CC BY
25Контроль за осуществлением иностранных инвестиций
УДК 339.13.025.2 ВАК 12.00.03 Инвестиционный комплаенс
как элемент системы
профилактики нарушений
ISSN: 2542-0259 законодательства
© Российское конкурентное право и экономика, 2020 об иностранных инвестициях
Бойчук Ю. О., Аннотация
Значков А. К., В данной статье исследуется общее понятие комплаенса. Анализируются необхо-
ФАС России, димость и потенциальная польза от введения инвестиционного комплаенса хо-
г. Москва зяйственными обществами и компаниями — иностранными инвесторами. Авторы
приходят к выводу о наличии позитивных последствий принятия коммерческими
организациями системы инвестиционного комплаенса.
Ключевые слова: комплаенс, инвестиционный комплаенс.
Investment compliance
as an element of the system
of prevention of violations
of the legislation on foreign
investments
Yulia O. Boychuk, Annotation
Artem K. Znachkov, This article explores the general concept of compliance. The necessity and potential
FAS Russia, benefits of the introduction of investment compliance by economic companies and com-
Moscow panies — foreign investors are analyzed. The authors conclude that there are positive
consequences of the adoption by commercial organizations of an investment compliance
system.
Keywords: compliance, investment compliance.
Инвестиционный комплаенс как элемент системы профилактики нарушений законодательства...
Проблемы теории и практики комплаенса как инструмента предупреждения правонарушений в сфере экономики, в том числе в предпринимательской среде, в последние годы активно исследуются не только за рубежом [7, с. 64], но и в России [1, с. 5; 2, с. 1—138; 4, с. 20—24].
Рост интереса хозяйствующих субъектов и органов государственной власти к теме комплаенса во многом обусловлен принятием Национального плана развития конкуренции в Российской Федерации на 2018—2020 гг. (далее — Национальный план)1. В пункте 2 Национального плана создание и организация системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства деятельности федеральных органов исполнительной власти указаны как одно из основных направлений государственной политики по развитию конкуренции.
Как считают многие эксперты, организации, имеющие процедуры комплаенс-контроля, обладают преимуществами по сравнению с теми, кто не уделяет теме введения комплаенс-контроля должного внимания, ведь аудит возможных рисков правонарушений уменьшает вероятность их невыявления, что позволяет избежать преследования со стороны регулятора и соответствующих последствий [2, с. 6; 5]2.
Вместе с тем существует множество определений и трактований понятия «комплаенс-контроль».
Так, согласно Оксфордскому словарю английского языка комплаенс (от англ. compliance — согласие, соответствие; происходит от глагола to comply — исполнять) буквально означает действие в соответствии с запросом или указанием; повиновение (англ. compliance is an action in accordance with a request or command, obedience)3.
При этом, по нашему мнению, наиболее полное определение дано в Рекомендации Базельского комитета по банковскому надзору4. Так, под комплаенс-риском понимается риск применения юридических санкций или санкций регулирующих органов, существенного финансового убытка или потери репутации в результате несоблюдения организацией законов, инструкций, правил,
1 См.: Указ Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2017. № 52 (ч. I). Ст. 8111.
2 См.: ФАС в СМИ: Антимонопольный комплаенс: ЗОЖ или бремя? https://fas.gov.ru/publications/20110 (Дата обращения: 17.05.2019).
3 См.: Оксфордский словарь английского языка. https:// en.oxforddictionaries.com/definition/compliance (Дата обращения: 17.05.2019).
4 См.: Рекомендация Базельского комитета по банковскому над-
зору «Совершенствование корпоративного управления в кредитных организациях» (Базель, сентябрь 1999 г.). https://base. garant.ru/581945 (Дата обращения: 17.05.2019).
стандартов саморегулируемых организаций или кодексов поведения. Если не управлять комплаенс-риском, то компания может понести убытки в виде штрафов, потерять часть или весь бизнес целиком из-за приостановления операций или аннулирования лицензии вследствие нарушения законодательства, ей могут быть начислены штрафы и пени или предъявлены претензии со стороны контрагентов и клиентов по причине невыполнения условий договоров или нарушения законодательства. Как следствие, компании может грозить потеря репутации и прекращение финансирования акционерами (участниками) и инвесторами.
Комплаенс по своей природе является контролирующим механизмом, в связи с чем необходимо понимать определение контроля. Понятие контроля закреплено в ст. 1 Лимской декларации руководящих принципов контроля, в которой он понимается как неотъемлемая часть системы регулирования, целью которой является обнаружение отклонений от принятых стандартов и нарушений принципов, законности, эффективности и экономии расходования материальных ресурсов на более ранней стадии, чтобы иметь возможность принять корректирующие меры, а в отдельных случаях привлечь виновных к ответственности, получить компенсацию за причиненный ущерб либо провести мероприятия по предотвращению или сокращению таких нарушений в будущем5.
К настоящему моменту, с учетом и зарубежного, и относительно молодого отечественного опыта применения комплаенс-контроля в практике сложилось довольно много видов комплаенса. Так, далеко не полный список может включать такие виды комплаенс-контроля, как: антимонопольный комплаенс, банковский комплаенс, налоговый комплаенс, антикоррупционный комплаенс и др.
Несмотря на сложную геополитическую обстановку, кризисы внутри страны и на международной арене, введение санкций, в настоящее время интерес иностранных инвесторов к определенным отраслям российской экономики сохраняется.
Согласно данным ЦБ РФ, наиболее привлекательными видами экономической деятельности в 2018 г. являлись: добыча полезных ископаемых, производство пищевых продуктов, напитков и табачных изделий, металлургическое производство, оптовая и розничная торговля, финансовая и страховая деятельность. При этом остается интерес у инвесторов к таким видам деятельности, как геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр
5 См.: Лимская декларация руководящих принципов контроля, принята в г. Лиме (Перу) 17 октября 1977 г. на IX Конгрессе Международной организации высших органов финансового контроля ОМТОБМ) // СПС «КонсультантПлюс» (Дата обращения: 20.03.2020).
федерального значения; оказание аэропортовых услуг, монополистическая деятельность, разработка, производство и торговля вооружением, военной техникой и взрывчатыми веществами. При этом авторы отмечают, что часть из указанных видов деятельности относится в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — Закон № 57-ФЗ) к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Говоря об инвестициях в целом, можно сказать, что под инвестициями понимают капиталовложения средств как внутри страны, так и за рубежом для создания новых и модернизации действующих предприятий и освоения новейших технологий с целью увеличения производства и получения прибыли.
Инвестиции: а) являются дополнительным источником средств для реализации новых проектов и программ, приобретения нематериальных и материальных объектов; б) стимулируют экономическое развитие, что способствует насыщению внутреннего рынка конкурентоспособными товарами и услугами; в) способствуют освоению и закреплению опыта функционирования рыночной экономики, что приводит к притоку иностранного капитала; д) ускоряют процесс интеграции в мировую экономику; е) способствуют погашению имеющихся займов и кредитов, «выходу из долговой ямы».
Исходя из изложенного, можно с уверенностью утверждать, что по своей природе инвестиционный комплаенс включает в себя как экономический аспект (мероприятия по повышению инвестиционной привлекательности, деловой репутации конкретного предприятия путем введения и реализации прозрачных компла-енс-процедур, повышение экономической эффективности посредством проведения объективного анализа планируемых сделок на предмет их экономической необходимости и целесообразности), так и правовой аспект (в данном случае инвестиционный комплаенс принято воспринимать как составляющую часть системы профилактики нарушений законодательства в сфере инвестиций).
Таким образом, авторы дают следующее определение инвестиционному комплаенсу. Инвестиционный компла-енс — элемент системы корпоративного управления, совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта и направлены на улучшение инвестиционной привлекательности, снижение инвестиционных
рисков, соблюдение им требований законодательства об инвестициях и предупреждение его нарушения.
С экономической точки зрения авторов, инвестиционный комплаенс способствует реализации двух целей организации — повышению инвестиционной привлекательности и минимизации инвестиционных рисков.
Таким образом, инвестиционный комплаенс в экономическом аспекте должен включать в себя: 1) прозрачный порядок конкурсного отбора и утверждения проектов, который позволит повысить качество принятия инвестиционных решений; 2) программу по минимизации инвестиционных рисков с расчетами всех необходимых экономических и финансовых показателей; 3) отделение рисков проекта от основного бизнеса; 4) разделение полномочий по управлению проектом и его финансированию; 5) процедуру отслеживания отклонений фактических показателей проекта от целевых; 6) процедуру исследования полученных результатов в связи с исполнением инвестиционного проекта или программы.
Следует отметить правовой аспект инвестиционного комплаенса. В Российской Федерации существует относительно развитая система инвестиционного законодательства, включающая Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (определяет юридические и экономические аспекты инвестирования, осуществляемого в форме капитальных вложений); Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее — Закон № 156-ФЗ) (регулирует экономические отношения, возникшие в сфере привлечения денег или других активов с помощью размещения акций и подписания договоров управления ими); Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее — Закон № 160-ФЗ) (способствует поступлению иностранного капитала в экономику России и соблюдению норм международного инвестиционного права); Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее — стратегическое общество) (предусматривает правовые последствия в связи с несоблюдением требований данного закона).
Согласно Закону № 160-ФЗ правовое регулирование иностранных инвестиций на территории РФ осуществляется Законом № 160-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации. Изъятия ограничитель-
Инвестиционный комплаенс как элемент системы профилактики нарушений законодательства...
ного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
С целью обеспечения обороны страны и безопасности государства путем установления особого порядка осуществления иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, был принят Закон № 57-ФЗ, суть которого заключается в установлении изъятий ограничительного характера для круга субъектов, определяемых данным законом.
Закон № 57-ФЗ регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы стратегических обществ, и (или) в форме приобретения указанными лицами в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам стратегических обществ и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов стратегического общества, а также с совершением иных сделок, в том числе на фондовых биржах, или действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами.
При этом в случае нарушения требований Закона № 57-ФЗ в соответствии с данным законом применяются такие правовые последствия, как недействительность ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством, лишение иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров (участников) стратегического общества, признание недействительными решений общего собрания акционеров (участников) стратегического общества, отчуждение части акций (долей) стратегического общества.
Таким образом, Российская Федерация, как и многие зарубежные страны, применяет особый правовой режим осуществления иностранных инвестиций в стратегические общества.
Исходя из определения инвестиционного комплаенса, данного авторами в настоящей статье, внутренний акт (акты), предусматривающий внедрение инвестиционного комплаенса, целесообразно принимать как стороне инвестора, так и стороне хозяйственного общества, в которое планируется осуществление инвестиций.
Так, при планировании и совершении сделки в отношении стратегического общества иностранный инвестор (группа лиц, в которую входит иностранный инвестор) должен знать и соблюдать требования Закона № 57-ФЗ
в части установленных процедур (подача ходатайства, подача уведомления), а также в законодательно ограниченных пределах, в рамках которых можно осуществлять сделки в отношении стратегического хозяйственного общества, влекущие в том числе установление над ним контроля. Правовые последствия несоблюдения требований Закона № 57-ФЗ «лежат на плечах» иностранного инвестора.
По нашему мнению, принятие акта (актов), предусматривающего внедрение инвестиционного комплаенса стратегическим обществом, снизит административные барьеры, препятствующие привлечению инвестиций. Так, иностранному инвестору потребуется меньше времени на изучение законодательства, меньше финансовых средств на оплату юридических услуг, а также появится возможность быть более осведомленным о процедуре проведения той или иной сделки в отношении стратегического общества, а также о возможных правовых последствиях в случае нарушения законодательства об иностранных инвестициях.
На практике существует два способа построения в компании комплаенс-структуры: обособление каждой комплаенс-функции (закрепление в разных комплаенс-программах) и кооперирование комплаенс-функций (закрепление в единой комплаенс-программе).
Что же касается инвестиционного комплаенса, авторы с точки зрения экономии трудовых и финансовых ресурсов придерживаются мнения о включения и инвестиционного комплаенса в единую комплаенс-программу наряду с антимонопольным комплаенсом.
При этом стоит акцентировать внимание на этапах деятельности компании, когда целесообразнее всего внедрять инвестиционный комплаенс.
Как было уже ранее отмечено, инвестиции для любой организации являются необходимым финансовым инструментом для развития конкурентоспособности на рынке.
Исходя из сути экономического и правового аспекта инвестиционного комплаенса, авторы считают целесообразным контролировать реализацию экономического аспекта на регулярной основе (в связи с постоянным изменением экономических и финансовых показателей компаний), притом что правовую часть инвестиционного комплаенса целесообразнее всего подключать исключительно при совершении той или иной сделки, когда возникает момент риска нарушения законодательства Российской Федерации.
Таким образом, инвестиционной комплаенс-функци-ей перед совершением сделки выполняется ряд задач: получение информации (полной и достоверной) о приобретаемом активе с целью правильного структурирования и сопровождения сделки; проверка организации, чьи активы приобретаются (анализ учредительных документов, лицензий, иных разрешительных документов, получение сведений об организации, ее учредителях/участниках),
об участии организации (учредителей/участников) в уголовных, арбитражных и гражданско-правовых судебных разбирательствах и т. д.); проверка контрагента, у которого приобретаются активы, в частности, на законность распоряжения отчуждаемым активом, что минимизирует риск признания сделок недействительными; правовой анализ законодательства, в соответствии с которым осуществляется сделка.
На наш взгляд, сделки в отношении стратегического общества требуют более детального анализа в связи с тем, что в случае совершения сделки с нарушением положений Закона № 57-ФЗ предусмотрены серьезные правовые последствия.
Таким образом, во избежание данной ситуации при совершении той или иной сделки инвестору необходимо установить факт распространения (нераспространения) на сделку положений Закона № 57-ФЗ, ответив на следующие вопросы:
1. Совершается ли сделка в отношении стратегического общества.
2. Относится ли лицо, осуществляющее инвестиции, к иностранному инвестору в понимании Закона № 57-ФЗ.
3. В каком количестве приобретается актив.
4. Устанавливается ли в результате сделки контроль над стратегическим обществом.
5. Распространяются ли на иностранного инвестора исключения отсутствия необходимости согласования сделки, закрепленные в Законе № 57-ФЗ.
6. Подается ли в уполномоченный орган ходатайство и (или) уведомление (сроки их подачи, перечень состава ходатайства и (или) уведомления).
Выводы
Опираясь на указанные выше положения, авторы видят такие преимущества внедрения инвестиционного ком-плаенса: минимизация рисков наступления правовых последствий нарушения законодательства Российской Федерации об инвестициях; минимизация рисков потери инвестиционной привлекательности организации; достижение доверия и заинтересованности акционера, инвестора (партнера), выраженных в финансировании развития организации, благодаря соблюдению их интересов и защите прав (в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и внутренними процедурами); достижение эффективности корпоративного управления, чистой репутации, хороших операционных результатов и величины прибыли; достижение лояльности и доверия контрагентов, доверия сотрудников и общества в целом, выраженное в лояльности сотрудников к компании и хорошей репутации, благодаря соблюдению законодательства Российской Федерации.
Таким образом, учитывая тот факт, что инвестиционная деятельность многообразна в своих проявлениях, требует детального экономического и правового анализа, для
уменьшения инвестиционных рисков, рисков нарушения законодательства Российской Федерации об инвестициях, потери деловой репутации и привлекательности для партнеров и инвесторов организациям стоит рассмотреть вопрос о целесообразности и необходимости внедрения программы инвестиционного комплаенса. ■
Литература
1. Цыганов А. Г Комплаенс — стимул, предупреждение или инструмент контроля? // Конкуренция и право. 201б. W 2. С. 5—9.
2. Институциональный комплаенс-контроль: Монография / М. М. Шарамко, И. Р Гарипов. М.: РУСАЙНС. 201б. С. 1—138.
3. Тхашокова А. Нарушить нельзя, можно предотвратить: как защитить бизнес // Конкуренция и право. 201б. W 2. С. 24—29.
4. Михайлова А. С. К вопросу о важности учета «риска» как объекта для определения содержания функции «комплаенс-контроля» // Юрист. 2017. W 18. С. 20—24.
5. Рубцова Н. В. Комплаенс как модель нормативного регулирования предпринимательской деятельности // Юрист. 2017. W 18. С. 30—33.
6. Иванов Э. А. Антикоррупционный комплаенс-кон-троль в странах БРИКС: Монография // Юриспруденция. 2015.
7. Астанин В. В. Корпоративный антикоррупционный комплаенс: проблемы и ресурсы практического обеспечения // Российская юстиция. 2017. W 10. С. 5—8.
8. Anne-Marie Godfrey. Hong Kong Securities and Futures Commission (SFC) highlights operating, control and compliance deficiencies in asset management industry // Emerald Publishing Limited. Vol. 19. 2018. No. 1. Pp. б3—б8. ISSN 1528-5812.
Сведения об авторах
Бойчук Юлия Олеговна: советник Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России Контактная информация:
Адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11 Тел.: +7 (495) 755-23-23 E-mail: [email protected]
Значков Артем Константинович: магистрант 2-го курса Международно-правового института Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), главный специалист-эксперт Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России
Контактная информация:
Адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11
Тел.: +7 (495) 755-23-23
E-mail:[email protected]
