CC BY
0
Вестник Института экономики Российской академии наук
4/2024
ЖЭНЬ ЯНЬЯНЬ
помощник научного сотрудника, Центр международной юридической подготовки и сотрудничества для ШОС (Китай), Шанхайский университет политики и права
ДУ СЫСЫ
магистрант международного права, Шанхайский университет политики и права
ИССЛЕДОВАНИЕ МЕХАНИЗМА АРБИТРАЖНЫХ РАЗРЕШЕНИЙ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ ГОСУДАРСТВ - ЧЛЕНОВ ШОС И ПУТЕЙ ИХ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ1
По мере углубления и расширения инвестиционного взаимодействия в рамках Шанхайской Организации Сотрудничества (далее по тексту - ШОС) растет и количество инвестиционных споров между государствами, значимость которых особенно возросла в последние годы. В настоящей статье авторы поднимают вопрос о том, какой метод следует использовать для разрешения споров между государствами - членами ШОС в целях лучшего обеспечения интересов всех сторон и дальнейшей защиты инвестиций. Авторы в основном используют методы анализа научной литературы и судебной практики для изучения текущих проблем, с которыми сталкиваются государства - члены ШОС в сфере инвестиционного арбитража. Кроме того, авторы на перспективу предлагают различные варианты разрешения инвестиционных споров в рамках ШОС с целью постоянного совершенствования механизма урегулирования споров и разногласий. Ключевые слова: ШОС, инвестиционные споры, инвестиционный арбитраж, разрешение споров, перспективные способы урегулирования. УДК: 339.92 БОЫ: 7РУБЛЪ
Э01:10.52180/2073-6487_2024_4_175_195 1. Введение
С момента создания в 2001 г. ШОС стала движущей силой международных отношений Евразийского региона и вывела сотрудничество на новый уровень. С тех пор масштабы внутрирегиональной торговли между странами ШОС росли из года в год, а экономическое взаимодействие расширялось и углублялось. В сфере инвести-
1 Финансирование: Статья подготовлена при финансовой поддержке Министерства юстиции Китайской Народной Республики (проект № 22БББ1013).
ций со дня подписания «Плана многостороннего экономического и торгового сотрудничества ШОС» в сентябре 2003 г. процесс содействия торговле и инвестициям между государствами - членами ШОС начал усиленно развиваться: страны стали уделять больше внимания инвестиционному сотрудничеству. По данным ЮНКТАД, страны -члены ШОС постепенно приобретают большую привлекательность для внешних инвесторов. Ежегодный объем притока прямых иностранных инвестиций (ПИИ) в государства - члены ШОС вырос с 58,9 млрд долл. (7,6% от мирового объема притока ПИИ) в 2001 г. до 231,7 млрд долл. (17,9%) в 2022 г.2, т. е. в стоимостном выражении увеличился за 20 лет в 3,9 раза. В течение первых десяти лет существования ШОС объемы инвестиций из стран, не являющихся членами ШОС, в государства - члены ШОС и между самими государствами - членами ШОС в основном фокусировались на ресурсных отраслях, таких как нефть и газ, электроэнергетика, переработка полезных ископаемых и лесная промышленность. Благодаря реализации инициативы «Один пояс, один путь» постепенно увеличивались инвестиции в обрабатывающую промышленность и инфраструктуру. В качестве примера приведем создание Китаем индустриальных парков в каждом государстве - участнике ШОС. Кроме того, было открыто семь государственных парков в сфере сельского хозяйства, производства и энергетики, благодаря чему был достигнут положительный эффект промышленной агломерации [1].
На протяжении всего существования ШОС возникали споры в области инвестиций. Благодаря данной Организации инвестиционное сотрудничество в сфере энергетической разведки, проведения нефте- и газопроводов, транспортировки электроэнергии и другого инфраструктурного строительства, а также телекоммуникаций, сельского хозяйства и в других областях расширяется и углубляется [2]. Долгосрочные перспективы торгово-экономического сотрудничества в рамках ШОС связаны с необходимостью постепенного перехода к свободному передвижению товаров, капиталов, услуг и технологий. В настоящее время работа различных профильных механизмов сотрудничества, по сути, нацелена на формирование необходимых для этого условий3. Однако неизбежным последствием данного процесса становятся столкновения интересов и развитие разногласий, перерастающих зачастую в споры. По мере увеличения объема инвестиций
2 Расчеты авторов по девяти странам - членам ШОС на основе данных: Annextable 1. FDI inflows, by region and economy, 1990-2022. https://unctad.org/ topic/investment/ world - investment-report (дата обращения: 20.05.2024 г.).
3 Чжан Мин: странам ШОС комфортно сосуществовать друг с другом. https://ria. ru/20230105/shos-1843074885.html (дата обращения: 24.05.2024 г.).
предметы споров становятся все более дорогостоящими, в результате чего эти споры получают широкую огласку. Поиск эффективного метода разрешения споров, лучшего обеспечения интересов сторон и дальнейшей защиты инвестиций между государствами - членами ШОС является актуальным вопросом на сегодняшний день и обладает дискуссионным потенциалом.
2. Основное исследование
2.1. Исследование механизма разрешения инвестиционных споров ШОС
Одновременно с увеличением инвестиций в страны ШОС с каждым годом растет количество споров между инвесторами и принимающими странами, которые государства - члены ШОС в настоящее время в основном решают посредством арбитража.
2.1.1. Обоснования разрешения споров
Двусторонние инвестиционные договоры и правила урегулирования споров между государствами - членами ШОС. Двусторонние инвестиционные договоры (далее по тексту - ДИД) являются самыми многочисленными и крупнейшими международными соглашениями в международном инвестиционном праве. Поскольку ДИД предполагает особые договоренности между страной происхождения инвестиций и принимающей страной, он зачастую является одной из ключевых международно-правовых гарантий для иностранных инвесторов [3]. При урегулировании инвестиционных споров ДИД всегда был важной основой для подачи заявления в арбитраж. Исходя из содержания типовых двусторонних инвестиционных соглашений, механизм разрешения инвестиционных споров ДИД часто разделял их на споры между договаривающимися государствами и споры между инвестором и другим договаривающимся государством. Различные ДИД государств - членов ШОС содержат положения об урегулировании обоих видов споров. Количество заключенных ДИД среди членов ШОС разнится: некоторые страны, такие как Китай, Россия, Иран и другие, имеют сравнительно не мало ДИД, в то время как ряд государств, таких как Индия и Кыргызстан, подписали существенно меньшее их число. Количество ДИД тесно связано со степенью открытости той или иной страны для допуска зарубежных инвестиций и влияет на перспективу привлечения иностранных инвестиций в будущем [4].
Между членами ШОС заключены типовые двусторонние торговые соглашения, которые закладывают нормативную основу для взаимных инвестиций и разрешения инвестиционных споров на основе
ДИД. Кроме того, в ДИД государств - членов ШОС урегулирование инвестиционных споров посредством международного арбитража является обязательным методом разрешения споров, предусмотренных ДИД. Что касается выбора учреждения по разрешению споров, в большинстве ДИД предусмотрены национальные суды принимающей страны, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее по тексту - «МЦУИС») и Комиссия Организации Объединенных Наций по торговому праву (далее по тексту -«ЮНСИТРАЛ»).
Существуют некоторые проблемы с определением содержания и методов разрешения споров в ДИД, в настоящее время подписываемых государствами- членами ШОС или вступающих в силу для них. Например, содержание ДИД, заключенных некоторыми государствами-членами, изложено недостаточно ясно. Это затрудняет адаптацию инвесторов к различным правовым нормам той или иной страны при инвестировании. Вследствие этого осложняется правовая защита интересов сторон в должной мере [5]. Кроме того, существует проблема сохранения в определенной части ДИД устаревших и недостаточно детализированных положений об урегулировании споров между договаривающимися сторонами. Из 506 имеющихся по состоянию на июнь 2024 г. ДИД в государствах - членах ШОС (см. табл. 1), 200 ДИД были подписаны до 2000 г. (без учета 2000 г.). В контексте тенденций инвестиционной либерализации и ограничений
Таблица 1
Количество ДИД, заключенных государствами - членами ШОС
(на 31.01.2023 г.)
Страна Общее число ДИД Число ДИД, вступивших в силу
Китай 124 107
Россия 80 64
Казахстан 48 43
Кыргызстан 35 27
Таджикистан 39 28
Узбекистан 50 49
Индия 11 8
Пакистан 47 31
Иран 72 59
Итого 506 416
Источник: UNCTAD. Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/ international-investment-agreements/by-economy (дата обращения: 31.01.2024 г.).
законодательного влияния на содержание ДИД до XXI в. содержали в основном относительно простые (обобщенные, расплывчатые) положения об урегулировании споров. Такие расплывчатые положения создавали путаницу для инвесторов при выборе способов разрешения споров. С начала нынешнего столетия некоторые государства - члены ШОС приобрели двойной инвестиционный статус: привлечение иностранных инвестиций и инвестирование в зарубежные страны. Однако лишь некоторые из подписанных ранее ДИД были при этом обновлены. Содержание устаревших ДИД неизбежно будет отставать от возникающих новых в рамках инвестиционной деятельности форм правоотношений, тем самым затрудняя региональное экономическое развитие и расширение масштабов инвестиций.
2.1.2. Состояние многостороннего урегулирования инвестиционных споров между государствами - членами ШОС
Прежде всего, в настоящее время среди государств - членов ШОС -Китай, Пакистан, Кыргызстан, Казахстан и Узбекистан - действует Конвенция «Урегулирование инвестиционных споров между государствами и гражданами других стран» (далее по тексту - Конвенция МЦУИС). Российская Федерация подписала Конвенцию МЦУИС, но не ратифицировала ее, поэтому она для России еще не вступила в силу. Конвенция МЦУИС закрепила три метода разрешения инвестиционных споров: медиация, арбитраж и дополнительные процедуры упрощения формальностей. Последние два направлены на принятие обязательных для исполнения решений, тогда как согласительный комитет предоставляет сторонам рекомендательные заключения. Процедура медиации в настоящее время применима лишь к очень небольшому числу дел, связанных с инвестиционными спорами между государствами - членами ШОС. Когда речь идет о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, отметим, что все государства - члены ШОС являются участниками Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (далее по тексту - Нью-Йоркская конвенция).
Государства - члены ШОС располагают богатыми запасами природных ресурсов, поэтому потенциал инвестирования в сферу энергетики в странах ШОС достаточно большой. Казахстан, Россия, Таджикистан, Кыргызстан и Узбекистан входят в состав Конференции Энергетической Хартии, а Китай, Пакистан и Иран являются приглашенными наблюдателями. Это означает, что первые пять государств-членов могут в полной мере использовать механизм разрешения споров между государством и инвесторами в соответствии с Договором к Энергетической Хартии (англ. Energy Charter Treaty, ЕС Т).
В части 5 ЕСТ установлен механизм разрешения споров, весьма отличающийся от способа, предусмотренного в статье 26 УСМИГ4. Этот механизм заключается в следующем: инвесторы ограничены в праве на иск (только в отношении поведения согласно Части ШУСМИГ), сокращен период обдумывания (три месяца), расширены правила «развилки дорог» (добавляются «ранее согласованные процедуры»); договаривающимся государствам позволено делать исключения из правил «развилки дорог» и «зонтичных правил» в целях отказа в безоговорочном согласии на международный арбитраж [6]. Кроме того, инвестиционный арбитраж ЕСТ также отличается от традиционного инвестиционного арбитража тем, что он предусматривает арбитраж в любое время, обязательный арбитраж и исключительное применение международного права. В целом ЕСТ предусматривает относительно зрелый механизм разрешения споров. Вышеупомянутые государства - члены ШОС могут ссылаться на ЕСТ в спорах об инвестициях в энергетику для разрешения споров в международных инвестиционных арбитражных трибуналах при МЦУИС, ЮНСИТРАЛ или Арбитражном суде Стокгольмской торговой палаты (далее по тексту - SCC).
2.1.3. Дела, рассмотренные инвестиционным арбитражем, государств -членов ШОС
Согласно официальной базе данных ЮНКТАД5 и базе данных JUSMundi6, по состоянию на 31 декабря 2023 г., в настоящей статье собраны инвестиционные арбитражные дела с участием государств-членов ШОС.
По данным UNCTAD и JUS Mundi, по состоянию на 31 декабря 2023 г., всего насчитывалось 126 дел, по которым государства-члены ШОС являются ответчиками, из них 93 завершены, 26 находятся в состоянии рассмотрения, 7 приостановлено. Чаще всего ответчиками становились Индия, Россия и Казахстан (см. рис. 1).
4 Система урегулирования споров между инвесторами и государством (УСМИГ) или система инвестиционных судов ( ICS ) - это система, с помощью которой инвесторы могут подавать в суд на страны за дискриминационную практику в отношении прямых иностранных инвестиций. Цель УСМИГ - принести пользу странам, добровольно присоединившимся к нему; эти страны получают выгоду, потому что иностранные инвесторы заинтересованы в инвестировании под защитой УСМИГ. УСМИГ - это инструмент международного публичного права, содержащийся в ряде двусторонних инвестиционных договоров , в некоторых международных торговых договорах.
5 Investment Dispute Settlement Navigato. https://investmentpolicy.unctad.org/ investment-dispute-settlement?id=42 (дата обращения: 24.05.2024 г.).
6 https://jusmundi.com/en (дата обращения: 24.05.2024 г.).
Число дел, в которых государства — члены ШОС выступают в качестве ответника
■ Общее число ■ В завершенном виде
□ В состоянии производства I Приостановленные
28 28
Источник: составлено авторами по: данные UNCTAD и JUS Mundi.
Рис. 1. Участие государств - членов ШОС в качестве ответчика, по состоянию
на 31.12.2023 г.
По статистике UNCTAD и JUS Mundi, по состоянию на 31 декабря 2023 г., государства - члены ШОС являются заявителями в 71 деле, из них: 40 дел завершены, 25 - находятся в состоянии рассмотрения, и 6 -приостановлено. В тройку лидеров стран-заявителей вошли Россия, Китай и Индия.
Источник: составлено авторами по: данные UNCTAD и JUS Mundi. Рис. 2. Участие государств в качестве заявителя
На представленных графиках (см. рис. 1, 2) видно, что количество дел в государствах - членах ШОС в качестве ответчиков значительно превышает количество дел, в которых государство является заявителем. В Кыргызстане и Таджикистане не было ни одного дела, рассмотренного по инициативе этих государств. При этом среди инвестиционных дел, заявителями по которым являются государства - члены ШОС, количество завершенных и находящихся в стадии рассмотрения приблизительно равное, что в определенной степени отражает достаточную эффективность и скорость арбитража как средства разрешения споров. Вместе с тем, как в случае истца, так и в случае ответчика, присутствуют случаи приостановления разбирательства. Поэтому государствам - членам ШОС недостаточно полагаться исключительно на арбитраж для разрешения инвестиционных споров.
3. Актуальные проблемы инвестиционного арбитража между государствами - членами ШОС
3.1. Коллизии по интерпретации юрисдикции
Юрисдикция напрямую определяет, может ли инвестиционный спор быть принят к рассмотрению арбитражем. Коллизии юрисдикций всегда были в центре внимания споров в международном арбитраже. Государства - члены ШОС также сталкиваются с этой дилеммой в сфере инвестиционного арбитража. Современные разногласия интерпретации юрисдикции между государствами- членами ШОС можно разделить на коллизии интерпретации споров о юрисдикции ввиду обстоятельств, относящихся к стороне спора, и коллизии интерпретации споров о юрисдикции ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения. Юрисдикция ввиду обстоятельств, относящихся к стороне спора, сосредоточена на определении понятия «инвестор», а юрисдикция ввиду обстоятельств, связанных с предметом рассмотрения, зиждится на определениях «инвестиций» и «инвестиционных споров» [7].
3.2. Высокие арбитражные издержки и их негативное влияние на инвестиции в рамках ШОС
В сравнении с рассмотрением спора в государственных судах, невысокая стоимость всегда считалась главным преимуществом арбитража [8]. Для сторон спора величина арбитражных издержек имеет большое значение [9]. Среди механизмов разрешения инвестиционных споров члены ШОС часто выбирают МЦУИС. Однако сумма арбитражных издержек, понесенных МЦУИС в ходе реального арбитражного процесса, чрезвычайно высока. Арбитражные сборы и расходы МЦУИС значительно выросли за последние годы. Среди дел МЦУИС, завершенных до 2013 г., средние гонорары арбитров составили 760 000 долл.
США, а средние расходы, понесенные инвесторами и принимающими государствами, составили 4,44 млн долл. США и 4,56 млн долл. США соответственно. Затраты на споры МЦУИС, завершенные в период с 2013 г. по май 2017 г., составили 1,04 млн долл. США, а средние затраты инвесторов и принимающей страны составили 7,41 млн долл. США и 5,19 млн долл. США, соответственно7. В сравнении с экономически мощными транснациональными корпорациями, принимающим странам с низкими доходами сложно нести бремя арбитражных сборов и необходимых расходов. Кроме того, транснациональные компании как инвесторы обычно в одном временном периоде участвуют только в одном арбитражном споре, в то время как принимающие государства как страны-импортеры капитала могут одновременно участвовать в нескольких инвестиционных спорах. Арбитражные расходы по нескольким делам, таким образом, становятся существенным финансовым бременем для принимающей стороны. Хотя Меморандум о гонорарах и расходах арбитров МЦУИС был опубликован на официальном сайте МЦУИС 6 июля 2005 г., а новые стандарты арбитражных сборов МЦУИС официально вступили в силу 1 июля 2020 г.8, в конкретном процессе подчас невозможно точно оценить фактические арбитражные расходы и связанные с участием в процессе затраты. В целом, чем крупнее требование инвестора, тем большие арбитражные сборы уплачивают стороны спора. Когда речь идет о дорогостоящем предмете спора, арбитры вкладывают больше энергии, а стороны тратят больше средств на привлечение квалифицированных юристов, экспертов и в целом несут куда больше затрат на подготовку к разбирательству. Количество слушаний и проводимых судебных заседаний в процессе рассмотрения дела может увеличиться. Отметим, что сумма иска является лишь одним из элементов расчета окончательных арбитражных сборов и расходов, поскольку во многих делах сумма спора не прямо пропорциональна окончательным расходам. На фактические арбитражные сборы и выплаты влияют и другие факторы. Например, некоторые сложные вопросы фактической реализации договоров (включая обвинения в коррупции), заявления о принятии обеспечительных мер и процедуры раскрытия информации и т. д. Вследствие этого изменяются временные затраты и нагрузка арбитров при рассмотрении дела, что и влечет за собой возможные коррективы размеров арбитражных расходов в сторону увеличения.
7 Global Arbitration Review, Damages and cost in investment treaty arbitration revisited[EB/OL].https://globalarbitrationreview.com/article/damages-and-costs-in-investment-treaty-arbitration-revisited.(дата обращения: 01.01.2024 г.).
8 ICSID Schedule of fees. https://icsid.worldbank.org/services/cost-of-proceedings/ schedule-fees[EB/OL]. (дата обращения: 01.01.2024 г.).
Арбитражный регламент МЦУИС не уточняет, как рассчитывать и распределять сложные арбитражные сборы и другие сопутствующие расходы. Когда МЦУИС разрешает инвестиционные споры, арбитраж вправе определять, как и кем оплачивать гонорары и расходы арбитров. Например, в деле Sistem Muhendislik Insaat Sanayive Ticaret A.S. против Республики Кыргызстан9 основное решение, вынесенное арбитрами, распределяло расходы поровну между сторонами, а также требовало оплаты Кыргызстаном судебных издержек заявителя в размере 400 000 долл. США. А в деле AIG Capital Partners, Inc. и ЗАО «Тема Реал Эстейт Компани» против Республики Казахстан10 по итогам двухлетнего процесса Казахстан, как проигравшая сторона, не только был вынужден выплатить заявителю компенсацию за незаконную экспроприацию 3 560 000 долл. США, но еще и 2 399 330 долл. США в качестве возмещения ожидаемых убытков и 1 250 000 долл. США в качестве разумных расходов, понесенных истцом в арбитражном разбирательстве. Таким образом, отсутствие адекватных и эффективных стандартов распределения арбитражных сборов и расходов может привести ктрудностям прогнозирования государствами - членами ШОС правовых рисков в виде высоких арбитражных издержек при разрешении инвестиционных споров в МЦУИС [10].
В последние годы экономика стран ШОС пострадала от продолжающегося спада мировой экономики на фоне распространения эпидемии COVID-19 и пока не смогла полностью преодолеть последствия кризиса. Также, вследствие того, что США и страны Запада ввели жесткие санкции против России, условия экономического развития стран ШОС существенно усложнились [11]. В этой связи высокие и трудно прогнозируемые расходы на рассмотрение споров стали одним из ключевых препятствий для обращения государств - членов ШОС в инвестиционный арбитраж.
3.3. Несовершенство существующего механизма рассмотрения споров
В настоящее время основными институтами разрешения споров государств - членов ШОС являются национальные суды принимающей страны, МЦУИС и ЮНСИТРАЛ. Существующий механизм рассмотрения международных инвестиционных споров не может удовлетворить в полной мере потребности государств - членов ШОС в области международных инвестиционных споров.
9 Sistem Muhendislik Insaat Sanayive Ticaret A.S. v. Kyrgyz Republic, ICSID Case No. ARB(AF)/06/1.https://www.italaw.com/cases/1506 (дата обращения:15.01.2024 г.).
10 AIG Capital Partners, Inc. and CJSC Tema Real Estate Company v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/01/6. https://www.italaw.com/cases/64 (дата обращения: 15.01.2024 г.).
Прежде всего отметим, если инвестиционные споры будут разрешаться государственными судами принимающей страны, то на первый план выйдет главный недостаток территориальной юрисдикции - «территориальная защита» стороны места рассмотрения спора. Страны-члены ШОС в большинстве своем являются развивающимися странами. Некоторым из них характерны такие черты как судебная несамостоятельность, нетранспарентность и даже судебная коррупция. Помимо того, внутри стран-участниц на суды влияют государственные интересы, национализм и территориальный протекционизм. Иностранным инвесторам сложно добиться эффективной и справедливой защиты в судах принимающей страны. Это особенно очевидно, когда инвестиционные споры возникают из-за действий правительства, таких как экспроприация и национализация. Суды принимающей страны с большей вероятностью отдадут предпочтение местным административным и законодательным решениям, нежели вынесут справедливые решения по отношению к иностранным инвесторам.
Далее, при условии выбора механизма разрешения споров МЦУИС, легитимность арбитража МЦУИС в последние годы находится в кризисе. Во-первых, из-за отсутствия механизма надзора за апелляциями механизм МЦУИС не может избежать коллизий между отдельными делами. Решения, выносимые арбитражами, состоящими из разных арбитров, независимы друг от друга. Предыдущее дело не имеет обязательной силы для последующего; арбитр обладает дискреционными полномочиями. Объем и последовательность решений арбитража трудно гарантировать, а внутреннее единство и согласованность механизма не достигнуты [12]. Во-вторых, большинство арбитров МЦУИС родом из Северной Америки и Европы и привержены западной культуре и европейским ценностям. В процессе вынесения решений арбитры в большей степени отражают позицию европейских и развитых стран, главным образом США. Они ориентированы на защиту интересов иностранных инвесторов и игнорируют интересы развивающихся стран. Они не могут удовлетворить потребности таких государств, которые в основном являются странами-импортерами капитала. В результате этого развивающиеся страны, которые участвуют в инвестиционной деятельности в качестве принимающей страны, вынуждены поступаться своими национальными интересами. Проиграв международный арбитраж, принимающая страна не только не сможет воспользоваться преимуществами принятия инвестиций, но еще и понесет огромные компенсационные расходы, что ставит в затруднительное положение принимающую развивающуюся страну. Вне всяких сомнений, это последнее «перышко, ломающее горб верблюда». Так, например, у Кыргызстана, одного из государств- членов ШОС, имеется 11 инвестиционных дел, по которым он является ответ-
чиком и все из которых завершены. Однако из этих 11 дел 7 закончились тем, что арбитражный суд поддержал требования инвесторов, то есть, процент поддержки инвесторов превысил 60%11. Девять официальных государств-членов ШОС являются развивающимися странами. Это означает, что решения существующего механизма разрешения инвестиционных споров МЦУИС с участием государств - членов ШОС носят проинвесторский характер: как правило, правительство принимающей страны вынуждено нести высокие компенсационные расходы. Ввиду относительно низкого уровня экономического развития государств - членов ШОС в целом, а также отсутствия у правительств соответствующих производственных возможностей страны ШОС ограниченно могут использовать международный инвестиционный арбитраж МЦУИС.
Таким образом, в существующем на сегодня процессе урегулирования инвестиционных споров, независимо от того, выбрана ли юрисдикция государственного суда принимающей стороны или арбитраж МЦУИС, обеспечение справедливой защиты прав инвесторов и принимающих государств весьма затруднительно.
4. Потенциальные пути решения проблемы рассмотрения инвестиционных споров государствами-членами ШОС
В целях дальнейшего изучения и совершенствования способов рассмотрения инвестиционных споров в странах ШОС в перспективе перед государствами-членами открыты три варианта: ускорение и усовершенствование обновления и смены версий ДИД, содействие увязке арбитража с диверсифицированными механизмами разрешения споров, а также создание собственного Международного Арбитражного Центра ШОС.
4.1. Совершенствование ДИД и ускорение внедрения нового формата разрешения инвестиционных споров
ДИД является главной правовой основой для стран ШОС в сфере инвестиций [13], но существующие методы разрешения инвестиционных споров, задействованные в ДИД, уже не отвечают реальным потребностям. Вследствие этого необходимо как можно скорее улучшить форму ДИД между государствами - членами ШОС.
Прежде всего все государства - члены ШОС должны активно способствовать переговорам по заключению ДИД со странами, которые
11 UNCTAD Investment Policy Hub. https:/ /investmentpolicy. unctad.org/ investment-dispute-settlement/ country/113/kyrgyzstan (дата обращения: 10.01.2024 г.).
не подписали ДИД; в отношении ДИД, которые вступили в силу, но условия которых слишком устарели или содержание слишком простое, государствам - членам ШОС следует модернизировать договоры путем подписания новых соглашений или дополнительных протоколов. Таким образом, инвестиции и урегулирование споров в регионе ШОС обретут прочную договорную основу.
Во-вторых, все государства - члены ШОС должны продолжать улучшать образец ДИД, уточнять его содержание и своевременно обновлять. С учетом того, что регион ШОС в целом по-прежнему ориентирован на привлечение иностранных инвестиций, при формировании содержания будущих ДИД следует уделять внимание защите интересов принимающей страны в инвестиционных спорах. Например, обязанности инвестора могут быть увязаны с механизмом инициирования процедуры разрешения споров, то есть спор может быть начат только в случае нарушения конкретных обязательств. При таких обстоятельствах инвесторам не разрешается инициировать процедуры разрешения споров. Например, инвестиционные споры в странах ШОС ограничены диапазоном функционирования внутренней системы управления в принимающей стране. Кроме того, поскольку в ДИД между государствами - членами ШОС содержатся противоречивые определения инвестиций и инвесторов, при возникновении спора иностранные инвесторы и принимающие государства сталкиваются с неясностью терминов и коллизией личной и территориальной юрисдикции. Поэтому в будущих ДИД необходимо уточнить определения «квалифицированных инвесторов» и «квалифицированных инвестиций». Например, можно уточнить, могут ли государственные предприятия быть признаны квалифицированными инвесторами в ДИД.
В заключение отметим необходимость реализации в рамках ДИД целей стабильного и устойчивого развития государств - членов ШОС. Данная мера позволит достигнуть взаимовыгодных условий ДИД, будет способствовать поступательному развитию обеих договаривающихся сторон [14]. На данном этапе различные страны, экономики и международные организации стремятся создать более стабильную и устойчивую модель ДИД. Включение положений о стабильном и устойчивом развитии в ДИД и соблюдение таких правил является беспроигрышной моделью для инвесторов и принимающих стран: инвесторы могут не только получить более долгосрочные выгоды, соблюдая положения об устойчивом развитии, но и избежать операционных рисков. А принимающей стране также предоставляются более широкие права по государственному регулированию, с тем чтобы принимающая страна могла эффективно защищать устойчивое развитие своей собственной страны. Таким образом, цели устойчивого
развития могут быть включены в преамбулу ДИД, а содействие ему может быть указано как инвестиционное обязательство договаривающихся сторон. Иными словами, наряду с продвижением инвестиций, государства - члены ШОС также обеспечат скоординированное развитие экономики, общества и окружающей среды. Однако осуществление данных целей должно иметь определенные границы. Во-первых, условия должны быть недискриминационными. Во-вторых, несмотря на то, что положение об устойчивом развитии в ДИД призвано защитить социальную сферу принимающей страны [15], этим положением нельзя злоупотреблять в целях волюнтаристского причинения ущерба интересам инвесторов.
4.2. Установление взаимосвязи между арбитражем, консультациями, медиацией и другими методами урегулирования споров
Нельзя отрицать, что арбитраж играет важную роль в разрешении инвестиционных споров между государствами - членами ШОС. Однако вследствие проблем с действующим механизмом рассмотрения дел, его одного недостаточно для разрешения инвестиционных споров в странах ШОС. В целях компенсации несовершенства процедуры арбитража при рассмотрении инвестиционных споров в регионе ШОС могут быть эффективно применены консультации, медиация и другие диверсифицированные методы разрешения инвестиционных споров. Прежде всего, консультации можно использовать в качестве первичного средства, предпринимаемого до начала медиативных или арбитражных процедур. Разрешение инвестиционных споров путем консультаций позволяет не только сэкономить человеческие и финансовые ресурсы обеих сторон спора, но и сохранить сотрудничество между ними. В инвестиционных спорах, затрагивающих национальные интересы принимающей страны, метод переговоров и консультаций поможет инвесторам узнать больше о требованиях принимающей страны с точки зрения социальных интересов и поможет предотвратить эскалацию конфликта [16]. Во-вторых, медиация обладает исключительным преимуществом при разрешении инвестиционных споров. Расходы на медиацию обычно ниже, чем на инвестиционный арбитраж, а способы разрешения инвестиционных споров при медиации отличаются гибкостью и широким спектром применения. Кроме того, временные затраты на медиацию обычно ниже, чем на арбитраж и судебные разбирательства. Поскольку медиация - это неантагонистический процесс, ее целью является мирное разрешение споров и поиск индивидуальных и творческих решений. Процесс медиации способствует дальнейшему укреплению взаим-
ного доверия между сторонами и поддержанию или даже улучшению отношений инвестиционного сотрудничества. Это может не только способствовать продолжению инвестиционных отношений, развитию принимающей страны, защите интересов инвесторов, но и в еще большей степени снизить число потенциальных проблем и разногласий в будущем.
Соотношение арбитража и медиации отнюдь не строится по принципу «или-или». Напротив, оба они могут взаимно дополнять друг друга при разрешении инвестиционных споров и предлагать диверсифицированные решения для их урегулирования. Медиация применима практически на всех стадиях разрешения споров. Она облегчает диалог между сторонами спора и является одним из многих инструментов, используемых для их разрешения. Медиацию можно использовать, когда сторонам целесообразно начать переговоры. Данный способ урегулирования споров не ограничен временем или стадией переговоров, он будет применим даже в ходе арбитражного процесса. Медиация возможна и после завершения арбитражного разбирательства, и во время исполнения арбитражного решения. Если после вступления в процесс медиации какая-либо из сторон желает прекратить процесс или если медиатор считает, что в посредничестве нет необходимости, медиативные процедуры прекращаются в любое время. После этого могут быть использованы другие механизмы разрешения споров [17].
Итак, с точки зрения выбора методов урегулирования инвестиционных споров между государствами - членами ШОС, в будущих ДИД могут быть предусмотрены диверсифицированные методы разрешения споров, увязка арбитража с консультациями, медиацией и другими способами решения дела. Таким образом, обе стороны инвестиционных правоотношений при урегулировании разногласий будут сталкиваться со значительно меньшим количеством процедурных трудностей и сосредоточатся на разрешении спора.
4.3. Ускорение создания Международного арбитражного центра ШОС
В целях оптимизации существующего положения в области урегулирования инвестиционных споров в регионе, реагирования на растущие инвестиционные споры в регионе, содействия защите взаимных инвестиций в рамках ШОС, содействия участию ШОС и даже руководства перестройкой международных инвестиционных правил [18] необходимо создать арбитражный центр, отвечающий реальным потребностям государств - членов ШОС и способствующий диверсификации инвестиционного арбитража.
4.3.1. Четкое определение целей развития Международного арбитражного Центра и обязанностей каждой страны-участницы
При создании международного инвестиционного арбитражного центра прежде всего следует четко определить цели его развития. В ключе создания в рамках ШОС Международного арбитражного центра предлагаем выделить следующие направления: оптимизация развития арбитража, совершенствование первоклассных международных арбитражных институтов, повышение авторитета, влиятельности и конкурентоспособности арбитража на международной арене Евразии, особенно в регионе ШОС, а также ускорение процесса создания системы арбитража, соответствующей международным стандартам. Данный центр сможет сотрудничать с существующими арбитражными учреждениями в области как коммерческого арбитража, так и инвестиционного. В целях улучшения процесса разрешения инвестиционных споров в странах ШОС, будущему Международному арбитражному центру надлежит максимально учесть опыт строительства международных арбитражных учреждений в странах - участницах ШОС. При совместных усилиях всех государств-членов изучение международных механизмов решения инвестиционных споров в регионе выйдет на новый уровень.
Кроме того, каждое государство - член ШОС, исходя из своего уровня экономического развития, должно обеспечить соответствующую финансовую поддержку строительству Международного арбитражного центра. Использование направляющей и мотивирующей роли финансовых средств станет прочной основой привлечения выдающихся арбитров, обладающих международным авторитетом, для участия в создании Центра, выявлении талантов среди действующих арбитров, развития их профессиональных навыков, тем самым повышая уровень международного арбитража в целом.
4.3.2. Создание единых правил инвестиционного арбитража
Правоустанавливающие документы арбитражного центра должны
учитывать особенности экономико-политического развития стран ШОС и быть основанными на реальной ситуации в регионе. Необходимо проанализировать и применить передовой опыт международного арбитража, сформулировать, внедрить и своевременно оптимизировать арбитражные правила, соответствующие международным стандартам и адаптированные к развитию арбитражного дела. Следует разработать четкие положения по вопросам транспарентности арбитражных процедур, выбора арбитров и состава арбитражного суда. Кроме того, в арбитражных правилах важно указать, что арбитражные учреждения могут разрешать споры путем медиации, переговоров, экспертизы, соглашения между сторонами или с помощью
других методов, связанных с арбитражем, в целях повышения коэффициента добровольного урегулирования и беспрепятственного исполнения дел.
Помимо этого, особое внимание следует уделить таким вопросам, как вынесение Международным арбитражным центром справедливых арбитражных решений и устойчивое развитие региона ШОС. В процессе учреждения правил инвестиционного арбитража необходимо постоянно соблюдать принципы честности, справедливости и устойчивого развития. Во-первых, необходимо обратить внимание на соблюдение баланса интересов между инвесторами и принимающими странами, дабы избежать обострения конфликтов. Важны также следующие аспекты: достижение как материальной, так и процессуальной справедливости, фокусирование на защите интересов и прав развивающихся стран, выдвижение инициативы взаимовыгодного сотрудничества и обеспечение иностранных инвесторов справедливыми и беспристрастными арбитражными правилами для разрешения инвестиционных споров с принимающими странами. Во-вторых, в отношении дел, связанных с природными ресурсами в регионе ШОС, Международный арбитражный центр должен будет способствовать политике привлечения инвестиций в государствах - членах ШОС при условии закрепления концепции устойчивого развития на уровне обязательных арбитражных регламентов и правил.
Таким образом, ускорение создания Международного арбитражного центра ШОС не только будет способствовать разрешению инвестиционных споров между государствами - членами ШОС и стимулировать дальнейшее развитие инвестиционных процессов в регионе, но и будет содействовать укреплению авторитета ШОС в сфере урегулирования международных инвестиционных споров.
5. Выводы
Современные инвестиционные споры между государствами- членами ШОС решаются главным образом с помощью международного арбитража. Однако в процессе инвестиционного арбитража государства-члены сталкиваются с такими проблемами, как коллизии юрис-дикций, чрезмерно высокие арбитражные расходы. В этой связи государствам - членам ШОС следует пересмотреть подход к подписанию ДИД с разными странами. При повторном или новом подписании, продлении в будущем, необходимо обращать внимание на специфику содержания ДИД и использовать различные методы разрешения споров для эффективной защиты национальных интересов и интересов инвесторов. Это будет способствовать увеличению потоков инвестиций между странами - участницами ШОС. В то же время всем госу-
дарствам следует учитывать опыт существующих арбитражных центров, извлекать уроки из недостатков их практики в целях совместного создания наиболее совершенного Международного арбитражного центра ШОС, содействуя развитию инвестиционного арбитража. Предлагаемые меры необходимы для удовлетворения национальных интересов и потребностей, а также для углубления регионального экономического сотрудничества и упрощения инвестиционного арбитража между государствами-членами.
ЛИТЕРАТУРА
1. Yan Dexue. Economic Cooperation under the Shanghai Cooperation Organization: Achievements and Prospects // China International Studies. 2021. №3. Pp. 94-122.
Ци Чжэньхун. Обзор и перспективы ШОС. Пекин: Издательство «Всемирное знание». 2018. С. 46-52.
3. №£(2022). ¡МйШШ^'Ш^^да^. ¿,#1251
Чжан Чжэнъи. Исследование механизма правовой защиты и гарантий прав инвестиций в зарубежную энергетику. Пекин: Юридическое издательство. 2022. С. 125.
4. Frenkel M, Walter B. Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment? The role of international dispute settlement provisions // The World Economy. 2019. Vol. 42. No. 5. Pp. 1316-1342. DOI: 10.1111/twec.12743.
No. 5. Pp. 141-147, 193. Ли Гуаньрань, Ли Чжэньту. Первое исследование правового механизма защиты иностранных инвестиций в энергетику в Китае - исследование на основе рамок ШОС // Цзянхуайский форум. 2021. № 5. С. 141 -147, 193. 6. No. 4. Pp. 28-44.
Линь И. Автономное создание механизма разрешения многосторонних инвестиционных споров в рамках ШОС // Коммерческий арбитраж и медиация. 2020. № 4. С. 28-44.
Чжан Чжэнъи, Гао Лудань, Ван Дань и др. Исследование вопросов по урегулированию споров между странами и инвесторами вдоль «Одного пояса, одного пути». Шанхай: Издательство Шанхайской академии общественных наук. 2019. С. 9-54.
8. ££1(2019). No. 17.# 105-1131.
Гун Байхуа, Чжу Цзячэн. Проблемы и предложения по реформе механизма международного инвестиционного арбитража // Шанхайские юридические исследования. 2019. Т. 17. С. 105-113.
9. $-$(2014). No. 3. #89-961. Ци Тун. Об использовании механизмов международного инвестиционного арбитража китайскими зарубежными инвесторами // Юриспруденция Востока. 2014. №3. С. 89-96.
10. Kabir Duggal, Gerrit Niehoff. The Conflicting Landscape Relating to Costs in InvestorState Arbitration//Indian journal of arbitration law (Jodhpur, India). 2017. Vol. 5. No. 2. Рр. 164-176.
11. ш. No. 3. Pp. 1-19, 157.
ДэнХао. Новые изменения в ШОС и ее реакция в контексте украинского кризиса // Исследования России, Восточной Европы и Центральной Азии. 2023. №3. С. 1-19, 157.
12. Vol. 27. No. 4J63-68I.
Ван Цзюньцзе. О построении независимого механизма разрешения инвестиционных споров в рамках инициативы «Один пояс, один путь» // Общественные науки Хэнани. 2019. Т. 27. № 4. С. 63-68.
13. Audrey S. Golobokov. Various forms and mechanisms of Chinese-Russian cooperation in the energy sphere and the role of non-governmental structures // Pacific Science Review B: Humanities and Social Sciences. 2015. No. 1. Рp. 45-48.
DOI: 10.1016/j.psrb.2016.01.002.
14.
No. 4. Pp. 115-137.
Чжан Сяоцзюнь, Цао Юньсун. Функциональное раскрытие и построение парадигмы двусторонних инвестиционных соглашений в процессе строительства «Один пояс, один путь» // Международное экономическое обозрение. 2021. № 4. С. 115-137.
15. ^ш^ад^^шдаш^.
Чжан Гуан. Исследование вопросов защиты общественных интересов в международной инвестиционной правовой системе. Пекин: Юридическое издательство. 2019. С. 32-57.
16. Й^2019). Vol. 33. No. 6. $37-491.
Тао Лифэн. Преобразования и развитие механизма разрешения споров между инвестором и государством, а также выбор Китая // Современное право. 2019. Т. 33. № 6. С. 37-49.
17. ^#£,«(2018).
4, No. 2. Pp. 1-24. DOI: 10.13871/b.cnki.whuilr.2018.02.001. Ши Цзинся, Дун Нуан. Создание механизма разрешения споров между инвесторами и государством в рамках инициативы «Пояс и путь»//Обзор международного права Уханьского университета. 2018. Т. 2. № 2. С. 1-24.DOI: 10.13871/b.cnki.whuilr.2018.02.001
18. 'J. No. 114-124. DOI: 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.01.012.
19. Ван Хайин, И Шулин. Региональная реформа механизма инвестиционного арбитража ММА в рамках инициативы «Один пояс и один путь» // В поисках истины. 2021. Т. 48. №1. С. 14-124. DOI: 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.01.012.
REFERENCES
1. Yan Dexue. Economic Cooperation under the Shanghai Cooperation Organization: Achievements and Prospects // China International Studies. 2021. №3. Pp. 94-122. (In Eng.)
2. Qi Zhenhong. Shanghai Cooperation Organization: Looking back and looking forward (2001-2018) // Beijing, World Knowledge Press. 2018. Pp. 46-52. (In dim.)
3. Zhang Zhengyi. Research on right relief guarantee mechanism of overseas energy investment // Law-press China. 2022. P. 125. (In Chin.)
4. Michael Frenkel, Benedikt Walter. Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment? The role of international dispute settlement provisions // The World Economy. 2019. Vol. 42. No. 5. Pp. 1316-1342. (In Eng.) DOI: 10.1111/twec.12743.
5. Li Kuangran, Li Zhengtu.The first study of the legal mechanism for protecting foreign investments in energy in China - a study based on the SCO framework // Jianghuai Forum. 2021. No. 5. Pp. 141-147, 193. (In Chin.) DOI:10.16064/j.cnki.cn34-1003/g0.2021.05.020.
6. Lin Yi. The independent establishment of a multilateral investment dispute settlement mechanism within the SCO// Commercial Arbitration & Mediation. 2020. № 4.
Pp. 28-44. (In Chin.)
7. Zhang Zhengyi, Gao Ludan, Wang Dan et al. Study on state-investor dispute settlement along the "Belt and Road" initiative. Shanghai: Shanghai Academy of Social Sciences Press. 2019. Pp. 9-54. (In Chin.)
8. Gong Bohua, Zhu Jiacheng. Problems with the international investment arbitration regime and proposals for reform // Collected issues of Shanghai Law Studies. 2019. T. 17. Pp. 105-113. (In Chin.)
9. Qi Tong. The utilization of international investment arbitration mechanisms by Chinese overseas investors // Oriental Law. 2014. №3. Pp. 89-96. (In Chin.) DOI: 10.19404/j.cnki.dffx.2014.03.009.
10. Kabir Duggal, GerritNiehoff. The Conflicting Landscape Relating to Costs in InvestorState Arbitration//Indian journal of arbitration law (Jodhpur, India). 2017. Vol. 5. No. 2. Pp. 164-176. (In Eng.)
11. Deng Hao. New changes and responses of the Shanghai Cooperation Organization
in the context of the Ukraine Crisis // Russian, East European & Central Asian Studies. 2023. №3. Pp. 1-19, 157. (In Chin.) DOI:10.20018/j.cnki.reecas.2023.03.001.
12. Wang Junjie. On Legal Construction of Investment Dispute Settlement Mechanism under One Belt and One Road // Henan Social Science.2019. T. 27. № 4. Pp. 63-68. (In Chin.)
13. Andrey S. Golobokov. Various forms and mechanisms of Chinese-Russian cooperation in the energy sphere and the role of non-governmental structures // Pacific Science Review B: Humanities and Social Sciences. 2015. No. 1. Pp. 45-48. (In Eng.)
DOI: 10.1016/j.psrb.2016.01.002.
14. Zhao Xiaojun, СaoYunsong. Function Development and Paradigm Construction of Bilateral Investment Treaties in BRI Construction // International Economic Review. 2021. № 4. Pp. 115-137. (In Chin.)
15. Zhang Guang. Study on the protection of the public interest in the international investment law. Beijing: Law Press. 2019. Pp. 32-57. (In Chin.)
16. Tao Lifeng. The reform and development of investor-state dispute settlement mechanisms and China's choices // Contemporary Law Review. 2019. T. 33. № 6. Pp. 37-49. (In Chin.)
17. Shi Jingxia, Dong Nuan. The Construction of Investor-State Dispute Settlement Mechanism under "The Belt and Road" Initiative // Wuhan University International Law Review. 2018. T. 2. No. 2. Pp. 1-24. (In Ohm.) D01:10.13871/b.cnki.whuilr.2018.02.001.
18. Wang Haiying, Yi Shuling. A Regionalized Reform of the IIA Investment Arbitration Mechanism under the "One Belt and One Road" Initiative // Seeking Truth. 2021. T. 48. No. 1. Pp. 14-124. (In Chin.). DOI: 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.01.012.
Дата поступления рукописи: 16.04.2024 г. СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Жэнь Яньянь - помощник научного сотрудника, Центр международной юридической подготовки и сотрудничества для ШОС (Китай), Шанхайский университет политики и права, Шанхай, Китай renyanyan@shupl.edu.cn
Ду Сысы - магистрант международного права Шанхайского университета политики
и права, Шанхай, Китай
ShellyDu12@163.com
ABOUT THE AUTHORS
Ren Yanyan - Assistant Researcher, China National Institute for SCO International Exchange and Judicial Cooperation, Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai, China renyanyan@shupl.edu.cn
Du Sisi - Master of International Law, Shanghai University of Political Science and Law,
Shanghai, China
ShellyDu12@163.com
STUDY ON THE DISPUTE SETTLEMENT MECHANISM FOR INVESTMENT ARBITRATION IN MEMBER STATES OF SHANGHAI COOPERATION ORGANIZATION
As investment interaction deepens and expands within the framework of the Shanghai Cooperation Organization (hereinafter referred to as the SCO), the number of investment disputes between states is growing, the significance of which has especially increased in recent years. In this article, the authors raise the question of which dispute resolution method should be used between SCO member states with a view to better ensure the interests of all parties and to further strengthen protections of investments. The authors mainly use methods of analysis of scientific literature and judicial practice to study the current problems faced by the SCO member states in the field of investment arbitration. In addition, the authors propose for the future various options for resolving investment disputes within the SCO with the aim of constantly improving the mechanism for resolving disputes and disagreements.
Keywords: SCO, investment disputes, investment arbitration, dispute resolution, promising methods of settlement. JEL: F13, F15, F53.
