CC BY
152
УДК 34 (091) + 347.965 (091)
ББК 67.3
Казачанская Елена Александровна Kazachanskaya Elena Alexandrovna
доцент кафедры теории и истории государства и права Южного федерального университета, адвокат кандидат юридических наук, доцент.
Associate Professor of the Department of Theory and History of State and Law of the Southern Federal University, Lawyer, PhD in Law, Associate Professor. E-mail: elk.13@yandex.ru
ИСТОРИЧЕСКИЕ ПАРАЛЛЕЛИ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ РУССКОЙ И ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ АДВОКАТУРЫ
Historical parallels of emergence and development Russian and Western European advocacy
В статье рассматриваются причины возникновения адвокатуры в странах Западной Европы в сравнении со спецификой возникновения этого института в России. Выявляются особенности функционирования адвокатуры в различные исторические периоды. Автором анализируются полномочия адвокатского сословия и характер присущих этому институту закономерностей в сравнении с периодом Средневековья и Новым временем.
Ключевые слова: адвокатура, Средние века, Новое время, адвокатское сословие, судебные уставы, судебное представительство, присяжные поверенные.
Сегодня, когда так активно обсуждается важность защиты прав и свобод человека, необходимо понять и определить, насколько нужен нашему обществу и каким должен быть такой институт, как адвокатура.
Проблемы, связанные с особенностями функционирования данного института, существуют столько, сколько существует сама адвокатура. На сегодняшний день, несмотря на относительную стабильность ситуации в адвокатуре, существуют вопросы, разрешение которых позволило бы более эффективно функционировать адвокатскому сообществу. Найти пути разрешения актуальных проблем непросто, поэтому здесь важен анализ не только российского, но зарубежного исторического опыта.
Русская адвокатура, появившись в 1864 году, хотя ее зачатки наблюдались несколько веков ранее, развивалась автономно, не испытав сколько-нибудь значительного влияния со стороны подобного рода западных учреждений. Она никогда не была частью западноевропей-
The article discusses the causes of the emergence of the bar in Western Europe compared with the specifics of the emergence of this institution in Russia. The features of the functioning of the bar in various historical periods are revealed. The author examines the powers of the bar and the nature of the laws inherent in this institution in comparison with the periods of the Middle Ages and the new time.
Keywords: advocacy, Middle ages, New time, the bar, judicial statutes, judicial representation, attorneys at law.
ской адвокатуры и, наверное, тем ценней обретенный ею опыт. Справедливости ради следует сказать о том, что схожие черты в процессе функционирования адвокатуры и организации прослеживаются более или менее четко. Нельзя не упомянуть о том, что на сегодняшний день основные составляющие организации адвокатуры цивилизованных государств являются во многом схожими, хотя возникали и развивались по-разному.
Так, французская адвокатура, которая берет свое начало практически с момента возникновения французского государства, развивалась непросто, реагируя на все события, происходящие в государстве.
После распада империи Карла Великого, когда основными формами процесса становятся судебные поединки и Божьи суды (при этом в капитуляриях Карла Великого помимо упоминания о Германской адвокатуре содержатся и положения об адвокатах), полномочия адвоката, как правило, сводились к обсуждению вопроса о том, существует ли необходимость
применения ордалий или судебного поединка в конкретном случае. Оперируя юридическими доводами, адвокат от имени своего клиента выдвигал те или иные требования, а затем в том случае, если противник не признавал своей вины, обращался к суду с просьбой о назначении судебника поединка.
Дальнейшее развитие феодализма во Франции привело к образованию множества феодальных владений, что, в свою очередь, повлекло за собой распространение локальных войн и преобладание кулачного права. Адвокатура окончательно пришла в упадок. Единственным полем деятельности для адвокатов оставались духовные суды, не допускавшие поединков. Здесь господствовало каноническое право, которое заимствовало некоторые положения об адвокатуре из римского права. В судах могли выступать как светские, так и духовные лица. При этом большая часть адвокатов принадлежала к классу духовенства, поскольку светские лица имели к праву опосредованное отношение. По этой причине именно духовенство сосредоточило в своих руках все категории дел: от церковных до уголовных и гражданских. Попытки исправить такое положение дел относятся к концу XII века. Постановления Латеранского (1179 год) и Туринского (1180 год) соборов запретили духовным феодалам выступать в светских судах. Именно с этого периода светская адвокатура начинает активно развиваться.
Первые попытки регламентации адвокатуры на законодательном уровне находим в «Учреждениях Людовика Святого», которые датируются 1270-м годом. Дополненные и расширенные Филиппом Смелым, они вошли в историю как памятники права, заложившие основы французского судопроизводства и судоустройства. Именно они ограничили применение судебного поединка и, базируясь на положениях римского права, регламентировали в общих чертах деятельность адвокатов.
К XIV веку относится начало формирования адвокатуры как сословной организации. В этот период Парламент, будучи высшим судебным органом Франции, перестает быть разъездным. Таким образом возникла так называемая свободная ассоциация, которая в последующем получила название сословия, сформированного по образцу римской адвокатуры императорского периода.
Указом 1345 года предписывалось вести список парламентских адвокатов, «внося в него достойных и способных и не допуская неопытных» [2, с. 87]. Обязанности французских адвокатов сводились к юридическим советам, защите дел в суде и составлению судебных бумаг. Условно французских юристов можно разделить на две группы: одна из них давала консультации (юрисконсульты), другая вела дела в судах (адвокаты). По словам знаменитого французского историка-юриста Де-лашеналя, под «делом» в Средние века не подразумевалась тяжба от начала до конца. В силу несовершенства судопроизводства того периода тяжбы длились годами, а иногда десятилетиями, поэтому название «дела» давалось каждой фазе судопроизводства, которая заканчивалась принятием решения [6, с. 103].
При этом устная защита в суде оставалась монополией адвокатов. Кроме них никто не имел на это права. Более того, уже в XIV веке запрещается допускать тяжущихся к устной защите, если они не имели адвоката. Именно в этот период выполнение такого требования становится обязательным. В XV веке правилом является запрет личной защиты. Без участия адвокатов могли проходить только процессы между духовными лицами или между членами суда.
Таким образом, можем сделать вывод, что достаточно продолжительное время адвокатура несмотря на отсутствие политической свободы, ущемленность прав и свобод личности, недостатки судопроизводства, неразвитость сословных учреждений, являлась тем не менее союзницей правосудия, занимая одно из важных мест в системе государственного управления [1, с. 42].
В период с XVI по XVIII века адвокатура обретает новые черты, напоминая ту сословную организацию, которая сложилась после революции.
Несмотря на то, что в Средние века адвокаты называли себя сословием, это не имело никакого практического значения. Все изменилось в период Нового времени. Возникновение самостоятельного сословного учреждения явилось результатом распада адвокатов и поверенных. И если в Средние века адвокаты вместе с поверенными образовывали ассоциацию, во главе которой стояли депутаты, являясь при этом ее представителями и управляю-
щими ее делами, то с конца XV века берет свое начало процесс, когда адвокаты постепенно отделяются от поверенных [5, с. 4].
Назначение и роль адвокатуры затрагивает и уголовный процесс. В Средние века публичный и состязательный процесс претерпевают изменения, и в последующем наблюдается их трансформация в тайный и инквизиционный. Указ 1 498 года предписывает, что уголовный процесс, включая прения, должен происходить тайно, при этом защитник допускался в производство, исключая предварительное следствие. Но в 1539 году Указом Франциска I произошло ущемление прав защитника, сузив его до необходимости наличия специального разрешения суда для участия адвоката в процессе. Довершили дело многочисленные указы 1563, 1579 и 1670-х годов, которые окончательно превратили уголовный процесс в тайный и инквизиционный, где были расширены пытки и уничтожена формальная защита [2, с. 307].
Таким образом, вплоть до революции 1789 года деятельность адвокатов была ограничена ведением гражданских дел. Это привело к тому, что для подсудимых процесс заканчивался, как правило, вынесением смертного приговора.
Со сломом феодальных отношений в условиях нарождения буржуазной государственности адвокатское сословие было уничтожено почти в один день. Но, понимая и принимая необходимость существования такой организации, декрет конституционного собрания в 1790 году провозгласил адвокатов свободными, но при этом они не могли уже составлять корпорацию или сословие. Этим положением сводилось на нет важное общественное положение адвокатов, которое они занимали. Неожиданным и совершенно необъяснимым является абсолютное равнодушие адвокатов к судьбе своего сословия: ни один из тех, кто заседал в упомянутом комитете, будучи членом Национального собрания, не заявил протест против уничтожения своего же сословия.
Последовавший за демократическими преобразованиями период террора также был не лучшим временем для французских адвокатов. На их речи, направленные на защиту подсудимых, судьи смотрели с пренебрежением, считая формальностью и вредной бол-
товней. В последующие десятилетия революционных изменений, ухудшающих и без того непростое положение адвокатуры, не происходило. И только Наполеон Бонапарт, поставивший под жесткий контроль практически все существовавшие учреждения, установил таковой и над адвокатурой. Те препоны, с которыми столкнулись французы, перестали существовать с окончанием французской буржуазной революции. Но даже в этих непростых условиях французская адвокатура продолжала существовать. В конечном итоге уже во второй половине XIX века она выработала основные принципы своего функционирования, ставшие той базой, на которой развивается современная адвокатура. В числе таких принципов - отделение правозаступничества от представительства, тесная связь с магистратурой, относительная безвозмездность и сословный характер. Французская адвокатура быстро стала корпорацией, в чьи дела государство практически не вмешивалось. Именно эти пять принципов придали французской адвокатуре специфический характер, который помог ей перенести все последующие невзгоды и неурядицы и позволил поставить ее на недосягаемую высоту.
В отличие от французской, адвокатура Англии развивалась без какого-либо вмешательства со стороны законодательной власти. Несмотря на то, что она имеет римское происхождение, об английских адвокатах начинают упоминать только лишь в X веке, называя защитниками. Так, например, Закон Эдмунда гласит, что убивший члена другой общины находил себе защитника с целью избежать кровной мести, которая могла быть заменена вер-гельдом. Отдельные положения законов того времени закрепляют положения, в соответствии с которыми адвокаты являлись представителями родственной общины. По прошествии времени функции адвокатов стали выполнять и иные лица, как правило, духовные. В последующем на практике постепенно закрепляется правило: никто не может быть адвокатом, кроме духовных лиц.
До конца XIX века не существовало закона, который определял бы положение этой организации, которая берет свое начало в XIII веке с организации судебных коллегий, в которых могли обучаться только состоятельные люди. Наиболее завершенный вид они обретают к
XVII веку. В отличие от Франции, Англия избежала гонений на адвокатскую профессию. Исследователи считают, что причина такого положения вещей кроется в том, что английские адвокаты никогда не составляли закрытого сословия. Для английской адвокатуры была характерна определенная иерархия, низшим звеном которой являлись кандидаты в адвокаты, а высшим - сердженты, возведение в которые было привилегией короны. Это звание являлось одним из самых почетных, их называли уважаемыми, мудрыми, высокообразованными. Издержки, связанные с проведением процесса возведения в сердженты, ложились на последних. Каждому из них приходилось при этом уплачивать достаточно крупные суммы (260 фунтов стерлингов). Помимо этого, новоиспеченный серджент должен был одарить каждого из присутствующих золотыми кольцами разной стоимости в зависимости от ранга и положения одаряемого. Не следовало также забывать и о слугах гостей, их друзьях и родственниках. Таким образом, серджентом мог стать только очень богатый человек, поэтому вполне объяснимы те случаи, когда барристеры отказывались от избрания в сердженты.
Однако следует констатировать тот факт, что при столь серьезной подготовке, которую проходили как сердженты, так и барристеры, Англия в отличие от Франции не могла похвастаться именами знаменитых ораторов-адвокатов.
К другому отличию от Франции, где адвокаты считались людьми науки, относится тот факт, что английские адвокаты не занимались наукой и являлись исключительно практиками. Объяснение этому можно найти в характере английского права, которое, в отличие от французского, не имело ничего общего с римским правом, развиваясь исключительно на основе древних обычаев, статутов и судебных решений. Нельзя не сказать и о том, что французские адвокаты усердно изучали кодексы Юстиниана, которые были чужими для английских юристов-практиков, где университеты шли своим путем, а судебная коллегия своим. Уже к концу XVII века профессоры уже не читают лекции адвокатам, а студенты могут не участвовать в диспутах, и необходимым условием пребывания студентов в коллегиях становится их обязательное участие в торжественных обедах. Таким образом, в Англии по-
рядок допуска в адвокатуру со временем становится пустой формальностью, предполагающей уплату взносов и участие в определенного рода мероприятиях.
Вопрос о гонораре в Англии носит примерно такой же характер, что и во Франции. Адвокат не имеет права самостоятельно устанавливать размер причитающегося ему гонорара, но и клиент при этом не имеет права требовать его назад. Если учесть тот факт, что адвокаты в Англии принадлежали, как правило, к зажиточному классу и не нуждались в заработке, они смело могли позволить себе быть свободными в выборе клиентов. В отношениях с клиентами предполагалась деликатность, поскольку профессиональная нравственность английской адвокатуры определялась высоким уровнем. Несмотря на то, что открытым оставался такой важный вопрос, как ведение заведомо неправых дел, общие принципы профессиональной деятельности английских адвокатов и устойчивость традиций дали возможность в конечном итоге избежать нравственного падения [3, с. 82].
Возникновение и развитие австрийской адвокатуры настолько оказались близки к германской, что среди форм организации адвокатуры выделяют австро-германскую. Интересен тот факт, что ни в Австрии, ни в Германии адвокатская профессия никогда не была престижной. В адвокатах видели наемных поверенных, им никогда не удавалось достичь успехов на государственной службе. Единственная цель, к которой они стремились, - это денежная выгода. И австрийские, и германские адвокаты определяли свои услуги исключительно как товар, который можно выгодно продать. По всей видимости, в этой связи ни австрийская, ни германская адвокатуры не пользовались ни почетом, ни уважением со стороны общества. При этом ни та, ни другая никогда не составляли отдельного сословия и носили характер ремесла. По этой причине адвокатская профессия считалась не почетным, а всего лишь прибыльным занятием. Возможно, именно по этой причине германская адвокатура не оставила значимого следа в области судебного красноречия. В этот период не было издано ни одного сочинения, в котором адвокаты не подвергались бы порицанию. За ними не признавалось никакого достоинства, а в общественной иерархии они занимали одно из последних
мест. По мнению Е. В. Васьковского, «...за исключением немногих честных и знающих лиц, адвокатуры домогаются только низкие и неспособные людишки» [2, с. 88].
Положение адвокатуры подвергается изменениям только к концу XVIII - началу XIX века. Такое положение по-прежнему нельзя назвать удовлетворительным, однако изменения происходят в лучшую сторону, поскольку и правительство, и общество, и адвокаты совершенно не согласны с существующим положением вещей. Тяжелое положение адвокатуры того времени рисует Сименс в начале XIX века: «Правительство жалуется на недостаток честолюбия и честности у адвокатов; оно сомневается в их умелости, порицает их задорный язык, жалеет поэтому бедного гражданина, который попадает в руки этих испорченных людей, и старается противодействовать их значению и влиянию, не допуская их к некоторым занятиям и ко всем важнейшим государственным должностям. Наконец, оно замечает увеличение числа адвокатов, и может быть уже старается поставить этому более жесткие пределы. Гражданин, в свою очередь, жалуется на адвокатов, потому что он столько раз был обманываемым и надуваем ими, так как процессы ведутся долго и с большими издержками, а адвокат обнаруживает не надежную заботливость относительно вверенного ему дела, а только интерес к вознаграждению. Далее он пеняет на так часто встречаемое юридическое невежество адвокатов и видит в увеличивающемся количестве их только умножение своих бед и расходов. Само же сословие адвокатов жалуется на угнетение и пренебрежение со стороны государства и на уменьшение вследствие этого доверия граждан, на скудное вознаграждение своих трудов, на ограничение свободы речи, на недостаток знаний и на увеличивающееся число коллег, на недостаток духа общественности в их среде и на их зачастую полное невежество» [2, с. 146].
Немного позднее, в конце XIX века, в Германии попытаются превратить адвокатуру в сословную организацию, слепо копируя опыт Франции по созданию таковой, но не учтут того, что процветание французской адвокатуры было не причиной, а его следствием. Итак, мы видим, что германская адвокатура не имеет богатой истории и не оставила в ней заметного следа.
Судебные уставы 1864 года, учредив при судах новую должность присяжных поверенных, создали новую организацию, похожую на учреждение avocats при французских судах. Совет присяжных поверенных с его правом принимать в состав корпорации новых членов и дисциплинарной властью как над старыми адвокатами, так и над их помощниками (sta-giares) напоминают соответствующие им учреждения французской адвокатуры, из чего, по всей видимости, следует, что создатели Судебных уставов, вводя в судебную организацию институт присяжных поверенных, предполагали, что такая организация будет похожа на французскую адвокатуру [4, с. 43].
Учитывая особенности и специфику рождения русской адвокатуры, сравнивая основные начала и направления ее деятельности с существующей адвокатурой во Франции периода XIX века, можем выявить основные достоинства и недостатки, присущие российской адвокатуре.
т» __________________^ ^ _
В отличие от западно-европейской адвокатуры развитие русской отличалось коренным образом. В России представительство возникает в связи с судебным представительством, становясь постепенно занятием особого класса лиц. Их деятельность постоянно подвергалась критике и мешала властям. Так, Петр Великий упрекал их в том, что своими речами они «утруждают дело» и называл их ябедниками. Екатерина II сетовала, что во Франции адвокаты возведены в ранг законодателей и всячески способствовала тому, чтобы этого не случилось в России. Ее внук Николай I также был жестким противником адвокатуры, считая, что ее представители погубили Францию. Поэтому неслучаен тот факт, что организация дореформенной адвокатуры носила для поверенных унизительный характер. Так называемые «ходатаи» были уравнены с прислугой и чернорабочими.
Основные недостатки дореформенной адвокатуры сводились в основном к непрофессионализму адвокатов. Реформа 1864 года, исправив положение, создала институт судебной защиты в лице присяжных поверенных. Революционные изменения 1917 года затронули и адвокатское сообщество: в самое ближайшее время профессиональная защита и представительство были организационно оформлены. Все последующие изменения за
некоторым исключением можно обозначить как позитивные и сделать вывод о том, что русская адвокатура представляет собой смешанный образец австро-германской и французской адвокатур.
Итак, адвокатура возникла почти одновременно с судом и, пройдя многочисленные стадии развития, достигла своего расцвета в Западной Европе. Родившись из соседской (родственной) адвокатуры, когда в качестве защитников привлекались соседи, родственники и знакомые, она постепенно обратилась в профессию.
Но особое восхищение вызывают французские традиции в отношении понятия чести адвоката, начало которых было положено еще в конце XIX века. Например, запрещалось требовать в судебном порядке уплату гонорара, а предварительные договоренности об оплате возможны были только за письменные консуль-
Литература
1. Беликов C. Значение адвокатуры и судьба адвокатского сословия во Франции // Журнал Министерства юстиции. 1864. Т. XIX. Ч. II.
2. Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Очерк всеобщей истории адвокатуры. СПб., 1893. Ч. I.
3. Кистяковский А. Адвокатура во Франции, Англии и Германии // Журнал министерства юстиции. 1863. Т. XVII. Ч. II.
4. Пальховский А. О праве представительства в суде. СПб., 1868.
5. Пестержецкий А. А. Об адвокатуре у римлян, во Франции и в Германии. М., 1876.
6. Delachenal R. Histoire des avocats an Parlement de Paris (1300-1600). Paris, 1885.
тации. Имел место жесткий запрет на заключение сделок с клиентом в отношении имущества, которое фигурировало в процессе.
Вызывает восхищение и профессиональная нравственность английских адвокатов. «Дурные поступки» адвокатов наказывались запрещением практиковать и были весьма редким явлением. Это особо ценно, поскольку долгое время английская адвокатура вообще не имела ничего похожего на кодекс профессиональной этики.
В отличие от стран Западной Европы, российская адвокатура прошла сложный путь в процессе своего становления и развития. Обращение к зарубежному опыту со всей очевидностью доказывает, что разрешение проблем современной российской адвокатуры невозможно без обращения к историческому опыту функционирования этого многогранного и важного института.
Bibliography
1. Belikov S. The value of the legal profession and the fate of the bar in France // Journal of the Ministry of Justice. 1864. Vol. XIX. Part II.
2. Vaskovsky E. V. The organization of the bar. Essay on the universal history of the legal profession. St. Petersburg, 1893.
3. Kistiakovsky A. Bar in France, England and Germany // Journal of the Ministry of Justice. 1863. Vol. XVII. Part II.
4. Palhovsky A. On the right of representation in court. St. Petersburg, 1868.
5. Pesterzhetsky A. A. On the bar with the Romans, in France and in Germany. Moscow, 1876.
6. Delachenal R. Histoire des avocats an Parlement de Paris (1300-1600). Paris, 1885.
