CC BY
51
Инвестиционные контракты в Российской Федерации и за рубежом: сравнительно-
правовой анализ
Investment contracts in Russian Federation and abroad: a comparative legal analysis
Муравьева Елизавета Сергеевна
Студент 3 курса Юридический факультет Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, г. Москва e-mail: lizikmurav889@gmail. com
Muravieva Lizaveta Sergeevna
3-rd year student Faculty of Law
Financial University under the Government of Russian Federation
Russian Federation, Moscow e-mail: lizikmurav889@gmail.com
Научный руководитель Белоусов Андрей Леонидович
кандидат юридических наук, доцент Департамента правового регулирования экономической
деятельности
Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, г. Москва e-mail: andreybelousov@mail.ru
Scientific adviser Belousov Andrey Leonidovich
PhD in Law, Associate Professor of the Department of Legal Regulation of Economic Activities
Financial University under the Government of Russian Federation
Russian Federation, Moscow e-mail: andreybelousov@mail.ru
Аннотация.
В данной статье исследуется вопрос правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации и за рубежом, а также рассматривается применение инвестиционных контрактов на практике в Российской Федерации и в зарубежных странах в качестве одной из форм регулирования иностранных инвестиций. Отмечается активное применение специальных инвестиционных контрактов, а также в связи со сложившейся практикой указывается направленность международных инвестиционных контрактов на снижение рисков для иностранных инвесторов, на содействие международной конкуренции, на достижение более высоких уровней развития в развивающихся странах за счет привлечения иностранных инвестиций, а также на предоставление защиты инвестиций и инвесторам и надлежащей правовой процедуры в соответствии с обязательными договорами и правовыми механизмами.
Annotation.
This article examines the issue of legal regulation of foreign investment in the Russian Federation and abroad, and also considers the application of investment contracts in practice in the Russian Federation and in foreign countries as one of the forms of foreign investment regulation. The active use of special investment contracts is noted, and in connection with the established practice, the direction of international investment contracts is indicated to reduce risks for foreign investors, to promote international competition, to achieve higher levels of development in developing countries by attracting foreign investment, as well as to provide protection of investments and investors and due process of law in accordance with binding contracts and legal mechanisms.
Ключевые слова: международное инвестиционное право, международные инвестиции, экономическое развитие, инвестиционный контракт, СПИК, СПИК 2.0, защита инвестиций.
Key words: international investment law, international investment, economic development, investment contract, special investment contract, special investment contract 2.0, investment protection.
Одним из ключевых приоритетных направлений для реализации стратегии социально-экономического развития Российской Федерации выступает повышение инвестиционной привлекательности экономики страны в целом. В связи с тем, что страны с высоким уровнем инвестиций систематически добиваются более высоких уровней развития, то на сегодняшний день можно отметить фундаментальную роль иностранных инвестиций в успешном функционировании производственной деятельности любой страны, в том числе, и Российской Федерации.
В Российской Федерации правовой режим иностранных инвестиций определяется положениями Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» [1].
Обращаясь к данному Федеральному закону, можно заметить, что главные положения касаются основных гарантий прав иностранных инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности в России и на получение от нее дохода и прибыли; а также условий реализации предпринимательской деятельности иностранных инвесторов, например, беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации доходов, прибыли, имущества и т. д.
В своей работе Музалевская В. А. обращает внимание на оздоравливающий эффект иностранных инвестиций на экономику, т. к. они «способствуют повышению конкурентоспособности государства, привлечению новых технологических разработок, и финансовые поступления позитивно влияют на экономическую систему» [2]. Однако существует и ряд проблем, которые имеют достаточно разную направленность, начиная от законодательного регулирования до нестабильности экономической и политической ситуации страны. Это касается, например, неустойчивости экономики, инфляции и сокращения налогооблагаемой базы [3].
В настоящей работе автор хотел бы затронуть тему правового регулирования иностранных инвестиций в Российской Федерации и за рубежом, а также рассмотреть применение инвестиционных контрактов на практике в Российской Федерации и в зарубежных странах в качестве одной из форм регулирования иностранных инвестиций.
Как отмечает Организация экономического сотрудничества и развития, «для принимающих инвестиции стран международные инвестиционные соглашения (в том числе и контракты) могут быть важным фактором стимулирования прямых иностранных инвестиций как по количеству, так и по качеству» [4]. Инвестиционные контракты могут помочь заполнить пробелы во внутреннем законодательстве, предоставляя более подробные указания о том, что должно содержаться в оценках, и используя международные стандарты и передовую практику в качестве ориентиров.
В юридическом смысле «инвестиционный контракт» означает «письменную сделку, на основании которой инвестор осуществляет финансирование бизнес-проекта, а получатель инвестиций реализует этот проект» [5]. Компании заключают инвестиционный контракт по Федеральному закону от 05.04.2013 №2 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» [6]. Важно подчеркнуть, что на законодательном уровне такой вид контракта, как инвестиционный, не закреплен, однако, на практике он широко применяется. Отличительной чертой инвестиционного контракта являются инвестиции в форме капитальных вложений. Также Федеральный закон №488-ФЗ от 31.12.2014 «О промышленной политике в Российской Федерации» [7] закрепляет понятие «специальный инвестиционный контракт», однако рассмотрение данного вида контракта в настоящей работе будет осуществлено чуть позже.
Одной из главных проблем инвестиционных контрактов в Российской Федерации является отсутствие его существенных условий, в результате чего появляются судебные иски о признании соглашений не заключенными. Также отмечается, что, в связи с этим была выявлена необходимость определения природы
договоров, именуемых сторонами «инвестиционными», которая была рассмотрена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 4784/11 [8] и от 24.01.2012 № 11450/11 [9]. Как следствие, автором была проанализирована имеющаяся судебная практика касательно заключения инвестиционных контрактов в России, после чего автор сделал вывод о том, какими признаками наделен инвестиционный контракт:
1. Стороной по договору является муниципальное образование, субъект Российской Федерации, Российская Федерация, физическое, юридическое лицо.
2. Инвесторы (вкладчики) вкладывают собственные материальные ресурсы в реализуемый проект.
3. Заказчик (получатель инвестиций) на определенных условиях и с целью получения прибыли реализует
проект.
4. Объект договора — развитие малого бизнеса (стартап), строительство, модернизация, реставрация, переоборудование, вновь создаваемые имущественные комплексы и предприятия.
Таким образом, в силу объекта инвестиционного контракта для того, чтобы договор был признан инвестиционным, нужно, чтобы сумма вкладываемых средств была действительно существенной. Поэтому как следствие, чаще всего инвесторы предпочитают размещать финансы в строительные компании, т. к. в том числе эта деятельность отличается долгосрочностью вложений [10]. В связи с чем к числу наиболее распространенных инвестиционных контрактов относятся контракты в сфере строительства, транспорта, недропользования и др.
Как уже было сказано ранее, в Российской Федерации также действуют специальные инвестиционные контракты (далее - СПИК), под которыми понимается «инструмент промышленной политики, который направлен на стимулирование инвестиций в промышленное производство в России» [11]. Данный механизм стимулирования предпринимательской деятельности может предоставлять льготы и преференции субъекту предпринимательской деятельности для отдельных отраслей промышленности.
На законодательном уровне СПИК отражен в ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» [7], где в ст. 16 отражено понятие СПИК, его содержание и срок заключения. Важно подчеркнуть, что Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2015 г. №708 «О специальных инвестиционных контрактах для отдельных отраслей промышленности» [12] указаны формы заключения такого рода соглашений для различных сфер и отраслей промышленности.
Специальные инвестиционные контракты осуществляются для достижения следующих целей: «стимулирования привлечения крупных объемов инвестиционных ресурсов, обеспечения стабильных условий ведения бизнеса на весь срок действия соглашения, а также для привлечения в качестве инвестора иностранных субъектов» [13].
Таким образом, СПИК — это «договор, по которому частная сторона в определенный срок обязана создать на территории России новое производство промышленной продукции либо модернизировать действующее производство, либо освоить производство такой продукции, которая еще не имеет аналогов в России, а публичная сторона гарантирует стабильность налоговых и других условий в отношении целевой продукции и предоставляет частной стороне другие специальные меры стимулирования и государственной поддержки» [5].
На сегодняшний день действует СПИК 2.0, в рамках которого были внедрены изменения. Среди них: отмена минимального порога инвестиций в проект; увеличение срока действия контракта до 15 лет в случае, если инвестиции равны или меньше суммы в 50 млрд рублей, или же до 20 лет, если инвестиции представляют собой сумму свыше 50 млрд рублей. Также в качестве основного отличия СПИК 2.0 от СПИК 1.0 можно выделить применение современной технологии, которая установлена перечнем современных технологий, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.03.2020 г. №319 [14], а также появилась возможность подать заявки на
участие в конкурсе дистанционно, используя новый механизм - Государственную информационную систему промышленности (ГИСП).
Рассматривая инвестиционные контракты за рубежом, которые могут быть представлены в форме одного документа или серии документов, в первую очередь следует отметить их характеристику. Автором настоящей работы будет использован тест Хауи (Howey Test, далее - тест), который был разработан Верховным судом США с целью определения того, является ли финансовая операция инвестированием в ценную бумагу. В соответствии с тестом, чтобы признать его положительным, необходимо одновременное выполнение четырех условий:
1) инвестирование денежных средств;
2) с расчетом на прибыль;
3) в общее предприятие;
4) ожидаемая прибыль связана с деятельностью других лиц [15].
Международные инвестиционные контракты могут представлять собой двусторонние соглашения между инвесторами, с одной стороны, и государствами или государственными образованиями, с другой. В них также могут быть задействованы, в различной степени и формах, многочисленные заинтересованные стороны, такие как общины коренных народов, местные поставщики товаров и услуг и другие организации. Как и в Российской Федерации, наиболее часто заключаемые инвестиционные контракты за рубежом принимают форму концессий на природные ресурсы, концессий на общественные услуги, на строительство и эксплуатацию, а также инвестиционные контракты, которые представляют собой форму государственно-частного партнерства.
Рассмотрим указанные выше виды инвестиционных контрактов подробнее:
1. Концессия на природные ресурсы (инвестиционные контракты, заключаемые для добычи полезных ископаемых)
Добыча полезных ископаемых, добыча древесины и других видов природных ресурсов иностранными инвесторами осуществляются в соответствии с предоставлением концессии принимающим государством. Иностранному инвестору обычно предоставляется эксклюзивный доступ на определенный период времени к району, где ведется добыча полезных ископаемых. В зависимости от условий концессии инвестор может заплатить государству фиксированную сумму за добытые ресурсы или поделиться с государством выручкой от продажи. Концессии на добычу природных ресурсов, как правило, требуют значительных капитальных затрат от иностранного инвестора, который предоставляет экспертные знания и оборудование для разведки и добычи. Они также сопряжены со значительным риском, если регион, предназначенный для концессии, дает меньше природных ресурсов и, следовательно, меньше прибыли для инвестора, чем прогнозировалось.
Исторически сложилось так, что наиболее известные споры по поводу концессий на природные ресурсы возникли из-за нефтяных концессий [16]. Когда в 1950-х годах мировые цены на нефть начали расти, таким странам, где добывают больше всего нефти (Иран, Катар, Саудовская Аравия, Ливия и Кувейт), стало очевидно, что они не получают прибыли от повышения цен в соответствии с условиями существующих нефтяных концессий, заключенных с англо-американскими нефтяными компаниями. Эти концессии предусматривали, что иностранный инвестор будет выплачивать государству номинальный роялти в обмен на полное удержание выручки от продажи. Вмешательство государства в эти выгодные нефтяные концессии привело к череде споров, большинство из которых были переданы в международный арбитраж.
2. Концессии на государственные услуги
Концессии на государственные услуги являются еще одним распространенным видом инвестиционного контракта. Концессионеры государственных услуг отличаются от концессионеров природных ресурсов тем, что они предоставляют основные услуги широкой общественности принимающего государства. Инвесторы,
владеющие концессиями на предоставление государственных услуг, обычно получают вознаграждение за счет сборов, выплачиваемых населением или городом или муниципалитетом в качестве пользователей услуги. На примере таких стран, как Аргентина и Мексика, можно подчеркнуть, что контракты на предоставление услуг водоснабжения и канализации [17], газо- и электроснабжения [18], утилизацию отходов [19] и даже национальный реестр автомобилей представляют собой примеры концессий на государственные услуги [20].
Так, например, на сайте МЦУИС указано, что многие завершенные и находящиеся на рассмотрении иски инвесторов против Аргентины в судах МЦУИС связаны с концессиями на государственные услуги. В 1990 -х годах Аргентина начала кампанию по приватизации своего сектора коммунальных услуг путем предоставления концессий частным концессионерам. Но эти уступки были либо отменены, либо пересмотрены в свете экономического кризиса 2001 года. Что касается многих государственных услуг, то ответственность за их предоставление вернулась к правительству. Ряд инвесторов одержали верх в своем утверждении о том, что меры по восстановлению экономики Аргентины равносильны незаконной экспроприации их концессий на государственные услуги [21].
3. Инвестиционные контракты на создание и эксплуатацию инфраструктуры
Контракты, по которым инвесторы строят инфраструктуру для государства, эксплуатируют ее в течение определенного периода времени, а затем передают управление государству, являются контрактами, которые в английском языке называются BOT (a build-operate-transfer contract, далее - BOT). Строительство автомагистралей и аэропортов часто осуществляется по контрактам BOT. Инвестор обычно стремится окупить свои инвестиции за счет сбора платы за проезд или сборов при эксплуатации инфраструктуры [22]. Из-за общественной пользы, которую приносят некоторые формы инфраструктуры - например, автомобильные дороги, - контракты BOT могут напоминать концессии на государственные услуги. Разница между контрактами BOT и концессиями на государственные услуги заключается в возможной передаче операций государству в контрактах BOT. Инвестор по контракту BOT, в отличие от концессионера государственных услуг, не оказывает государственных услуг в течение всего срока действия контракта. Из-за масштаба и стоимости планируемой инфраструктуры контракты BOT могут быть очень сложными инструментами, требующими тесного сотрудничества основных подрядчиков, субподрядчиков и государственных учреждений.
4. Государственно-частное партнерство
Государственно-частное партнерство (далее - ГЧП), определяется Всемирным банком как «долгосрочный контракт между частной стороной и государственным учреждением на предоставление государственных активов или услуг, в котором частная сторона несет значительный риск и ответственность за управление, а вознаграждение связано с результатами» [23]. Это широкое определение охватывает концессии на природные ресурсы, концессии на общественные услуги и даже контракты на строительство. За исключением договоров «под ключ», управления и финансовой аренды, которые, как правило, имеют более короткий срок действия и переносят меньше рисков на иностранного инвестора, многие инвестиционные контракты потенциально квалифицируются как ГЧП. Поскольку ГЧП — это инклюзивный термин, рекомендуется его использовать для обозначения инвестиционных контрактов, которые не подпадают под более устоявшиеся категории концессий на природные ресурсы, концессий на общественные услуги и коммерческих контрактов, но которые, тем не менее, становятся все более заметными из-за их масштаба и важности. Известные ГЧП включают в себя развитие туристических объектов [24], жилищных проектов и лицензирование телекоммуникационного сектора [25].
В Российской Федерации термин ГЧП закреплен в Федеральном законе № 224-ФЗ [26]. Под ГЧП в России понимается сотрудничество партнеров, где с одной стороны партнер является публичным, а с другой -
частным. Их взаимодействие основано на соглашении о государственно-частном партнерстве, которое юридически оформлено на определенный срок и направлено на привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.
Таким образом, подводя итог настоящей работе, несмотря на то, что понятие инвестиционного контракта в Российской Федерации не закреплено, сложившаяся практика показывает активное применение данных контрактов. Помимо этого, активное применение в России нашел и специальный инвестиционный контракт. Так, например, в марте текущего года был подписан первый в России специальный инвестиционный контракт (СПИК 2.0) по внедрению технологии производства электромобилей. Такие контракты помогут обеспечить компании неизменение и неухудшение условий ведения бизнеса в России на срок контракта и налоговые льготы в обмен на обязательства по локализации производства.
Сложившаяся зарубежная практика в отношении инвестиционных контрактов дает возможность сделать вывод, что международные инвестиционные контракты направлены на снижение рисков для иностранных инвесторов, на содействие международной конкуренции, которая запрещает дискриминационное обращение с иностранными инвесторами, гарантируя им как национальный режим, так и режим наибольшего благоприятствования. Также международные инвестиционные контракты направлены на достижение более высоких уровней развития в развивающихся странах за счет привлечения иностранных инвестиций, а также на предоставление защиты инвестиций и инвесторам и надлежащей правовой процедуры в соответствии с обязательными договорами и правовыми механизмами.
Список используемой литературы:
1. Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 N 160-ФЗ / СПС «Консультант плюс».
2. Музалевская, В. А. Правовое регулирование иностранных инвестиций в целях обеспечения экономический безопасности России // Современные Евразийские Исследования. — 2018. — № 2. — С. 87-94.
3. Мендохова А. А. Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России // Экономика и менеджмент инновационных технологий. — 2021. — № 3.
4. Why International Investment Agreements Matter // BIAC - The voice of business at the OECD. — URL: https://biac.org/wp-content/uploads/2016/07/FIN-2016-03-IIA11 .pdf.
5. Инвестиционный контракт по 44-ФЗ: что это и когда заключают / [Электронный ресурс]: https://gozakaz.ru/investitsionnyy-kontrakt-po-44-fz-chto-eto-i-kogda-zaklyuchayut/.
6. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 08.03.2022) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» / СПС «Консультант Плюс».
7. Федеральный закон от 31.12.2014 N 488-ФЗ (ред. от 20.07.2020) «О промышленной политике в Российской Федерации» / СПС «Консультант Плюс».
8. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 4784/11 / СПС «Консультант Плюс».
9. Постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 № 11450/11 / СПС «Консультант Плюс».
10. Инвестиционный контракт / [Электронный ресурс]: https://kskgroup.ru/press-center/glossary/investicionnyj-kontrakt/.
11. СПИК / Фонд развития промышленности // [Электронный ресурс]: https://frprf.ru/navigator-gospodderzhky/spik main/.
12. Постановление Правительства РФ от 16.07.2015 N 708 (ред. от 03.12.2020) "О специальных инвестиционных контрактах для отдельных отраслей промышленности" / СПС «Консультант Плюс».
13. Белоусов А. Л. Развитие реального сектора экономики через внедрение специальных инвестиционных контрактов // Проблемы и перспективы развития промышленности России / А. В. Быстров, Н. А. Волобуев, А. В. Брыкин и др. М., 2019. С. 90-93.
14. Постановление Правительства РФ от 21.03.2020 N 319 "Об утверждении Правил формирования и актуализации перечня видов технологий, признаваемых современными технологиями в целях заключения специальных инвестиционных контрактов" / СПС «Консультант Плюс».
15. Тест Хауи / Hash Telegraph: Блокчейн, финтех, новая экономика, блэкджек. — URL: https ://hashtelegraph.com/test-haui/.
16. C. Greenwood, State Contracts in International Law - the Libyan Oil Arbitrations / British Yearbook of International Law. - 1982, volume 53, issue 1, p. 27.
17. Azurix Corp. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/12; Aguas Provinciales de Santa Fe SA and Others v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17; Aguas Cordobesesas SA and Another v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/18; Aguas Argentinas SA and Others v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/19; Impregilo SpA v. Argentina, ICSID Case No. ARB/07/17.
18. LG&E Energy Corp. and Others v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1; Sempra Energy International v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16; El Paso Energy International Co. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15; EDF International SA and Others v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/23; Iberdrola Energía SA v. Guatemala, ICSID Case No. ARB/09/5.
19. Metalclad Corp. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1; Waste Management Inc. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/3.
20. Gemplus SA and Another v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/04/3; Talsud SA v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/04/4.
21. Metalclad Corp. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award, 30 August 2000, 99; Gemplus SA and Another v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/04/3, Award, 16 June 2010, 8-25.
22. Autopista Concesionada de Venezuela CA (Aucoven) v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5 (highway construction); Walter Bau AG (In Liquidation) v. Thailand, UNCITRAL (highway construction); Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25 (airport terminal construction); Malicorp Ltd v. Egypt, ICSID Case No. ARB/08/18 (airport construction).
23. What are PPPs? / The World Bank. — URL: https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/about-us/about-public-private-partnerships.
24. Southern Pacific Properties and Another v. Egypt and Another, ICC Case No. 3493, ICSID Case No. ARB/84/3; Marion Unglaube v. Costa Rica, ICSID Case No. ARB/08/1; Mohamed Abdulmohsen Al-Kharafi & Sons Co. v. Libya and Others; Vigotop Ltd v. Hungary, ICSID Case No. ARB/11/22.
25. Rumeli Telekom AS and Another v. Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16; Saba Fakes v. Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20; Brandes Investment Partners LP v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/08/3.
26. Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 01.05.2022) «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» / СПС «Консультант Плюс».
