CC BY
477Киселева Юлия Дмитриевна DOI: 10.24411/2520-6990-2020-11911 МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЕ И НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ.
Kiseleva Julia Dmitrievna INTERNATIONAL AND NATIONAL LEGAL REGULATION OF INVESTMENT RELATIONS.
Аннотация.
Данная статья посвящена рассмотрению вопросов о правовом положении иностранных инвестиций, критериях для отнесения споров в категорию инвестиционных, регулировании иностранных инвестиций в Германии, Франции, Великобритании и России. Также в статье рассматриваются дела из практики Международного центра по урегулированию инвестиционных споров.
Abstract.
This article is devoted to consideration of the legal status of foreign investment, the criteria for classifying disputes as investment, the regulation of foreign investment in Germany, France, the UK and Russia. The article also discusses cases from the practice of the International Center for the Settlement of Investment Disputes.
Ключевые слова: международно-правовое регулирование иностранных инвестиций, национально-правовое регулирование иностранных инвестиций
Keywords: international legal regulation of foreign investment, national legal regulation of foreign investment
Конец XX - начало XXI веков характеризуется глобальными изменениями в международной экономике и международных экономических отношениях, которые сопровождались увеличением инвестиционного взаимодействия стран и изменением направления движения капиталов. Развитые и развивающиеся страны крайне заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций. Невозможно представить функционирование мировой экономики и развитие государств без иностранных инвестиций. Так привлечение иностранных инвестиций способствует увеличению конкурентоспособности на внешних рынках, расширению экспорта продукции. На данный момент правовое регулирование инвестиционных отношений происходит посредством сочетания национальных и международных-правовых норм.
Иностранные инвестиции являются статичным институтом, в течение времени данное понятие часто менялось в зависимости от этапа развития международной экономики. К примеру, изначально понятие «иностранные инвестиции» включало в себя активы движимого и недвижимого имущества, которыми субъект обладает за границей. Патенты, авторские права и ноу-хау не считались иностранными инвестициями, поскольку для них требовалось признание принимающего государства. Позднее права на интеллектуальную собственность были включены в понятие «иностранные инвестиции» [1].
Говоря об иностранных инвестициях, следует отметить два основополагающих международно-правовых акта: Сеульскую и Вашингтонскую конвенции. Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций позволяет агентству страховать инвестиционные риски. Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами
и гражданами устанавливает специальный механизм -Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. Для рассмотрения инвестиционного фонда МЦУИС необходимо письменное согласие спорящих сторон. Целью Вашингтонской конвенции было выделение инвестиционных споров между инвесторами и государством - реце-пиентом на межгосударственный уровень.
Большой вклад в разработку понятия иностранные инвестиции внес Дж. Шварценберг. Он называет синонимами понятие собственность и понятие инвестиции [2]. Актуальность этого подхода подтверждается решениями международного инвестиционного арбитража, например, дело Aguas del Tunan SA (AdT) v. Republic of Bolivia, где также утверждается, что «собственность» и «инвестиции» являются синонимами [3]. Также исследователями велись дискуссии в попытке выработать критерии для определения прямых инвестиций. Стоит отметить работу Р. Дольцера и К. Шрайнера, где они выделили критерии, отличающие прямые инвестиции от портфельных.
В работе «Арбитраж споров в области иностранных инвестиций» К. Шрайнера приводятся критерии для трибунала, позволяющие определить попадает ли спор в категорию инвестиционных [4]. Такими критериями являются:
1. Длительность инвестиций (однократная купля-продажа товаров или услуг не может считаться инвестиций). При обсуждении Конвенции ICSID указывалось, что срок активов инвестиций составляет пять лет, однако в некоторых решениях срок в два года признавался достаточным [5];
2. Постоянство дохода и прибыли;
3. Наличие риска для обоих сторон инвестиционных отношений;
4. Существенное участие в инвестиционном проекте;
<<шушетим~^©и©мак>>#ябб),2©2© / historical sciences
5. Инвестиция должна быть значительна для экономики принимающего государства.
Данные критерии были использованы в некоторых делах, например, дело Salini Construttorri SpA and Italstrade SpA v. Kingdom of Morocco (за исключением критерия существенного участия) [6]. Согласно материалам дела истцами был подписан контракт на строительство скоростной автострады в Марокко. После завершения работ истцы заявили требование о дополнительном платеже главному инженеру и министру инфраструктуры. В удовлетворении требований было отказано, однако истцы обратились в МЦУИС на основании двустороннего инвестиционного договора, заключенного между Италией и Королевством Марокко. По решению состава арбитража данный договор подпадал под понятие «инвестиции» на основе вышеназванных критериев. Однако некоторые исследователи ставят под сомнения 4 и 5 критерии, так как они относительны и спорны.
Стоит отметить что ряд исследователей считает, что отсутствие единого определения является преимуществом для использования широкой формулировки при толковании. Например, в Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (ICSID), понятие не раскрывается намеренно, чтобы не сузить пределы применения соглашения.
В российской юридической науке до сих пор нет единого подхода к вопросу регулирования инвестиционной деятельности. Некоторые исследователи связывают это с отсутствием единого понимания пределов государственно-правового регулирования рыночных отношений. Вдовин
И. А. выделяет два подхода в сложившейся ситуации. Согласно первому подходу, правовое регулирование инвестиционной деятельности относится только к компетенции государства и регулируется императивным методом. Другой же подход настаивает на применении как императивных, так и диапозитивных мер регулирования, а кроме прямого участия государства предполагает вовлечение и негосударственных структур. В ноябре 2019 г. данный вопрос поднялся Правительством РФ: был внесен законопроект о защите и поощрении инвестиционной деятельности. Целями данного законопроекта являются:
1. Определить инвестиционную деятельность как вложение лицом инвестиций в объекты предпринимательской или иной деятельности в рамках реализации инвестиционного проекта.
2. Выработать систему по поддержке инвестиций частными инвесторами. 3. Ввести институт СЗПК — механизм для функционирования публич-ноправовыми образованиями и организациями, реализующими проекты, о долгосрочных условиях реализации инвестиционных проектов [7].
Во второй половине XX века государства начали активно заключать двусторонние соглашения и договоры о международно-правовом регулировании инвестиционных отношений. Двусторон-
ние инвестиционные договоры направлены на защиту капиталовложений инвесторов одного государства-участника договора на территории другой стороны. Более того целью договоров является стимулирование иностранных инвестиций путем обеспечения выплаты при принудительном отчуждении, защиты от валютных ограничений, справедливого и равного отношения правительств к иностранным инвесторам и т.д. Выделяются два вида инвестиционных соглашений. Критерием для классификации является политика страны, в которой соглашение было первоначально заключено [8]. Так США заключали соглашения о гарантиях предоставленных инвестиций в упрощенном порядке, одним из способов был обмен нот. Как правило в таких соглашениях регулировались вопросы гарантий защиты инвестиций от политических рисков. По-другому пути действовала Германия.
Двусторонние инвестиционные соглашения, заключенные между Германией и другими странами, заключались при соблюдении всех правил переговорного и ратификационного процессов.
Голландия является одной из стран, наиболее активно заключающих двусторонние инвестиционные договоры: около 90 действующих соглашений и договоров с такими странами, как Россия, Индия, Китай, Бразилия и др. В качестве примера можно рассмотреть двусторонний инвестиционный договор, заключенный между Голландией и Китаем [9]. Согласно положениям договора, под защитой находятся холдинговые компании-посредники, обеспечен прямой доступ к арбитражному урегулированию в соответсвии с Вашингтонской конвенцией 1965 г.
Эффективность двусторонних инвестиционных договоров была доказана при рассмотрении дел в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров
Определенную роль в толкование понятия «иностранная инвестиция» на основе Двусторонних инвестиционных договоров внес Международный центр по урегулированию инвестиционных споров. В деле Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt трибунал включил в понятие инвестиции арендные договоры. Согласно ДИД, заключенном между Великобританией и Египтом под инвестицией понимается «движимое и недвижимое имущество, иные имущественные права - ипотека, привилегированное требование, залог». Судом было отмечено, что под «иными имущественными правами» также понимаются и арендные договоры [10].
Другое дело, которое стоит рассмотреть - Joy Mining Machinery Limited v. The Arab Republic of Egypt. Английская компания подала иск против Египта в связи с тем, что он не освободил ее от необходимости поддержания в действии банковских гарантий, обеспечивавших исполнение обязательств по контракту на замену горнодобывающего оборудования, проектирования и установки нового оборудования в Египте, Трибунал не признал инвестициями банковскую гарантию и затраты на под-
готовку инвестиционного проекта. Согласно мнению трибунала, признание банковской гарантии длящимся обязательством «слишком далеко уходит от концепции инвестиции, даже толкуемой достаточно широко» [11].
Не только споры, затрагивающие определение инвестиций, наиболее распространены, но также можно выделить споры связанные с определением инвестора, споры, касающиеся «косвенной экспроприации» и споры, связанные с соблюдением сторонами двусторонних инвестиционных договоров.
Одним из первых споров, связанных с соблюдением сторонами ДИД, является дело SGS v. Philippines. Компания SGS заключила соглашение с Республикой Филиппины о предоставлении комплексных услуг по надзору за импортом. Согласно заключенному договору SGS согласилась предоставить специализированные услуги для оказания помощи в улучшении процессов таможенного оформления и контроля на Филиппинах. По мнению истца Договаривающееся Государство обязано соблюдать любое обязательство, которое оно приняло в отношении конкретных инвестиций на его территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны. Согласно мнению суда, если обязательства, принятые государством в отношении конкретных инвестиций, включают связывающие обязательства в соответствии с применимым правом, они являются полностью совместимыми с объектом и целью двустороннего инвестиционного договора и что зонтичной оговоркой они включаются в рамки двустороннего инвестиционного договора [12].
Важную роль в формировании системы международных инвестиционных соглашений играют соглашения Всемирной Торговой Организации. Принято выделять следующие институциональные источники права, регулирующих деятельность в области инвестиций [13]:
1. Генеральное соглашение по тарифам и торговле, основной целью которого было снижение барьеров в международной торговле после Второй мировой войны. Фактически соглашение выполняло роль международной организации и впоследствии было заменено на ВТО.
2. Бреттон-Вудские соглашения - система организации денежных отношений и торговых расчетов, прослужившая с 1971 по 1978. Затем была заменена на Ямайскую валютную систему.
Важную роль в формировании системы играет Международный банк реконструкции и развития -специализированное учреждение ООН, одной из целью которого является содействие частным иностранным инвестициям.
Понятие инвестиций содержится в национальном законодательстве каждой страны. Эти понятия могут различаться, а к инвестициям могут применяться дополнительные требования.
В законодательстве США понятие «инвестиционной сделки» содержится в судебной практике: дело Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. Согласно определению Верховного суда под инвестиционным договором понимается любая сделка, в которой лицо инвестирует денежные
средства в совместное предприятие, руководствуясь целями извлечения прибыли только за счет действий иных лиц [14].
Как правило, в законодательстве различных стран нет единого закона, который бы регулировал инвестиционную деятельность. Нормы содержатся в трудовом, налоговом, административном и других отраслях права. Стоит рассмотреть законодательства отдельных стран.
В Германии Закон «О внешних экономических связях» является основой для регулирования валютных операций и движения капитала. Единый закон для регулирования иностранных инвестиций отсутствует. В полномочия Правительства Германии входит регулирование внешнеэкономических связей и возможность вводить ограничения на прямые иностранные капиталовложения [15]. К примеру, ограничения могут вводится, если иностранные инвестиции оказывают отрицательное воздействие на выполнение обязательств со стороны ФРГ в рамках заключенных соглашений с международными экономическими организациями. Причиной для введения ограничений может быть также угроза безопасности страны или нарушение внешнеполитических интересов.
Во Франции также нет единого закона, который бы регулировал иностранные инвестиции. Согласно законодательству, страны-члены Европейского Союза среди иностранных инвесторов имеют льготный режим. Государства, не являющиеся членами ЕС, должны получить «предварительное разрешение» от Министерства экономики, финансов и бюджета. Страны-члены ЕС должны получить такое разрешение, если они инвестируют в такие отрасли как производство оружия, энергетика, добыча полезных ископаемых и некоторые другие. Стоит отметить схожесть механизма ограничений в Германии и «предварительного разрешения» во Франции: они направлены на защиту национальной безопасности, общественного порядка и здоровья населения. Однако также существует ряд операций с инвестициями, для которых не требуется получение разрешения. Например, это операции иностранных инвесторов в отношении французской фирмы, в которой уже есть доля иностранного капитала.
Право Великобритании подверглось изменениям в связи с вступлением в Европейский Союз. В результате были приняты «Акты о компаниях», которые регулируют иностранные инвестиции. В Великобритании иностранные инвесторы пользуются национальным режимом, однако есть и некоторые ограничения. Так, например. есть ограничения в авиакосмической сфере, кинопромышленности, теле- и радиовещании. Также правительство может запретить переход предприятий обрабатывающей промышленности под контроль иностранных лиц, так как это может противоречить интересам страны.
В Российской Федерации понятие иностранная инвестиция содержится в ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях». Согласно ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое
<<шушетим~^©и©мак>>#я&&),2©2© / historical sciences
значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» для ряда отраслей, которые считаются стратегически значимыми устанавливается получение предварительного согласия от государственных органов для инвестирования иностранных лиц. Сделки, которые противоречат данному закону признаются ничтожными [16].
Также стоит отметить, довольно широкое толкование, которое дается в двусторонних соглашениях. К примеру, в Соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Словения под термином «капиталовложение» понимаются все виды имущественных ценностей которые вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством, включая, прежде всего, но не исключительно:
а) движимое и недвижимое имущество, а также прочие вещные права;
б) денежные средства, акции, вклады и другие формы участия в
предприятиях;
в) права требования по денежным средствам или услугам, имеющим
экономическую ценность, связанным с капиталовложениями;
г) права на интеллектуальную собственность, включая авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки и знаки обслуживания, а также технологию, деловую репутацию и ноу-хау;
д) права на концессии, предоставляемые на основе за- кона или договора, включая права на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов [17].
В ст. 2 Закона об иностранных инвестициях приводится перечень лиц, которые являются иностранными инвесторами. К ним относятся : иностранные юридические лица и организации, не являющиеся юридическими лицами, иностранные граждане и лица без гражданства, международные организации, иностранные государства. Признание иностранным инвестором способствует предоставлению привилегий согласно положениям национального законодательства и предоставляет такому лицу дипломатическую защиту со стороны государства- донора.
Дискуссионным остается вопрос: какой режим для иностранных инвесторов установлен в России? В научной литературе встречается мнение о предоставлении национального режима для иностранных инвесторов [18]. С этим не соглашается Нешатаева Т. Н. , которая в своей работе указывает, что для иностранных инвесторов регламентируется режим наибольшего благоприятствования [19]. Е.Е. Весел-кова приходит к выводу, что в России одновременно существуют и режим наибольшего благоприятствования, и национальный режим. Национальный режим появляется в указании на равенство субъектов разной национальности в некоторых сферах хозяйственной деятельности. Если же
прямо указывается на различие между деятельностью национальных и иностранных лиц, то имеет место режим наибольшего благоприятствования [20].
Действующее законодательство РФ по общему правилу устанавливает национальный режим. Согласно п. 1 ст.4 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Анализ двусторонних соглашений и международных договоров показывает, что наряду с национальным режимом может быть установлен режим наибольшего благоприятствования. К примеру, режим наибольшего благоприятствования установлен между Россией и США. Согласно Соглашению о торговых отношениях (ст.1) «каждая Сторона без какихлибо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из/или экспортируемым на территорию любой третьей страны».
Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов устанавливаются федеральным законодательством для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Литература:
1. Сутормин Н. А. Иностранные инвестиции: понятие и его современные трактовки // Российское право: Образование. Практика. Наука. 2017. №4 (100).
2. David Turnoc Foreign Direct Investment and Regional Development in East Central Europe and the Former Soviet Union. 2017
3. Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/ 02/3 // URL: https://www.italaw.com/cases/57
4. Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. 2nd ed.
Cambridge, 2004.
5. Сутормин Н. А. Иностранные инвестиции: понятие и его современные трактовки // Российское право: Образование. Практика. Наука. 2017. №4 (100).
6. Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco [I], ICSID Case No. ARB/00/4 // URL: https://www.italaw.com/cases/958
7. Правительство РФ внесло законопроект о защите и поощрении инвестиций // URL: http://duma.gov.ru/news/46823/
8. Киселев С.Г., Мышко Ф.Г., Томилина Е.Е. Государственно-правовое регулирование инвестиционной деятельности (международный опыт) // Вестник экономической безопасности. 2015. №3.
9. Bilateral Investment Treaty between the Netherlands and China // https:// investmentpol-icy.unctad.org/international-investment-agree-ments/treaties/bilateral-investment-treaties/946/china---netherlands-bit-2001 -
10. Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4 // URL: https://www.italaw.com/casesZ1162
11. Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11 // URL: https://www.italaw.com/cases/590
12. SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6 // URL: https://www.italaw.com/cases/1018
13. Доронина Н.Г. Влияние международного права на развитие инвестиционного законодательства // Экономика. Налоги. Право. 2013. №3
14. SEC v. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946) // URL: https:// supreme.justia.com/cases/fed-eral/us/328/293/
15. Бирюков А.П. Зарубежный опыт государственного регулирования инвестиционной деятельности // Вестник ГУУ. 2014. №14.
16. Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 31.05.2018) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс»
17. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Словения о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 8 апреля 2000 года // URL: http:// docs.cntd.ru/document/901851393
18. Международное частное право / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2000.
19. Нешатаева Т.Н. Иностранные инвестиции в Российской Федерации: правовое регулирование и судебная практика // Вестник ВАС. 2000. No 7.
20. Веселкова Е.Е. Об общих положениях правового регулирования иностранных инвестиций в России // Современная наука. 2016. №1.
