы, то договор считается незаключенным.
Еще один запрет введен в отношении договора об отчуждении исключительного права на промышленный образец. Отчуждение такого права не допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя (п. 2 ст. 1365 ГК РФ). Ранее подобный запрет был введен в отношении товарных знаков. И это вполне оправданно, поскольку в сознании потребителей товарный знак ассоциируется
с производителем товара, с его деловой репутацией, с особыми качествами и свойствами товара. Мнение же о новом правообладателе не всегда совпадает с мнением о прежнем правообладателе, а качество и особые свойства товара, производимого новым правообладателем, могут отличаться от свойств и качеств товара прежнего правообладателя, причем не в лучшую сторону. Если эти отличия отсутствуют или они в пользу нового правообладателя, представляется, что основания для оспаривания отчуждения товарного знака отсутствуют. Таким образом, факт введения в заблуждение должен быть обоснован интересом третьих лиц в приобретении товара, который отвечает их представлениям о соответствии товара имиджу товарного знака, которым индивидуализирован этот товар. Тем более что от этого качества зависит и цена товара, в которой учитывается цена товарного знака как нематериального актива. Хотя не стоит сбрасывать со счетов и такой фактор, как самооценка гражданина-потребителя, на которую в немалой степени влияет факт покупки брендового товара.
Подобным качеством обладает и промышленный образец, поскольку он определяет внешний вид изделия как товара, а следовательно, с этим показателем у третьих лиц непосредственно ассоциируется представление о его производителе.
Еще одна новация касается сформулированной ранее санкции, обусловленной нарушением приобретателем исключительного права своих платежных обязательств. Это — серьезная санкция, которая выражается в наличии у правообладателя права отказаться от договора (т.е. расторгнуть его в одностороннем внесудебном порядке), а также потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора при существенном нарушении приобретателем обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права. Теперь законодателем введено правило, позволяющее сохранить договорные отношения. В ГК РФ предусмотрено, что договор об отчуждении исключительного права прекращается не в момент получения уведомления об отказе, как это установлено в ст. 4501 об отказе от договора, а по истечении 30-дневного срока с момента получения приобретателем такого уведомления. Этот срок можно рассматривать как льготу приобретателя, ибо договор прекращается лишь в случае, если в указанный не будет исполнена обязанность выплатить вознаграждение. Правда, данное правило рассчитано на слу-
чаи, когда исключительное право еще не перешло к приобретателю и по договору предполагается предварительная оплата.
Аналогичное правило, устанавливающее льготный 30-дневный срок ожидания, прежде чем будет прекращен договор, предусмотрено и в случае существенного нарушения лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в указанный в лицензионном договоре срок вознаграждения за предоставление права использования интеллектуальной собственности. Если лицензиат в этот срок уплатит просроченные платежи, уведомление о расторжении договора утрачивает свою юридическую силу и договор продолжит свое действие. Тем не менее и правообладатель, и лицензиар в случае продолжения договора вправе требовать применения к своим контрагентам, допустившим нарушение платежных обязательств, мер ответственности, предусмотренных договором или законом (возмещения убытков, уплаты неустойки).
Данный правовой механизм сохранения договора путем предоставления льготного срока для исполнения платежа, видимо, направлен на охрану интересов приобретателя и лицензиата, из чего следует, что законодатель рассматривает их как более слабую сторону договора. Однако такой взгляд на них вряд ли оправдан, особенно в ситуации, когда правообладателем является автор, а приобретателем или лицензиатом — предприниматель, имеющий в отличие от автора материальные, финансовые, организационные, кадровые предпосылки для использования интеллектуальной собственности. Скорее всего это регулирование направлено на сохранение стабильности гражданского оборота в рассматриваемой сфере в интересах третьих лиц — реальных или потенциальных потребителей продукции, производимой с использованием интеллектуальной собственности лицензиатом или приобретателем исключительного права, а также в интересах обеспечения потребностей общества и государства в коммерциализации интеллектуальной собственности в условиях инновационного развития экономики страны.
Статья 1236 ГК РФ дополнена п. 11, предусматривающим общее правило, согласно которому лицензиару запрещается самому использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату на условиях исключительной лицензии. Это изменение, по сути, исправляет погрешность прежнего регу-
лирования, когда такой запрет не был установлен. В этой связи в научной литературе высказывалось мнение, что стороны лицензионного договора «не лишены возможности, основываясь на принципе свободы договора (ст. 421 ГК), включить в лицензионный договор на условиях исключительной лицензии положение о том, что на срок действия лицензионного договора за лицензиаром сохраняется право использования результата только в части, не переданной лицензиату»13. Аналогичная позиция была высказана в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29.
Эта позиция, однако, была не безупречна. Условие лицензионного договора, запрещающее правообладателю использовать самому интеллектуальную собственность, представляет собой ограничение исключительного права лицензиара как правообладателя, а такое ограничение, согласно п. 5 ст. 1229 ГК РФ, устанавливается Кодексом, но отнюдь не договором. В четвертой части ГК РФ в то время не было норм, предусматривавших подобное ограничение. Кроме того, это условие договора можно было бы квалифицировать как ничтожное, поскольку оно направлено на ограничение правоспособности лица сделкой. Такое ограничение лежит за пределами свободы договора и может допускаться законом лишь как исключение из общего правила о недопустимости ограничения правоспособности и дееспособности лица.
Рассматриваемая новелла соответствует существу исключительной лицензии, которая направлена на установление монополии лицензиата на срок действия договора на договорной территории. Таким образом исключается конкуренция лицензиата не только с другими лицензиатами, но и с самим правообладателем. Хотя норма п. 11 ст. 1236 ГК РФ диспозитивна, и договором может быть предусмотрено разрешение лицензиару самому использовать интеллектуальную собственность на договорной территории.
Получил законодательное оформление и новый вид лицензионного договора в области авторского права, основанный на открытой лицензии (ст. 12861 ГК РФ). Если раньше открытая лицензия предусматривалась в отношении объектов патентного права (ст. 1368 ГК РФ) и селекционных достижений (ст. 1429 ГК РФ), то
13
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. 2-е изд. М., 2009. С. 236.
теперь ее можно использовать применительно к произведениям литературы, науки и искусства, программам для ЭВМ, базам данных и объектам смежных прав. В этой связи возникает вопрос: совпадает ли сущность всех этих открытых лицензий или открытая лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства представляет собой новый вид лицензии? Особенно актуален этот вопрос в связи с тем, что открытую лицензию иногда воспринимают как аналог свободной лицензии, которая широко используется в зарубежной практике и попытки ввести которую в нашу жизнь активно предпринимаются.
Если сравнивать тексты статей об открытой лицензии по поводу изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и топологий интегральных микросхем (назовем их условно «традиционными открытыми лицензиями») и по поводу произведений (условно — «новый вид открытой лицензии»), то можно сделать вывод, что эти лицензии не совпадают, хотя и преследуют одинаковую цель — предоставить возможность неопределенному кругу лиц использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности на одинаковых условиях, которые определяет правообладатель.
Порядок заключения лицензионного договора в отношении объектов интеллектуальной собственности различается. Традиционная открытая лицензия предполагает заключение лицензионного договора обычным способом, т.е. путем составления одного документа, подписанного сторонами исходя из условий, которые были сообщены правообладателем в Роспатент, чьей обязанностью является последующая публикация этих условий. Новый вид открытой лицензии предполагает возможность заключения лицензионного договора в упрощенном порядке. Для этого в открытой лицензии должно содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. Акцепт в форме конклюдентных действий в данном случае не порочит письменной формы договора.
Некоторые характерные признаки нового вида открытой лицензии на произведение присущи и традиционным открытым лицензиям, а именно:
по договору предоставляется простая (неисключительная лицензия);
договор является договором присоединения;
условия договора доступны неопределенному кругу лиц.
Содержание ст. 12861 ГК РФ позволяет выявить также отличия нового вида открытой лицензии от обычного лицензионного договора. Так, открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено иное. В отношении лицензионного договора правило изложено зеркально: договор является возмездным, если в нем не предусмотрено иное. Норма, запрещающая безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права, к открытой лицензии неприменима. В случае если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права. Правда, в отношении других объектов интеллектуальной собственности сохраняется общее правило: договор считается заключенным на пятилетний срок.
Новый вид открытой лицензии имеет и такие отличительные черты, которые обусловлены сущностью произведений как объектов исключительных прав, обусловливающих специфические способы их использования. Так, в п. 2 ст. 12861 отмечается, что лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности (право на переделку, переработку). В данном случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения. Данное условие, хотя и выражено излишне сложно, дает возможность трактовать его как схожее с условием, характерным для свободных лицензий. Свободные лицензии, предоставляя право на создание нового произведения на основе произведения лицензиара, предполагают, что права на это новое произведение впоследствии также будут предоставляться неограниченному кругу лиц на тех же условиях, на которых их автор первоначально получил право на переделку чужого произведения.
Оставляя за рамками настоящей статьи рассмотрение свободных лицензий, отметим лишь, что они дают возможность любому желающему свободно и, как правило, бесплатно использовать программы для ЭВМ (программное обеспечение), в том числе в целях их модификации, а также иметь доступ к базам данных, свободно использовать произведения, размещенные в Интернете. Использование на основании свободной лицензии первоначального произведения, размещенного в Интернете в целях его переработки, с одной стороны, позволяет автору произведения получить не материальную, а моральную выгоду — общественное признание, известность, с другой — стимулирует творчество других авторов, получающих возможность создавать в результате переработки этого произведения новые результаты интеллектуальной деятельности. И этот процесс идет «по цепочке», поскольку свободная лицензия на созданное таким образом производное произведение, как отмечалось выше, в свою очередь, предполагает аналогичный набор условий его использования по новой свободной лицензии.
Свободные лицензии по своей социальной направленности — явный показатель тенденции либерализации в сфере права на результаты интеллектуальной деятельности, которая противостоит тенденции ужесточения его норм. Представляется, что ответной реакцией на избыточное ужесточение регулирования, особенно при охране прав на объекты авторских и смежных прав, размещенных в сети Интернет, стал правовой нигилизм в среде потенциальных пользователей. Позитивный потенциал свободных лицензий, которые проявились на практике по воле правообладателей, а не по воле законодателя, позволяет противостоять этому нигилизму, рассматривать их как альтернативу «пиратству».
В научной среде пока не сложилось единого мнения о правовой природе свободной лицензии14. Так, И.А. Соболь полагает, что это — «публичная оферта об обременении исключительного авторского права»15. Однако обязательство из оферты как односторонней сделки не совпадает с обязательством, основанным на лицензионном договоре. Следовательно, оферта имеет правовой результат только в случае ее акцепта. Иными словами, отношения на
14 Подробнее о правовой природе свободных лицензий см.: Соболь И.А. Свободные лицензии в авторском праве России. М., 2014. С. 49—64.
15 Там же. С. 64.
условиях, изложенных в такой оферте, возникают лишь из лицензионного договора.
Примером односторонней сделки, порождающей непосредственно лицензионные отношения, на наш взгляд, является новая правовая конструкция — публичное заявление, нормы о котором содержатся в п. 5 ст. 1233 ГК РФ. Так, правообладатель может публично, т.е. путем сообщения неопределенному кругу лиц, сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока на определенных условиях.
Эта новация породила вопрос о том, что представляет собой такое публичное заявление и какова его правовая природа. Предположение, что это открытая лицензия, можно отвергнуть сразу же, поскольку согласно вышеуказанной статье положения п. 6 не применяются к открытым лицензиям. Но нельзя отрицать, что это односторонняя сделка, поскольку правообладатель, делая публичное заявление, выражает только свою волю. Но можно ли эту сделку рассматривать как оферту, причем публичную — предложение, обращенное к неопределенному кругу лиц, — которая способна привести к заключению лицензионного договора? Представляется, что нет. В частности, В.В. Васильева убедительно доказывает, что публичное заявление представляет собой не оферту, а типичную одностороннюю сделку, поскольку правообладатель связан обязательством, данным в заявлении, с момента подачи такого заявления, а именно с момента его размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти — который будет определен Правительством РФ)16. Нет оснований не согласиться и с ее выводом о том, что публичное заявление о предоставлении права использования произведения или объекта смежных прав представляет собой новый способ распоряжения исключительным правом. И он порождает внедоговорное обязательство. Таким образом, можно констатировать, что система внедоговорных обязательств пополнилась еще одним видом — обязательством из публичного заявления о предоставлении права использования интеллектуальной собственности.
16 См.: Васильева В.В. Публичное заявление о предоставлении права как способ распоряжения исключительным правом // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. № 9. С. 12—19.
БИБЛИОГРАФИЯ
Васильева Е.Н. Договоры по распоряжению исключительным правом как универсальный инструмент оборота в инновационной экономике России» // Российское право в Интернете. Номер 2012 (01). http://rpi. msal.ru/prints/201201_21vasilyeva.html.
Васильева В.В. Публичное заявление о предоставлении права как способ распоряжения исключительным правом // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2013. № 9.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. 2-е изд. М., 2009.
Павлова Е.А. Договоры о распоряжении исключительным правом. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 9.
Пиленко А.А. Право изобретателя. 3-е изд. М., 2013.
Соболь И.А. Свободные лицензии в авторском праве России. М., 2014.
