CC BY
43
тельно определять содержание правовых норм, проявляя исключительный субъективизм.
Вместе с тем создаваемые нормы, безусловно, имеют объективное значение, поскольку их, как и любые другие нормы права, нельзя игнорировать, иначе будут применены санкции. Таким образом, граждане вынуждены, подчиняться субъективной воле, выраженной в форме объективного закона. Напрашивается вывод о существовании в рамках подзаконного правотворчества правового произвола. Однако не будем спешить с такими категорическими умозаключениями.
Во-первых, подзаконное правотворчество потому и называется подзаконным, что оно не может выйти за рамки, определенные законодателем, иначе подзаконные нормы не будут иметь правовой силы. Здесь можно назвать еще одно дополнительное требование объективации, требование, выполнение которого необходимо на уровне подзаконного правотворчества - это законность. Поэтому субъективизм в условиях подзаконного правотворчества не так уж и опасен, не говоря уже о правовом произволе. В идеальной системе права должна существовать обратно пропорциональная зависимость правового субъективизма от уровня полномочий: чем выше уровень, тем меньше возможностей проявить субъективизм. Такая пропорция достигается при помощи процедуры создания правовых норм. Именно поэтому мы выступаем против любых способов упрощения законодательной процедуры.
Во-вторых, и это касается всех видов правотворчества, объективирующий субъект не может игнорировать некую объективную для него реальность - общественное мнение. Существует определенная конвенциональ-ность в понимании насущных общественных интересов. Эта конвенциональность не достигается какими-либо официальными соглашениями между обществом и государством, она существует как некая незримая сила, которую, однако, нельзя игнорировать, иначе нормы просто не будут действующими, общество в разных формах будет их игнорировать. Эта реальность существует для всех уровней правотворчества, применима она и к подзаконному правотворчеству. Если, к примеру, постановлением Правительства создаются определенные преимущества каким-либо хозяйствующим субъектам, то это происходит потому, что общество если и не одобряет, то, по крайней мере, относится к этому безразлично. А иные заинтересованные субъекты и не пытаются изменить существующее положение, ищут «выходы на Правительство», действуя в рамках сложившейся системы. То есть налицо определенная конвенциональность, в рамках которой Правительство и осуществляет процесс объективации права.
Подводя итоги рассмотрения процесса объективации права в процессе правотворчества в целом, можно сделать некоторые выводы.
• Право как результат деятельности людей представляет собой итог трансформирования субъективной воли властного субъекта в объективные правовые нормы.
• Подобное трансформирование является процессом объективации права. Таким образом, под процессом объективации следует понимать процесс трансформирования субъективной воли властного субъекта в объективное по своей сущности право.
• Процесс объективации права происходит при участии или посредством механизма объективации. В свою очередь, механизм объективации - это система способов, методов и средств, при помощи которых осуществляется трансформирование субъективной воли властного субъекта в объективное правовое содержание.
• Сам по себе властный субъект, который можно назвать объективирующий субъект, не может быть в полной мере свободным в воплощении своей субъективной воли. Он ограничен такими факторами, как правовая культура, правосознание, общественное мнение, система права и другими.
• В качестве необходимых условий объективации можно выделить, во-первых, легитимность объективирующего субъекта, во-вторых, соблюдение этим субъектом строго установленной процедуры и, в-третьих, способность объективирующего субъекта правильно понять и оценить объективные общественные условия и выразить их в праве.
Ширманов
Игорь Александрович дои.
ИСТОРИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ РАЗВИТИЯ ОБЩИХ И СПЕЦИАЛЬНЫХ КОНСТИТУЦИОННЫХ ГАРАНТИЙ ПРАВ ЛИЧНОСТИ
Вглядываясь в будущее, мы касаемся потенциального многообразия и осуществляем выбор, опираясь на ценностные представления прошлого. Это создает настоящее. При этом прошлое в нашей системе представлений - это судьбинная составляющая, а будущее - этическая, поскольку речь идет о выборе и свободе воли.
В.В. Налимов
Историческое объяснение возникновения и действия правовых норм должно выявлять отношения, складывающиеся между человеческими намерениями, с одной стороны, и историческими условиями, которые могут быть самыми разнообразными (религиозными, политическими, экономическими, социальными, военными и т.п.), с другой стороны. Около 80 лет в российской исторической и правовой науке почти все исторические события и человеческие поступки рассматривались как проявления классовой вражды и борьбы классов. Освобождение от прежнего подхода позволяет по-новому взглянуть на тексты памятников права и государства. В.В.На-лимов справедливо заметил, что развитие культуры - это раскрытие смыслов через тексты [9, 53-54].
Вопрос исторического развития конституционных гарантий прав личности является достаточно интересным по многим позициям, но объем статьи не позволяет рассмотреть все необходимые аспекты. Только поэтому автор будет ссылаться только на отдельные нормы правовых памятников.
Предметом исследования исторических аспектов конституционных гарантий являются правовые нормы,
призванные обеспечить права личности в процессе судопроизводства. Но «воспроизведение предмета исследования (т.е. тех или иных исторических правовых явлений) - это только начальная стадия, предшествующая дальнейшему, более глубокому изучению этих явлений» [4, 32]. Содержание юридических памятников не может быть понято в полной мере без учета богатого материала, накопленного историей, культурологией, политологией, социологией, психологией и другими науками.
При работе над статьей учитывалось следующее: 1) содержание права, существовавшего в прошлом, определяется не только через его исторические памятники; 2) анализ известных правовых источников (памятников права) позволяет обнаружить условия действия и элементы существовавшего права; 3) объектом познания при изучении памятников права является историческая форма проявления права; 4) для понимания общества изучение его правовых и иных социальных институтов должно быть неразрывно связано с изучением системы этого общества.
На взгляд автора, определенную опасность представляет неадекватное понимание смысла правовой нормы, зафиксированной в юридических памятниках. Риск заключается в оценке прошлого с позиций нынешней эпохи, сегодняшних стереотипов мышления. Например, с точки зрения современного цивилизованного человека пытки в наше время ни чем не могут быть оправданы. Но сегодняшним взглядом нельзя смотреть на средневековую пытку. Для понимания любого правового явления прошедшего (включая пытки на следствии) надо, по словам В.Дильтея, «вжиться в прошлое». Поль Рикёр полагал, что герменевтика является единственно верным методом гуманитарного исследования. Примером попытки адекватного понимания экстраординарного уголовного процесса может быть статья О.И.Тогоевой «Пытка как состязание» [13, 6976]. Нарушение правовых норм о применение пытки влекло за собой апелляционное обжалование судебных решений. О.И.Тогоева приводит пример наказания за процессуальное нарушение: «Когда в 1406 году некий прево из Сен-Рикье принялся пытать и допрашивать обвиняемых ночью, выбирая для этого столь неподходящие места, как поле и лес, он сам оказался на скамье подсудимых» [13, 69-76].
Она же высказывает мысль о том, что зрители на судебных процессах «выступали не только как свидетели законности применения пыток, но и как своеобразные гаранты прав заключенных» [13,75].
Молчание при пытке зачастую освобождало обвиняемого от ответственности, и зрители судебного процесса становились гарантами освобождения. Отсутствие признания в совершении преступления, несмотря на применение пытки, в средневековой Франции влекло запрет на вынесение смертного приговора.
Например, многие нормы средневековых памятников права становятся понятными только в свете доктрины «двух мечей»: «Два меча представил Бог земному царству для защиты христианства...», а применение пыток и жестоких казней - только при условии понимания в эту эпоху человеческого тела как «сосуда греха» .
Необходимо также помнить «теорию двух мечей», модернизированную в ходе Папской революции XI века; учитывать средневековую веру в дьявола; соотнести понятия «грех» и «преступление» с необходимостью «спасения заблудших душ». Надо также помнить и об апокалипсической мечте Запада о спасении мира через прогресс права, порожденной христианскими понятиями о чистилище и Страшном суде [2, 13].
В то время в разум и право верили (иначе оно бы не
работало), а в правовые понятия включались не только разум, но чувства, вера, интуиция.
В этом свете развитие правовой культуры должно происходить через раскрытие смыслов памятников права. Возможно, что новый взгляд будет спорным, поскольку, как заметил Коллингвуд, «реконструкция прошлого
- дело воображения». «Физическое действие человека,
- писал М.М. Бахтин, - должно быть понято как поступок, но нельзя понять поступок вне его возможного (воссоздаваемого нами) знакового выражения (мотивы, цели, стимулы, степени осознанности и т.д.» [1, 292].
Все изложенное необходимо иметь в виду не только при осмыслении конституционных гарантий, но в целом правовых норм прошлого и настоящего. Обычно нормы прошлого не оживают в современной правовой культуре, не входят в законодательные тексты наших дней. Но бывают исключения. Автор, исследовавший в XIX веке историю инквизиции, с явным неодобрением писал, что «инквизитор мог, если находил это нужным, отказать обвиняемому в выдаче копий свидетельских показаний» [7,151].
Здесь примечателен не факт возможного «нарушения прав обвиняемого», а наличие такого права. Российский уголовный процесс с 1918 по 2002 г не содержал подобного права обвиняемого, а только разрешал возможность сделать выписки из протоколов свидетельских показаний. Ради объективности необходимо отметить, что после великой судебной реформы 1860-х годов в России была норма, разрешающая получение обвиняемым копий материалов уголовного дела, но в более позднее времена от ее использования отказались. Таким образом, всего через восемь столетий процессуальная норма инквизиционного процесса, гарантирующая права обвиняемого, обрела новую жизнь в российских законах XIX и XXI веков.
В целом конституционные гарантии можно рассматривать как законодательно закрепленные средства охраны субъективных прав человека, способы их реализации, в том числе и при отправлении правосудия, а также средства обеспечения законности, прав и интересов общества, государства, личности. Под таким углом можно рассматривать независимый суд и «суд равных», ордалии, очистительные клятвы, судебные поединки, личную ответственность истца и обвинителя по принципу талиона, ответственность правоисполнителей и материальную ответственность судей, возмещение ущерба потерпевшим, ограничение власти монарха и феодала при судопроизводстве, право на пересмотр судебного решения вышестоящим органом и т.п. Их появление было закономерным и необходимым, поскольку в ходе цивилизаци-онного развития люди вынуждены были устанавливать равновесие между властью и собой.
Ордалии у отдельных народов сохраняются до наших дней. На Мадагаскаре еще до 1955 года бытовала церемония «цубу». В котел с кипящей водой клали кусок кварца. Обвиняемый должен был переложить «живой камень» из кипятка в холодную воду. Если его рука после этого не покрывалась волдырями, невиновность испытуемого была доказана. В отдельных местностях Африки человеку, подозреваемому в совершении преступления, предлагали преодолеть реку, кишащую крокодилами. Можно привести еще множество примеров подобных испытаний.
Томас Кун в своей знаменитой книге «Структура научных революций» утверждал, что наше понимание любого явления определяется особой парадигмой. Возможно, что читатели начала XXI века из-за современных парадигм не всегда правильно понимают правовые нормы, действовавшие в прошлом, неправильно оценивают пути
развития того или иного правового явления или института. Но без понимания истоков права, его истории не будет ясна и перспектива его развития в целом. Естественно, цивилизованная часть человечества вряд ли вернется к ордалиям и судебному поединку, но это не означает, что следует отказаться от историко-правового изучения подобных доказательств и гарантий. В.С.Нерсесянц писал: «История права - это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом - свое содержание принципа формального правового творчества» [11, 7].
Конституционные гарантии всегда выражены в правовых терминах. Изучение исторических аспектов помогает раскрытию смысла этих терминов, их значения в повествовательном контексте, то есть во временном измерении. При всей «дикости» и «экзотичности» (с современной точки зрения) в правовом регулировании Древности и Средневековья была своя логика. Очистительные клятвы были тесно связны с магией устного слова. В Европе и России судебный поединок (Божий суд) долгое время был одной из форм осуществления правосудия и определенной гарантией обеспечения справедливости: обвинитель или обвиняемый брались доказать правду «своим телом против его тела». Проигравший поединок не только проигрывал дело, подчас он терял жизнь либо вынужден был отправляться в изгнание. Итоги ордалии или поединка воспринимались как проявление божьей воли и воплощение справедливости. Правовые взгляды без всякого сомнения отражаются в правовых номах и правоприменительных актах. Но прошедшие века и тысячелетия затрудняют нам понимание этих взглядов. Понимание же является основой усвоения.
При исследовании истории гарантий возникает вопрос соотношения целей, ради которых создавалось право, с историческими целями социума и с индивидуальными целями отдельного социального субъекта, а также вопросы конкуренции различных сфер права (например, канонического и светского, городского и манориального, феодального и королевского и т.д.). Необходимо также учитывать исторические условия создания нормы (юридического текста), поскольку современному исследователю не всегда ясны причины появления той или иной нормы. В.О.Ключевский писал: «Право - это исторический показатель, а не исторический фактор, термометр, а не температура. Действующее законодательство содержит в себе minimum правды, возможной в известное время. Порядочные люди нуждаются в законе толь-ко для защиты от непорядочных, но закон не преображает последних в первые» [6, 419-420]. Уместно в данном контексте будет вспомнить и слова В.С.Соловьева о том, что «право, как необходимая форма человеческого общежития, вытекая первоначально из глубины родового духа, с течением времени неизбежно должно было испытывать влияние обособленной личности, и правовые отношения должны были стать в известной степени выражением личной воли и мысли» [12, 9].
Гарантии в нормах древнего права
Есть мнение о том, что в Древности и Средневековье не существовало никаких гарантий прав личности, тем более законодательно установленных. Автор не разделяет эту точку зрения, но и не идеализирует Древность и Средневековье, поскольку «провозглашаемое право»
еще не означает «право реализуемое». В истории правовой культуры и в правоприменении как практики ее проявления представление и выражение почти никогда не совпадают. Но это положение характерно и для современности. Напряжение между правовыми идеями и реальностью, между динамическими качествами права и его стабильностью существовало всегда, существует ныне и будет существовать в будущем. Важен сам факт закрепления судебных гарантий в письменных источниках, в писаном праве. Это способствовало в дальнейшем многовековому развитию судебных гарантий прав личности.
Вместе с тем для объективности необходимо привести и противоположенное мнение. Ховард Зер, касаясь вопроса об исторических альтернативах карательного правосудия, пишет: «Это типичное заблуждение -толковать историю как прогресс. Современность мы толкуем как почти неминуемое развитие по отношению к прошлому. Но настоящее вовсе не обязательно вытекает из прошлого и отнюдь не всегда привносит прогрессивные изменения» [5,115].
Проблема понимания и толкования текста и смысла (в том числе правовой нормы или юридического памятника) достаточно сложна, а литература о ней практически не обозрима. Будучи не в состоянии даже бегло обозначить хотя бы часть литературных источников по этой проблеме, автор ограничивается ссылкой на весьма интересную работу Е.И.Шульги «Когнитивная герменевтика» [19] и свои отдельные публикации [10, 348-351; 8, 176-182; 18 и др.].
Уже первые герменевтические школы древности -Александрийская и Пергамская - кардинально расходились в воззрениях на вопрос: «Сколько смыслов в слове»? Один или несколько (более чем один)? Александрийская школа считала, что смыслов в слове много, а Пергамская - что смысл один-единственный. Для современных юристов по-прежнему важен вопрос «Сколько смыслов в слове правовой нормы?». Традиционная формула «понимание есть постижение смысла» только частично помогает решению этой проблемы, поскольку выявленный смысл должен быть не только достоверным, но и истинным. Всякое понимание является стремлением постичь истину, но истина шире достоверности.
В Древности право оставалось под сильным влиянием обычаев, религии, морали, политики, но оно уже отличалось от них, в том числе письменной формой фиксации и кодификацией. Это позволяет вычленить нормы, включавшие в себя гарантии прав участников судопроизводства. В древнейших памятниках правовой мысли уже можно найти следы общих и специальных (судебных) гарантий. Там же были сформулированы принципы, ныне являются общепринятыми: объективность, справедливость, равноправие участников, состязательность процесса и открытость судопроизводства, использование специальных познаний, законность, целесообразность, обоснованность и др.
В древних нормах идет речь об ответственности обвинителя, свидетелей и судей, о нерушимости вынесенного решения, о доказательствах, способствовавших установлению истины, о замене объективного вменения субъективным, о применении принципов талиона и обычаев предков, об оценках личности участников судебного процесса и т.д.
Среднеассирийские законы [16, 195-205] являются важным источником по социально-экономической жизни ашшурской общины третьей четверти II тыс. до н.э. Интересны примеры субъективного вменения, справедливости наказания по отношению к соучастникам, например, в преступлениях против собственности и нравствен-
ности: § 4. «Если раб ли, рабыня ли приняли что-либо (имеется в виду краденое - И. Ш.) из рук замужней женщины, рабу или рабыне должно отрезать нос и уши, а украденное они должны вернуть. Человек может отрезать уши своей жене, но, если он освободил свою жену и не отрезал ей уши, то не должно отрезать нос и уши рабу или рабыне, а они не обязаны возвращать украденное». § 2. «Если женщина - жена ли человека, дочь ли человека - произнесла богохульство или непристойность, только эта женщина понесет наказание. К ее мужу, ее сыновьям и к ее дочерям претензий предъявлять не должно». § 23. Если замужняя женщина взяла к себе в дом другую замужнюю женщину и отдала ее мужчине, чтобы он познал ее, и мужчина ведал, что она - замужняя женщина, то с ним должно поступить как с познавшим замужнюю женщину, а со сводней должно поступить так же, как муж поступил со своей неверной женой. Но если муж женщины ничего не сделает со своей неверной женой, то не должно ничего делать с познавшим ее и со сводней, их должно отпустить...».
В других нормах закреплены процессуальные аспекты ассирийского права, в частности, доказательства принесением очистительных клятв и испытанием водой. «§ 47. Если человек или женщина изготовили колдовское зелье, и оно было обнаружено в их руках, и их клятвенно обвинили и уличили, этого чародея должно убить. Человек, который видел изготовление колдовского зелья или слыхал об этом из уст очевидца приготовления зелья, сказавшего ему: «Я сам видел это», - этот свидетель должен явиться и сказать царю. Если очевидец отрицает сказанное царю, доноситель должен сказать перед богом Быком, сыном Шамаша: «Клянусь, он мне сказал!» - и он будет свободен.». § 22. «Если замужнюю женщину другой мужчина - не отец ее, не брат ее, не сын ее - взял с собой в дорогу, не зная, что она замужняя женщина, он должен поклясться и уплатить 2 таланта олова мужу этой женщины. Если же он знал, что она - замужняя женщина, он должен уплатить возмещение и поклясться так: «Клянусь, что я не познал ее!» Но если замужняя женщина сказала так: «Он познал меня!», то, уплатив возмещение мужу, он должен пойти к Реке в обязательном порядке. Если же он откажется от испытания Рекой, с ним должно поступить так же, как муж поступил со своей женой». Необходимо пояснить выражение «пойти к реке». Оно означает испытание водой - одного из видов ордалий. Вода являлась древнейшим религиозным символом разных народов, очищение водой предусматривалось в правовых нормах царя Хамурапи, Древней Греции, Рима и других стран.
Принцип талиона действовал с незапамятных времен и продолжает действовать во многих странах, включая Россию, в наши дни. Воплощение этого принципа в правовых нормах можно рассматривать как своеобразную гарантию прав личности.
В «Законах Хамурапи» указано: «Если человекклят-венно обвинил человека, бросив на него (обвинение в) убийстве, но не доказал его, (то) обвинитель его должен быть убит» [15, 9] (ответственность обвинителя по принципу талиона). «Если судья разобрал дело, вынес решение и изготовил документ с печатью, а затем решение свое изменил, (то) этого судью следует изобличить в изменении решения, которое он постановил, и исковую (сумму), имевшуюся в этом деле, он должен уплатить в двенадцатикратном размере» [15,9] (материальная ответственность судей перед ответчиками). Касаясь современного состояния этой проблемы, укажем на мнение Л.В.Бойцовой о том, что личная гражданско-
правовая ответственность судей в наше время имеет важное значение, в частности, как средство их дисципли-нирования, как гарантия прав и свобод личности.
В «Законах Ману» (глава VIII) говорится: «Царь, желая рассмотреть судебные дела, пусть является подготовленным в суд вместе с брахманами и опытными советниками» [15,46] (коллегиальность рассмотрения и обязательность подготовки процесса). «В судебных делах должны допускаться свидетели, достойные доверия, из всех варн... чуждые жадности...» [15,48] (все-сословность свидетелей и оценка их личностных качеств). «Не должны допускаться (в свидетели) ни заинтересованные в иске, ни родственники, ни соучастники, ни враги, ни (ранее) изобличенные, ни пораженные болезнями, ни опороченные» [15, 48] (оценка личностных качеств свидетелей с учетом физических и психических недостатков, моральных качеств и т.п.).
В Книге II «Судопроизводство» Джармашастра Ядж-навалкьи указывалось: «Судьи, поступающие вопреки справедливости вследствие пристрастности, алчности или же страха, должны быть наказаны каждый в отдельности штрафом в двойном размере исковой суммы» [15,48]. Там же указывалось: «совершающий подкуп, а также (подкупленные) свидетели каждый в отдельности должны быть также наказаны штрафом в двойном размере суммы иска...» [15,48].
Практически у всех народов в различные периоды истории существовал обычай наказания за преступления родственников и близких виновного (объективное вменение). Александру Македонскому предписывается уничтожение в Греции наследственности наказаний, и это также является определенной гарантией прав личности [15,48].
Достаточно подробно судебные гарантии были разработаны в античном мире. В Древней Греции добросовестность судей и, следовательно, судебные гарантии участников судопроизводства обеспечивались суровым наказанием. Динарх в своих «Речах» писал: «Ведь если при рассмотрении других преступлений, связанных с деньгами, законы просто требуют двойного возмещения убытков, то для людей, берущих взятки, они установили только два наказания: либо смерть, чтобы судьба взяточника, которого постигло такое наказание, послужила уроком для других, либо штраф в десятикратном размере по отношению к сумме взятки, чтобы не было никакой выгоды для тех, кто отважится на такое дело» [15,110].
К.С.Бельский указывал на ничтожность процессуальных прав обвиняемого в Древней Греции и царствование «бесконтрольности обвинения»: «Процесс над Сократом произвел огромное впечатление на мыслящий античный мир. Было видно, что афинский суд приговорил Сократа к смертной казни не столько за его «преступления», сколько за то, что в ходе процесса он пытался объяснить свое поведение и доказать беспочвенность обвинения. Философы и юристы-стоики времен Римской империи (Сенека, Эпиктет, Павел, Ульпи-ан) приняли меры, чтобы устранить этот процессуальный дефект, подавляющий прирожденное право человека на самозащиту и оправдание. Постепенно в древнеримской юрисдикции был сформулирован принцип выслушивания обвиняемой стороны: пето inauditus батпап pоtes (никто не может быть осужден, не будучи выслушанным») [3,13]. Впрочем, еще Солону (640/35560 гг. до н. э.) приписывалось изречение «Не выноси приговора, не выслушав обеих сторон» (корни права на самозащиту в суде).
Законы XII таблиц содержали достаточно разработанные нормы о судебных гарантиях. Цицерон в своем
сочинении «О законах» ссылался на статьи 1 и 2 Таблицы IX: «Привилегий (т.е. отступлений в свою пользу от закона) пусть не испрашивают. Приговоров о смертной казни римского гражданина пусть не выносят иначе, как в центуриатных комициях... Преславные законы XII таблиц содержали два постановления, из которых одно уничтожало всякие отступления от закона в пользу отдельных лиц, а другое запрещало выносить приговоры о смертной казни римского гражданина иначе, как в центуриатных комициях». Сальвиан в сочинении «О правлении божьем» указывал: «Постановления XII таблиц запрещали лишать жизни без суда какого бы то ни было человека». Лицо, уличенное в лжесвидетельстве, по этим древним римским нормам сбрасывалось с Тарпейской скалы. В ст. 22 Таблицы VIII указывалось на ответственность свидетеля: «Если (кто-либо) участвовал (при совершении сделки) в качестве свидетеля или весовщика, (а затем) отказывается это засвидетельствовать, то пусть (он будет признан) бесчестным и утратит право быть свидетелем».
И.Я.Фойницкий писал о древнеримском процессе: «Право обвинения принадлежало каждому римскому гражданину... при условии широкой ответственности за лжеобвинения (выделено мною. - И. Ш.) (calumnia) [14, Т..1, 19] . Касаясь апелляционного производства, он же указывал, что в республиканский период Рима оно было несложным: «Каждый гражданин вплоть до момента исполнения приговора имел право остановить его своим словом: provoco (обжалую - лат.). Тогда дело поступало в народное собрание, и чиновник, постановивший решение, должен был защищать последнее. Апелляционное разбирательство проводилось не между сторонами, а между лицом, недовольным решением, и чиновником, его постановившим. Народ, для убеждения в основательности провокации, подвергал дело всестороннему рассмотрению и, независимо от решения самого дела, подвергал взысканию апеллятора или судью, смотря по тому, кто из них оказывался неправым» [14, T. 2, 513].
По мнению С.А.Котляревского, «стоицизму обязано римское право тенденцией к защите всякой человеческой личности, к осуществлению начал равенства». И.Ю.Козлихин указывает по этому поводу: «Христианство подхватило многие античные идеи, в том числе и идею естественного права в единстве с правом позитивным».
Римское право и христианские заповеди стали основой для средневекового европейского права. Некоторые исследователи полагают, что в Европе уже в XII-XIII веках сложились идеи господства права и правового государства. Это, конечно, не означало реального возникновения правового государства в его современном понимании, однако, важен сам факт осознания ценности права как регулятора общественных отношений.
И.Ю.Козлихин отмечает: «...верно, что условияраз-вития юридического мировоззрения Нового времени были созданы в эпоху Средневековья». Это мировоззрение было почвой, на которой позднее развивались гоб-бсовские «естественные законы»: судья должен быть беспристрастным, чужое право должно уважаться, соглашения необходимо соблюдать и т.п.
От «варварских правд» до «Молота ведьм»
Достаточно полное представление о раннефеодальном праве европейских стран дают так называемые «варварские правды», в которых были записаны многообразные правовые обычаи и устоявшиеся образцы судебных решений германцев. Одна из самых древних — Саличес-
кая правда, была составлена в правление Хлодвига в конце V — начале VI в. Судебник другого франкского племени - Рипуарская правда - в своей основной части сложился в VI в., но известен и в редакции VIII века. Аламаннская и Баварская правды появились в VIII в. Саксонская и Тюрингская правды известны в редакции конца VIII — начала IX в. Создавались «варварские правды» королями вместе со «знатнейшими» (епископами, герцогами, графами) и «собравшимся народом», как записано в Аламаннской правде, или «с князьями и всем народом христианским», как указано в Баварской правде.
Вестготская правда в первой, полной редакции появилась в VI—VII вв. В ее основе был свод законов короля вестготов Эриха (466 - 489 гг.), расширившего свои владения в Галлии и получившего независимость от римских императоров. Для «варварских правд» характерно подробное описание различных процедур и ритуальных действий, что свидетельствует об их огромном значении в раннефеодальном праве. Нарушение требований, относящихся к детально разработанной процедуре с произнесением определенных слов, с использованием предметов-символов, могло свести на нет действие самой нормы права. Совершались эти процедуры обязательно публично, примерами могут быть вызов в суд ответчика при свидетелях, клятва в суде в присутствии соприсяжни-ков и др. Важная роль правового ритуала была связана, с одной стороны, с «магией устного слова», а с другой - с самим характером судопроизводства, не знающего еще сложившегося порядка публичной, государственной защиты жизни и интересов отдельной личности.
Например, основная функция суда у германцев сводилась к организации состязания между сторонами. В публичном характере ритуально-правовых действий, в их наглядности заключались своеобразные гарантии соблюдения правовой нормы, выполнения сделки и пр. «Варварские правды» старались заменить наказания родового строя, в частности кровную месть, «возмещением чести».
О трудностях в преодолении старых обычаев свидетельствует, например, Аламаннская правда, запретившая «сжигать и поедать ведьм». Штраф должен был предотвратить самосуд, затяжные распри. Некоторые статьи Салической правды прямо пресекали самосуд, например, наказывалась попытка самовольно увести чужой скот, причинивший потраву полю, отобрать свое животное у владельца без суда при «преследовании по следу» вора и др. Конечно, самосуд пресекался непоследовательно и еще долго допускался в «варварских правдах». Так, Баварская правда, возможно дословно списавшая эту норму с Законов XII таблиц, разрешала убийство вора, «захваченного на месте во время преступления в ночное время».
По Баварской правде свидетель должен был быть равного состояния с тем, против кого свидетельствовал. Если шел спор о земле, он должен был быть из той же общины и иметь хотя бы небольшое состояние. Важность этих дел влияла и на особую строгость в суде к свидетелю. Судья устанавливал срок его явки в суд. Если он не являлся, то подвергался штрафу. Несогласие ответчика со свидетелем могло привести к поединку между ними. Если свидетелей было много, они выбирались по жребию (Баварская правда). Бойцом в поединке мог быть выставлен и раб. Гарантией правдивости свидетельских показаний являлась клятва свидетеля на оружии - весьма распространенное явление в Древности и средние века.
При отсутствии свидетелей, если не было «верных улик» или преступление не могло быть «должным образом доказано», привлекались соприсяжники (Салическая правда).
Институт соприсяжничества уходил своими корнями
в далекое родовое прошлое франков. Соприсяжники — родственники, соседи, друзья, которые должны были защищать, оказывать поддержку в суде одной из сторон путем свидетельства ее правоты, исходя при этом не из знаний обстоятельств дела, а из якобы присущих ответчику, обвиняемому и другим лицам честности, добронравия. Соприсяжничество было тесно связано с традиционным институтом компургации (помощи в клятве), когда обвиняемый очищал себя от обвинения, а заступники обвиняемого поддерживали его, клялись той же клятвой, принимая на себя тем самым все права и обязанности последнего. Соприсяжники определяли и сумму похищенного, если кража отрицалась. По Баварской правде соприсяжники клялись на алтаре над раскрытым Евангелием в присутствии наместника церкви. У готов были запрещены испытания водой, огнем, а также судебные поединки. Но клятва сохранялась в эдикте Теодориха.
Даже в более поздние времена, когда происходило существенное изменение процессуальных норм, «отголоски» сопрясяжничества оставляли следы в писанном праве. Исследователь Кульмской грамоты А.Л.Рогачевс-кий пишет о ее статье 8: «Свидетельским показаниям «соседей» (vicinos) и «земляков» (conterráneos) статья придает заранее установленную силу... В процессуально-правовом отношении ст.8 продолжает традицию немецкого права (не только городского, но земского), сложившуюся к XIII в. По мнению Г. Коейнау, речь идет об особой упрощенной процедуре инквизиционного допроса, которому судья подвергал свидетелей. Эта процедура позволяла избежать сложностей, связанных с рассмотрением дела в обычном порядке (в частности, в столь сомнительном подчас средстве доказывания, как судебный поединок). Подобная упрощенная процедура зафиксирована в ряде грамот конца XII - начала XI11 в.»[11.а, 167].
В Баварской правде по сравнению с более ранними Правдами не только увеличивалась сумма штрафа за преступления против тех, кто «не имел страха перед Богом и уважения к святым», но и признавалось право церкви определять тяжесть наказания «по совету священнослужителей», и даже спасать от преследования, предоставлять преступникам право убежища в храме. Со ссылкой на Священное Писание в Баварской правде утверждалось, что «нет такой тяжкой вины, чтобы нельзя было из страха перед Богом и из уважения к святым сохранить ему жизнь».
При всей условности периодизации средневекового периода необходимо помнить, что «существует резкий разрыв преемственности между Европой периода до 1050-1150 гг. и Европой периода после 1050-1150 гг.», - писал Бергман [2,21]. Время папской революции, начало которой ознаменовалось публикацией в 1075 г. Диктата папы Григория VII, а кульминацией явился в 1122 г. Вормсский конкордат, оказало существенное влияние на правосознание европейцев. «Крупномасштабное возрождение древнегреческой философии и римского права в концеXI, вXII и XII вв. ... было частью критического поворотного пункта в истории западной церкви и европейских народов и было связано также с подъемом европейских городов и другими базовыми общественными и экономическими переменами» [2,31].
Право народов Европы в период примерно с VI по X-XI вв. (а иногда и позднее) было скорее «коллективной совестью общины», частью коллективного правосознания. Разницы между уголовным преступлением и гражданским правонарушением (в современном понимании) не было или она была почти не различима. Покушение на интересы личности одновременно (или даже в большей степени) было покушением на интересы рода с со-
ответствующим последствием (родовая ответственность, кровная месть либо процедуры примирения). Ситуация правового конфликта выявляла несколько типов сплачивающих связей, выявляла доминирующие и менее значимые узы солидарности. Вся сила неформальных родовых связей общины, почвы и боевого братства обеспечивали либо наказание нарушителя, либо примирение с потерпевшим.
Христианство и развитие европейских правовых систем
В короткой статье можно только обозначить некоторые аспекты влияния христианства на обычное право, бывшее многофакторным. В целом же необходимо отметить, что христианство придавало праву положительную ценность. «Мирской закон считался справедливым и даже священным... Именно такое отношение к праву и к месту церкви в мире и претерпело коренное изменение в конце XI - XII вв. Церковь вознамерилась переделать и саму себя, и окружающий мир посредством права» [2,91]. Эти попытки, естественно, отразились на изменении права: развитие канонического права привело к развитию других сфер права (городского, манори-ального, королевского и т.д.).
В конце XI и в XII в. впервые было произведено четкое процессуальное различие между грехом и преступлением. Начиная с XII века (после Абеляра) во всех европейских правовых системах преступления анализируются с точки зрения деяния, умысла или неосторожности (небрежности), причины, последствий; проводится достаточно четкая граница между гражданскими и уголовными делами. Суды ищут и находят равновесие между писанным правом и правовыми обычаями, прецедентами. Огромную роль сыграло в этом возрожденное римское право. Древняя рукопись, воспроизводившая Диге-сты и извлеченная около 1080 г. из хранилища одной итальянской библиотеки, оказала чрезвычайно важное влияние на все европейское право. С середины XII века римское право изучалось во всех научных центрах (университетах) Европы.
В связи с упоминанием об обычаях надо указать на еще одну довольно распространенную форму гарантии, хотя и не закрепленную в законе, но признаваемую властью и судами. Речь идет о праве лица, совершившего преступление, на убежище в церкви или иных святилищах. В основном оно использовалось как защита от мести потерпевшего или его родственников, но одновременно служило и защитой от властей. Ховард Зер указывает: «На протяжении всего средневекового периода вплоть до Французской революции в Западной Европе можно было найти множество безопасных мест, не подвластных ни каким законам и правителям» [5,125].
«Происхождение канонического права, - указывает Г. Дж. Берман, - следует возводить не к римскому праву Византии VI века, а к возрожденному и измененному «роман ист кому» праву христианского мира XI и XII вв.» [2, 199]. Представляется необоснованным мнение о том, что римское право «было служанкой канонического права». Для католической церкви возрождение римского права представляло определенную опасность. Эта система права основывала свой авторитет на идее непреложности справедливости [7,20 и след.], что, естественно, конкурировало с церковными канонами.
Отчасти соглашаясь с этим мнением, необходимо указать, что в последние десятилетия XI века Папы побуждали ученых развивать правовую науку, которая дала бы им основу для притязаний на власть.
Марк Блок в работе «Феодальное общество» писал:
«Скрытый языческий дух глубоко светского римского права тревожил многих церковных деятелей. Ревнители монашеской добродетели обвиняли римское право в том, что оно отвращает монахов от молитвы. Теологи осуждали его за то, что оно мешает единственному виду размышлений, достойному духовной особы. Даже короли Франции и их советники, по крайней мере, начиная с Филиппа-Августа, стали с подозрением относиться к аргументам, которыми оно щедро снабжало теоретиков императорской гегемонии».
Надо особо оговорить, что римское право воспринималось как законченное, неподвижное право, как «писаный разум». Каноническое право активно изменялось [2, часть I, глава 6] и этим активно воздействовало на светское право и инквизицию. Особенно сильно это воздействие сказывалось в католических странах - Италии, Франции и других средневековых государствах. Конечно с технической точки зрения каноническое право охватывало только вопросы, попадающие под церковную юрисдикцию, но фактически эта юрисдикция была ограничена только понятием греха.
В средневековый период имела значение «злая воля» правонарушителя, возникающая (по тогдашним представлениям) под влиянием бесовских и демонических сил. В 1215 году на IV Латеранском соборе было признано, что дьявол и другие злые духи всеми силами стремятся вводить людей в искушение. Поэтому представлялось вполне логичным и законным применение пыток и мучительных казней человеческого тела как «сосуда злой воли». Именно поэтому некоторые виды казней (сожжение на костре) рассматривались как очищение человеческой души.
Огромную роль в правоприменении сыграло развитие инквизиционного процесса. Его основными стадиями были дознание, общее расследование и специальное расследование. Задачей дознания было установление факта совершения преступления и подозреваемого в нем лица. Для этого судья занимался сбором предварительной тайной информации о преступлении и преступнике. Если суд получал данные о том, что кто-либо «опорочен общей молвой или иными заслуживающими доверия доказательствами, подозрениями и уликами», тот заключался под стражу. Общее расследование сводилось к предварительному краткому допросу арестованного об обстоятельствах дела, в целях уточнения некоторых данных о преступлении. При этом действовал принцип «презумпции виновности» подозреваемого лица. Позднее происходило специальное расследование - подробный допрос обвиняемого и свидетелей, сбор доказательств для окончательного изобличения и осуждения преступника и его сообщников.
Тенденциозность, пронизывающая весь инквизиционный процесс по делам о ереси, проникала и в светские суды, оказав существенное воздействие на реализацию правовых гарантий личности. Полагаю необходимым отразить это обстоятельство потому, что споры о роли инквизиции не закончены до сих пор и продолжаются попытки оправдать ее цели, действия и правовые средства. Сто лет назад французский епископ Селестен Дуэ утверждал, что создание инквизиционных трибуналов было якобы в интересах еретиков, так как спасало их от массовых расправ со стороны истинно верующих католиков и преследования со стороны светских властей. «Трибуналы инквизиции, - писал Селестен Дуэ, - также способствовали сохранению цивилизации эпохи, ибо укрепляли порядок и препятствовали распространению острого зла, защищали интересы века и действительно охраняли христианскую идеологию и социальную
справедливость» [17,24].
Выше упоминалось, что в XII веке было произведено четкое процессуальное различие между грехом и преступлением, и соответственно, разделение светской и церковной юрисдикции. Но в отношении еретиков эти принципы нарушались самым вопиющим образом. Ересь, ранее бывшая духовным проступком, «грехом», стала уголовным правонарушением, караемым как измена. Для выявления ереси стала применяться инквизиционная процедура, а в качестве наказания назначаться смертная казнь.
Сам факт подозрения в ереси приравнивался к доказанности вины. Обращение еретика к помощи адвоката могло стать столь же опасным для обвиняемого, сколь и для защитника. Инквизиция могла вызвать защитника в качестве свидетеля и заставить выдать имевшиеся у него документы, узнать все, что было сказано его клиентом [7,153-154]. Обращение за помощью к адвокату рассматривалось инквизиторами как нежелание признавать свою вину и, следовательно, как оскорбление церкви и Святого трибунала.
Вместе с тем тогда же были разработаны процессуальные правила, которые можно рассматривать как прообраз современных процессуальных гарантий. Как ни парадоксально, в условиях беспощадной борьбы с ересью, вседозволенностью для инквизиции, поощрением и принуждением к доносам по «делам веры», определенной гарантией для обвиняемого была угроза наказания за лжесвидетельство. «С лжесвидетелем, если его уличали, поступали также строго, как и с еретиком. Совещание экспертов в январе 1329 г. постановило, что лжесвидетели должны не только подвергаться тюремному заключению, но и возмещать убытки, причиненные ими обвиняемому» [7,152]. 16 января 1328 г. в Памье (Франция) на торжественном аутодафе вместе с еретиками Святым трибуналом были осуждены к пожизненному заключению четверо лжесвидетелей [7, 242]. «В 1518 г. Лев Х предписал испанской инквизиции выдать в руки светской власти тех лжесвидетелей, которые нанесли существенный ущерб своим жертвам» [7,152].
Следы процессуальных гарантий имеются даже в печально известном «Молоте ведьм» (1487 год), который рассматривался в XVI-XVII веках как имевший «для мира силу закона». Судебные гарантии прав личности предусматривались там, правда, с известными оговорками: «После взятия под стражу обвиняемой разрешается прибегнуть к защите, если судья против этого не возражает. Ей назначается допрос в застенке, но без применения пытки. Защита может быть разрешена, если обвиняемая просит об этом...» [15,367]. Авторы «Молота ведьм» специально указывали на ответственность обвинителя: «Процесс по делам веры... может начаться по троякому основанию: 1) Если кто-либо предъявит перед судьей кому-либо обвинение в ереси или покровительстве еретикам. При этом такой обвинитель обязан быть готовым к предъявлению доказательств. Если он таких доказательств не предъявит, то он может претерпеть наказание за ложные сведения...» [15, 366]. Особенное удивление вызывают эти факты в связи с тем, что при расследовании дел о ереси и колдовстве инквизиторам разрешался любой обман и открытая подлость «следователей», аморальность любых методов. Порой Святой трибунал сдавал свои позиции даже на традиционно католическом Пиренейском полуострове. Например, в 1325 г. с одобрения короля Иакова II кортесы (сословные представительные собрания) запретили инквизиционное судопроизводство и пытку [7,20 и след.].
Каноническая процедура разрешала сторонам по гражданским делам иметь своих представителей (адвокатов), которые выдвигали перед судьями правовые аргументы на основе доказанных фактов. Каноническое право подлежало толкованию в духе разума и совести. Надлежащая судебная процедура отрицала насилие и самосуд при защите своих прав. «Для уголовных дел каноническое право в противоположность римскому и германскому праву создало теорию судебного исследования фактов по делу, в соответствии с которой судья должен допрашивать стороны и свидетелей согласно принципам разума и совести. Один из этих принципов состоял в том, что судья должен быть внутренне убежден в обоснованности приговора по делу. Считалось, что процедура процесса предназначена для «просвещения совести судьи»...» [2,242]. В большинстве стран светские суды приняли новые процедуры судебного разбирательства, аналогичные принятым в церковных судах.
Новое время в европейских странах породило новые общие и специальные конституционные гарантии и в существенной мере изменило ранее действовавшие. Но эта тема выходит за рамки настоящей статьи и еще ждет своих исследователей.
Список литературы
1. Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. - М. ,1979 . - С. 292.
2. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер.
с англ. - 2-е изд. - М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРАМ
- НОРМА, 1998. - С. 13
3. Бельский К. С. Административная ответственность: генезис,
основные признаки, структура // Государство и право. -1999.
- № 12. - С. 13
4. Государство и право. - 2001. - № 3. - С. 32.
5. Зер Х. Восстановительное правосудие: новый взгляд на преступле-
ние и наказание/Пер. с англ. М., 1998. - С. 125; Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. - 2000.
- № 3. - С. 6.
6. Ключевский В. О. Тетрадь с афоризмами. - М.: ЭКСМО-Пресс,
Харьков: «Око», 2001. - С. 419-420.
7. Ли Г. Ч. История инквизиции в Средние века/ Пер. с фр.
А. Б. Баширова. - Смоленск: РУСИЧ, 2001. - С. 151.
8. Мокина Л. В., Ширманов И. А. Вопросы перевода и толкования в
практике Европейского суда по правам человека // Плехановские чтения. Материалы межвузовской научно-практической конференции (8 мая 2002 г.). - Нижневартовск:Издательство «Приобъе», 2002. - С. 176-182.
9. Налимов В. В. Разбрасываю мысли. В пути и на перепутье. - М.:
Прогресс-Традиция, 2000. - С. 53-54.
10. Наумов В. А., Ширманов И. А. Интерпретация конституционных
норм как разновидность юридической герменевтики // Наука и инновации Ханты-Мансийского автономного округа. Сборник тезисов докладов Третьей окружной конференции молодых ученых Ханты-Мансийского автономного округа. - Сургут, 2002. - С. 348-351.
11. Нерсесянц В. С. Сравнительное правоведение в системе юриспру-
денции // Государство и право. - 2001. - № 6. - С. 7.
11. а Рогачевский Л.А. Кульмская грамота - памятник права Пруссии
XIII в. - СПб.: Изд.-во С.-Петербурского университета, 2002.
- С. 167.
12. Соловьев В. С. Право и нравственность. - Минск: Харвест, М.:
АСТ, 2001. - С.9.
13. Тогоева О.И. Пытка как состязание: преступник и судья перед
лицом толпы (Франция, Х^век) // Право в средневековом мире. Вып.2-3. Сб. статей. - СПб.: Алетейя, 2001. - С.69-76.
14. Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. - СПб., АЛЬФА,
1996. - Т. 1 и 2.
15.Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и средние века. - М., 1999. - С. 9
16. Хрестоматия по истории Древнего Востока. - М., 1980. - С.195-
205.
17. Цитируется по: Григулевич И. Р. Инквизиция. - М.: ТЕРРА -Книжный
клуб, 2002. - С. 24.
18. Ширманов И. А. Вопросы перевода и толкования правовых норм (на
примере решений Европейского суда по правам человека) // http:// eurocourt. ru/index. php?topic=27
19. Шульга Е.И Когнитивная герменевтика. - М., Институт философии
РАН, 2002.
Шабуров
Анатолий Степанович д-р юр. наук, проф.
ФОРМА И ИСТОЧНИК ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ
В современных условиях для правовой науки юридической науки весьма важной теоретической проблемой является проблема формы права. Подлинно развитая теория форм права оказывает влияние на развитие всех элементов правового регулирования. Оформляя систему права, форма тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления и развития. Развитие теории формы права позволяет разрешить многие практические вопросы как правотворчества, реализации, правоприменения, так и правового регулирования в целом. Анализ различных форм права позволяет более полно и всесторонне исследовать не только особенности права в той или иной стране, но и выявить определенные тенденции, закономерности развития и функционирования разнообразных форм в правовых системах современности. Подчеркивая роль формы права в правовом регулировании, М.И.Байтин указывал, что именно «форма показывает каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу»1. Поддерживал эту мысль и С.С.Алексеев, утверждая, что «при всей исключительной важности в жизни человеческого сообщества экономического, политического, нравственного, иного фактического содержания законов, юридических норм в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме, которая и образует своеобразную юридическую материю или даже "специфическое правовое содержание"»2.
Анализ формы права имеет, безусловно, важное теоретическое и практическое значение. Не случайно в литературе имеется достаточно большое количество работ, посвященных анализу именно правовой формы.
Однако полученные результаты исследований не получили дальнейшей углубленной разработки. Сложности и проблемы возникли с самой неожиданной стороны. Прежде всего, как ни странно, это касается соотношения категории «форма права» с близкой ей категорией «источник права».
Значение изучения источников права, его форм для развития юридической науки, понимания права, его со-
' Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативне правопонима-
ние на грани двух веков). - Изд.2-е,доп. - М., 2005. - С.67.
2 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - М., 2001.- С.121.
