CC BY
273
ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В. А. Керимов
Кафедра уголовно-процессуального права Российская академия правосудия Ул. Новочеремушкинская, 69а, 117418 Москва, Россия
В статье, наряду с анализом признанных на законодательном уровне источников уголовно-процессуального права РФ, рассматривается вопрос о роли и месте судебного прецедента в уголовном судопроизводстве России.
Демонтаж Союза ССР, признание суверенитета Российской Федерации, объявление ее демократическим правовым государством, основывающемся на принципе разделения властей (п. 13 Декларации о государственном суверенитете РСФСР от 12 июня 1990 г.) ознаменовали собой начало судебной реформы в России.
Преобразования коснулись и учений о праве. Получают доктринальные обоснования новые веяния в российской общей теории права и отраслевых юридических дисциплинах. Более пристальное внимание стало уделяться позициям ученых, которые в качестве источников российского права рассматривают не только закон как законченную форму выражения права и единственный выразитель всего многообразия в области российского права [5, с. 6-9; 12; 16, с.16].
Современный период характеризуется осознанием роли суда в формировании российского правового государства. Достижения судебной реформы налицо: принципиальные обновления в области уголовно-процессуального законодательства, отказ от розыскных начал в судопроизводстве, закрепление принципа состязательности — все это направлено на то, чтобы суд занял, наконец, то высокое положение, которое ему предназначено в обществе.
Реалии сегодняшнего дня таковы, что мы отказались от тоталитаризма и всеобщего бесправия, судебная система превращается в самостоятельную реальную ветвь власти и признание за судом правотворческих функций на законодательном уровне, вовсе не означало бы замещение судебной властью функций верховного законодателя.
Следует признать, что суд тоже выполняет властные функции и целью разделения властей, как справедливо заметил выдающийся российский теоретик государства и права профессор Н.М. Коркунов, является не разделение труда между различными органами государственной власти, а создание сложной системы совместного властвования, в которой разные государственные органы друг друга сдерживают и ограничивают [15, 23].
Многовековой опыт человечества свидетельствует о том, что судебная практика всегда вкладывала в понятие источника права большее значение, чем это признавалась на официальном государственном уровне. Она не переставала и не перестает до сих пор быть гибче, дальновиднее писаного права. Судебное правотворчество — это индикатор изменений в обществе, его роль в дополнении, правильном изложении и выявлении необходимости изменить законы, более не отражающие реальное состояние взаимоотношений в обществе.
В настоящее время в разъяснениях, пояснениях, описаниях споров органы власти, судебные органы все чаще оперируют словом «прецедент». Вроде бы не принято по традиции ссылаться на разъяснения и решения высших судебных органов при рассмотрении конкретного дела. Хотя ни для кого не составляет секрета, что судом не возбраняется, а наоборот, принимаются во внимание ссылки сторон в процессе (в основном стороны защиты) на позиции по аналогичному вопросу Верховного Суда Российской Федерации. Ссылаются не только на «руководящие» разъяснения, но и на решения по конкретным делам. На сегодняшний день это является нормой в процессе, потому что решения Верховного Суда чаще всего являются образцом квалифицированности и убедительности. Сказанное в не меньшей мере относится и к уголовному судопроизводству.
Современный исторический период характеризуется взаимопроникновением свойств различных правовых систем с сохранением национальной самобытности страны восприятия. Эта черта была присуща и России на протяжении всей ее истории, поэтому следует согласиться с правильностью тезиса о взаимной рецепции русского и иностранного права [18].
В России тенденции роста правовых заимствований и сохранения русских национальных правовых традиций наблюдались всегда. Так, например, во времена Петра I влияние иностранного, особенно шведского права было наиболее заметно в разделах законодательства, касающихся общих вопросов судоустройства, процессуального права, в разграничении отраслей права [2].
Разделение отраслей права по признаку пандектного изложения нормативного материала на общую и особенную части также было воспринято российской юриспруденцией, в частности, в результате рецепции германского права. А в настоящее время в уголовном судопроизводстве Российской Федерации наблюдаются определенные заимствования у стран с давними традициями прецедентного права. То есть метод сравнительного анализа признается наиболее приемлемым и общепризнанным в вопросе изучения готовности России к восприятию передовых идей и конструкций в построении правовой системы сильного государства с осознанными, придерживающимися отечественных традиций и гибкими, идущими в ногу с современностью, институтами уголовного судопроизводства.
Совершенно точно охарактеризовал необходимость творческого подхода к изучению мирового опыта в области права С.С. Алексеев, когда отметил, что «быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего прецедентного права (судебно-нормативной системы). Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути мирового исторического прогресса?» [1, с. 203].
Не следует забывать и о том, что исторически формально-юридические конструкции позитивного права всегда применялись в России с оглядкой на самобытность развития и происходил своего рода процесс социализации, приспосабливания, в общем-то, в достаточной мере обобщенных законодательных актов к условиям жизни общества с элементами мощного поднормативного регулирования [17, с. 65]. Это является одной из предпосылок для более внимательного отношения к вопросу о наличии судебного нормотворчества в России в ее непризнанных формах.
Конечно, в отличие от стран с англосаксонской системой права, прецедент не может играть ведущую роль в системе источников уголовно-процессуального права России. Но совершенно прав О. Павловский, когда уточняет, что «в данном случае речь идет о судебном прецеденте, не конкурирующем, а взаимодействующем с законом; прецеденте как дополнительном источнике права, раскрывающем содержание закона в конкретной уголовно-процессуальной ситуации» [15].
Процесс взаимопроникновения или же конвергенции элементов различных правовых культур наблюдается во многих странах мира. Это, как уже было отмечено, является результатом процессов глобализации и высоким уровнем развития информационных технологий, увеличением народонаселения стран мира.
В таких странах как Франция, Германия, принадлежащих традиционно к романо-германской правовой семье, происходит осмысление роли судебного нормотворчества и его активное внедрение в те ниши правового пространства, которые не могут полностью охватить правовые акты законодательных органов власти [19, с. 111-117].
Определенная двойственность наблюдается в праве Нидерландов, стране, относящейся к романо-германской правовой семье, но с элементами канонического права, соблюдением обычаев в различных сферах права.
Ведущее положение законодательства в качестве источников права закреплено также в Голландии, но в развитии правовой системы страны определенную роль играют и судебные прецеденты [3, с. 57].
Аналогичные процессы наблюдаются в странах с прецедентным правом, таких как Англия и США. В этих странах после второй мировой войны и до настоящего времени происходит процесс кодификации различных отраслей права, устранение на законодательном уровне устаревших прецедентов.
По-видимому, в чистом виде, будь то прецедентное право или же континентальное, не могут существовать сколь угодно долго в одном государстве, и это объясняется цивилизационными изменениями, увеличением количества населения государств и национальными особенностями народов, населяющих их. Эти же причины являются универсальными при объяснении необходимости внедрения элементов судебного прецедента в такой стране как Россия. Подтверждается правило, что ни одна из правовых культур современности не может существовать в «чистом» виде без влияния иной.
В то же время не ставится под сомнение ведущая роль централизованного законодательного регулирования таких отраслей права как уголовно-процессуальное. Для государства с федеративным устройством этот принцип, придающий устойчивость всей государственной системе, оспорен быть не может.
Несомненно, что российское уголовное судопроизводство должно руководствоваться законом в качестве основного регулятора общественных отношений в этой области, но следовало бы более внимательно отнестись к возможности внедрения элементов прецедентного права, хотя бы в части признания за актами Верховного Суда Российской Федерации роли источника уголовно-процессуального права. Тем более что мы обязаны придерживаться в области уголовного и уголов-но-процессуального права международных принципов правосудия и прав участников процессов, а также учитывать деятельность Международного уголовного суда, основанного именно на судебном прецеденте.
Процедуру придания обязательности судебным актам высших судебных инстанций в области уголовного судопроизводства следует начать с выработки четкого подхода к решению этой проблемы. Большое значение имеет установление обоснованности тех или иных теоретических воззрений и готовность правосознания российского общества к изменениям в этой области, т.е. выработать доктринальные основы дальнейших законодательных изменений в области теории права вообще и применительно к отдельным отраслям права в частности. Представляется, что уголовный процесс в этой области несколько отстает от гражданского и в особенности — от арбитражного.
В настоящее время в отечественной юриспруденции нет какого-либо превалирующего теоретического обоснования необходимости признания судебного нормотворчества в качестве источника права в Российской Федерации или же отказа от нее. Этот вопрос продолжает оставаться одним из самых дискуссионных.
Точки зрения варьируются от полного или частичного отказа от института прецедента до аргументов в пользу придания силы нормативных актов практически любым судебным решениям или же решениям только судов определенной иерархии в судебной системе России. Вопрос о прецедентном праве применительно к
уголовному судопроизводству еще менее разработан даже по сравнению с другими отраслями права.
Наблюдается также смешение понятий, различное понимание правовой природы прецедента применительно к российской правовой действительности. Так, еще И.Б. Новицкий отмечал: «...В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона и подзаконных актов неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и, прежде всего — самим судом» [13, с. 125]. Противником отнесения судебной практики к источникам права был и С.Л. Зивс, который утверждал, что это противоречит принципу верховенства закона и подзаконности деятельности суда [8, с. 176-192].
В то же время нужно указать на то, что российским ученым не были чужды идеи о судебном нормотворчестве. Ими отстаивалось право суда на определенную свободу в таком важном деле как отправление правосудия. Например, С.Е. Дес-ницкий утверждал, что «...всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине» [7, с. 10]. Б.А. Кистяковский отстаивал мнение о необходимости творческого подхода в изучении права и роли суда в процессе правотворчества, исходящего от самой жизни и неправильности взглядов о наличии лишь права, установленного в параграфах кодексов [9, с. 347-350].
Под разным углом зрения рассматривают институт судебного нормотворчества и современные исследователи. Так, одна группа ученых в качестве источников уголовно-процессуального права видит только закон [4, с.36-43; 20, с. 28-45; 21, с.15-19]. Другими исследователями решения Верховного Суда Российской Федерации по конкретным уголовным делам все чаще признаются судебными прецедентами [10, с. 49-57; 12; 14, с. 32-40]. Согласно иной точке зрения, определения и постановления Верховного Суда Российской Федерации обладают качествами такового [6, с. 24; 15]. В то же время есть сторонники признания в качестве источников уголовного процесса помимо законов еще и актов следственной и судебной практики, подзаконных нормативно-правовых актов [22, с. 26-57].
Аргументация противников признания за судебной деятельностью роли источника права, в общем виде, сводится к трем основным постулатам. Во-первых, присущие российской правовой системе черты романо-германских правовых традиций, а значит изначальное превалирующее значение писаного права; во-вторых, значительность субъективных моментов в решении суда в случае признания прецедента; в третьих, традиционное отношение к судебному решению как к акту применения права, толкования права и, ввиду этого, отсутствие в ней норм права.
В ответ на подобные позиции можно было бы привести слова известного дореволюционного специалиста С.А. Муромцева, который полагал, что «долгое подчинение римскому праву отозвалось на современной юриспруденции робостью в конструировании новых юридических понятий и упорным желанием объяснить правовые явления современной жизни принципами римского права» [11]. Актуальным является это замечание и в начале XXI века.
Приведенные мнения свидетельствуют о глубине и неоднозначности проблемы практического восприятия судебного нормотворчества в условиях сложившейся российской правовой действительности и устоявшейся практики в области понимания места судебных решений в правоприменительной деятельности.
В качестве немаловажной предпосылки для положительного решения вопроса
о признании судебного правотворчества дополнительным источником уголовнопроцессуального права можно привести указание в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации на превалирующее значение в системе источников права общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации. Ведь Россия с 1996 года является членом Совета Европы, а значит, как и многие другие государства мира, мы добровольно подчинили себя юрисдикции такого надгосударственного судебного органа как Европейский Суд, деятельность которого строится на основе прецедентного права.
Нормативные положения содержатся в конкретных решениях этого суда, на которые он ссылается при возникновении аналогичных спорных ситуаций в дальнейшем. Сказанное означает, что на официальном уровне прецедентное право уже косвенно признано в качестве источника уголовно-процессуального права Российской Федерации. Но в этом случае возникает вполне закономерный вопрос, почему на территории российского государства обязательны юридические решения суда, основу которых составляют прецеденты, а акты высших органов судебной власти самой России подобным качеством не обладают.
Закрепление обязательности разъяснений и решений Верховного Суда Российской Федерации для нижестоящих судов вне зависимости от административно-территориальных различий в области их юрисдикции способно придать единообразие судебной практике. Ведь очевидно, что деятельность высших судебных органов России строится на более высоком профессиональном уровне, нежели деятельность иных судов. Представляется, что только таким путем мы сможем в дальнейшем снизить количество неправосудных решений, случаев игнорирования нижестоящими судами необязательных к применению разъяснений и примеров качественного и профессионального решения спорных вопросов высшими судебными органами страны. Только в этом случае станет возможным пресечь произвольные толкования со стороны судей, руководствующихся только законом, но понимающих ее по-разному. Тогда снизится и количество судебных издержек и обращений в вышестоящие суды в поисках правды.
Еще одним положительным моментом в решении рассматриваемого вопроса является законодательное закрепление обязательности судебных решений Конституционного Суда Российской Федерации для всех иных субъектов права. В настоящее время постановления этого суда играют значительную роль в правовом регулировании уголовно-процессуальной деятельности1. Хотя, к сожалению, такое участие в судьбах законов в области уголовного судопроизводства носит эпизодический характер и вряд ли сможет обеспечить единообразие судебных решений, достижение которой и является актуальным в российском уголовном процессе.
По мнению автора, изучение проблемы судебного нормотворчества применительно к российской действительности следует начинать с изучения особенностей российской правовой системы и ответить на вопрос о наличии или же отсутствии в ней собственных, свойственных только ей одной специфических черт. Нужно ответить на вопрос о степени готовности российского права к обмену идеями, опытом и взаимодействию с иными правовыми системами. Сказанное в не меньшей мере относится к уголовному правосудию как одной из составляющей общей системы права Российской Федерации. Подобный подход к изучению этой проблемы оправдан еще и тем, что Россия расположена на стыке различных культур, она является евроазиатской страной с территорией расположения, как в Европе, так и в Азии, и эта историческая данность также накладывает отпечаток на тенденции развития права в России.
Вслед за осознанием возможности, а главное необходимости официального признания фактически уже существующего в российской правовой действительности судебного прецедента, его места и роли, нужно более обстоятельно обосновать
вхождение уголовно-процессуального права в предметную сферу деятельности судебного прецедента. Необходим углубленный анализ и последующее обобщение судебной практики в области уголовного судопроизводства с тем, чтобы выявить принципы и свойства, которым должны отвечать судебные прецеденты в сфере уголовного процесса России. После этого можно поставить вопрос о придании на начальном этапе тем или иным видам деятельности высших судебных органов Российской Федерации значения обязательного к применению судебного прецедента.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. См., например, Постановление Конституционного Суда РФ: по делу о проверке конституционности положений ст.ст. 90, 96, 122, 216 Уголовно-
процессуального кодекса РСФСР о законности задержания лица без соответствующего решения суда, в связи с жалобами граждан С.С. Маленкина, Р.Н. Мартынова и
С.В. Пустовалова от 14.03.02; по делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возвращению уголовного дела для дополнительного расследования, в связи с жалобами граждан Л.И. Батищева, Ю.А. Евграфова, О.В. Фролова и A.B. Шмелева от 19.03.03.
ЛИТЕРАТУРА
1. Алексеев С.С. Теория права. — М.: БЕК, 1994.
2. Бойцова В.В., Бойцова JI.B. Исторические традиции российской школы сравнительного права // Журнал российского права. 2003. № 7—8.
3. Голландская правовая культура / Огв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. — М.: Легат, 1998.
4. Громов H.A. Уголовный процесс в России: Учебное пособие. — М., 1998.
5. Гуров Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России // Межвузовский сборник научных статей. Серия юриспруденция. — Тольятти, 1998. № 2.
6.Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // БВС РФ. 1998. №3.
1.Десницкий С.Е. Представление о учреждении законодательной, судительной и наказательной власти в Российской империи. —СПб., 1905.
8. Зивс C.JI. Источники права. М., 1981.
9. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. — М., 1916.
10. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Журнал российского права, 1996. № 6.
11 .Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. — М., 1875.
12. Наумов А. Обсуждаем проблему. Судебный прецедент как источник уголовного права // Журнал российская юстиция. 1994. № 1.
13. Новицкий КБ. Источники советского гражданского права. — М., 1959.
14. Ображиев КВ. Судебный прецедент в уголовном праве. — Ставрополь, 2000.
15. Павловский О. Состязательное правосудие нуждается в дополнительном источнике права // Российская юстиция. 2003. № 7.
16. Поленин С.В. Законотворчество в Российской Федерации. — М., 1996.
17. Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. — Саратов, 1994.
18. Тилле A.A., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. Изд. 2-е, доп. и испр. — М.: Высшая школа, 1978.
19. Туманов В.А. К критике концепции «судейского права» // Советское государство и право. 1980. №3.
20. Уголовный процесс: Учеб. / Под ред. проф. В.П. Божьева. — М., 1998.
21. Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. проф. П.А. Лупинской. — М., 1995.
22. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. К.Ф. Гуценко. — М., 1998.
23. Федотов A.B. Возможно ли применение contra legem в демократическом правовом государстве // Журнал российского права. 2002. № 8.
SOURCES OF CRIMINAL AND PROFESSIONAL RIGHT OF RUSSIAN FEDERATION
V.A. Kerimov
The Department of Procedural Criminal Law Russian Academy of Justice Novocheremushkinskaya St., 69a, 117418 Moscow, Russia
The article considers analysis of sources of criminal and professional right of Russian Federation recognized on legislative level and the role and significance of judicial precedent in legal procedure of Russia as well.
