CC BY
92История государства и права / History of State and Law
УДК 347.921.1
DOI: 10.37399/2686-9241.2021.1.86-112
Институт отвода судьи в гражданском процессе: исторический аспект
М. Е. Поскребнев
ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия», г. Москва, Российская Федерация forceline@mail.ru
Аннотация
Введение. Статья посвящена исторической ретроспективе института отвода судьи в гражданском процессе. За основу исследования была взята древнеримская модель устранения (отвода) судей в республиканском и императорском периодах развития римского частного права. На базе древнеримской модели были сформированы основные элементы отвода, которые использовались автором при анализе отвода в русской и российской истории развития гражданского процесса.
Теоретические основы. Методы. Исследованы следующие исторические периоды развития института: 1) период с Соборного уложения 1649 г. на Руси до Свода законов гражданских 1832 г. в России; 2) период действия Устава гражданского судопроизводства 1864 г.; 3) советский период; 4) современный период. Российский дореволюционный и советский периоды развития института отвода судьи в гражданском процессе были рассмотрены особо. Такой подход обусловлен тем, что в эти периоды развития института правила отвода наиболее детализированы, сходны с современными правилами отвода. В исследовании использованы исторический метод, метод анализа и сравнения. Результаты исследования. Результатами исследования являются: 1) ознакомление читателя с историей развития отвода судьи в гражданском процессе; 2) проведение сравнительного анализа развития института в разные периоды истории, формирование на этой основе выводов о генезисе отвода; 3) выявление тенденции развития института отвода, а также выдвижение предложений о перспективах его реформирования. Современный отвод является преемником советского отвода, поэтому ему присущи все указанные в настоящей статье основные отличительные черты советского отвода. Состоявшиеся изменения отвода в новейшее время можно сгруппировать следующим образом. Во-первых, это изменения, связанные с судебной реформой: с введением в качестве основного единоличного состава рассмотрения дела; с усилением независимости судей и с расширением примирительных процедур. Эти изменения подробно изложены в статье. Во-вторых, изменение отвода, которое является следствием допущения признания судьи подозрительным в любое время судебного разбирательства, а также отсутствия ответственности для недобросовестных заявителей отвода. Это новое правило, запрещающее дважды заявлять отвод тем же лицом, по тем же основаниям. Второе изменение является попыткой современного законодателя скорректировать ошибку в правилах советского отвода, в которых был допущен отвод подозрительного судьи без ограничения во времени. Обсуждение и заключение. Дальнейшее существенное изменение правил отвода на современном этапе возможно путем перехода к коллегиальному рассмотрению гражданских дел. В таком случае отвод может быть пересмотрен кардинально, в нем может быть усилено состязательное начало с учетом исторического опыта. Однако рассмотрение
© Поскребнев М. Е., 2021
гражданских дел коллегиальным составом потребует увеличения времени на судебное разбирательство. Высокая судебная нагрузка по гражданским делам пока не позволяет этого сделать, поэтому существенные изменения возможны в отдаленной перспективе или по ограниченным категориям наиболее важных дел, например по делам о лишении родительских прав. Представляется, что в ближайшей перспективе сохранится тенденция изменения отвода косвенным образом, т. е. под влиянием отвлеченных факторов судебной реформы. В качестве борьбы с недобросовестными отводами уже в ближайшее время можно предложить следующие изменения: во-первых, ограничить во времени отводы подозрительных судей; во-вторых, ввести штраф за неподтвержденный отвод.
Ключевые слова: отвод судьи в гражданском процессе, устранение судьи, recusatio, мотивы отвода, форма отвода, относительно неспособный судья, самоотвод, недобросовестный заявитель отвода
Для цитирования: Поскребнев М. Е. Институт отвода судьи в гражданском процессе: исторический аспект // Правосудие^йсе. 2021. Т. 3, № 1. С. 86-112. DOI: 10.37399/26869241.2021.1.86-112.
The Institution of Recusal of Judges in Civil Proceedings: Historical Aspect
Maxim E. Poskrebnev
Russian State University of Justice, Moscow, Russian Federation For correspondence: forceline@mail.ru
Abstract
Introduction. This article is devoted to the study of the history of the development of the institution of recusal in civil proceedings. A number of separate norms of the Civil Procedure Code of the Russian Federation are devoted to the institution of recusal of a judge in civil proceedings. A correct understanding of these norms is possible with the help of their historical analysis. The study of the historical aspect of the institution of recusal of a judge in civil proceedings can be useful in developing new legislative initiatives on this issue, and can also contribute to the removal of controversial issues in this area.
Theoretical Basis. Methods. A number of historical periods in the development of judicial recusal were studied: the period from the Council Code of 1649 in Russia to the Code of Civil Laws of 1832 in Russia, the period of the Charter of Civil Proceedings of 1864, the Soviet period, and the modern period. Special attention is paid to the Russian pre-revolutionary and Soviet periods of development of the institution of judicial recusal in civil proceedings. This approach is due to the fact that in these periods of development of the Institute, the rules of withdrawal are most similar to the modern rules of withdrawal. The study uses the historical method, as well as the method of analysis and comparison.
Results. The results of the study are: familiarise the reader with the history of recusal in civil proceedings; a comparative analysis of the development of the Institute in different periods of history, the formation on this basis conclusions about the Genesis of the withdrawal; identify trends in the development of the institution of disqualification and the proposals on the prospects of its reforming.
Discussion and Conclusion. The modern recusal is a receiver of the Soviet recusal, so it has all the main distinctive features of the Soviet recusal indicated in this article. Recent changes of the recusal can be grouped as follows. First, these are changes related to the judicial reform. These changes are detailed in the article. Secondly, the change of the recusal, which is a consequence of allowing the recognition of the judge as suspicious at any time of the trial, as well as the lack of responsibility for unscrupulous applicants of the recusal. The first group of changes is the result of judicial reform in general. The second change is an attempt by the modern legislator to correct
an error in the rules of Soviet recusal, in which the recusal of a suspicious judge was allowed without a time limit.
Keywords: recusation of a judge in civil proceedings, removal of a judge, recusatio, reasons for recusation, form of recusation, relatively incapable judge, recusation, unfair recusant
For citation: Poskrebnev, M. E., 2021. The Institution of Recusal of Judges in Civil Proceedings: Historical Aspect. Pravosudie/Justice, 3(1), pp. 86-112. DOI: 10.37399/2686-9241.2021.1.86112.
Введение
В гражданском процессе судья призван защищать нарушенные или оспариваемые частноправовые интересы (ст. 2 ГПК РФ). Он должен выполнить обязанность государственного характера (осуществить правосудие), но в частноправовых, чужих интересах. Если же судья будет преследовать частноправовые интересы, то окажется действующим не в качестве органа судебной власти государства, а в качестве частного лица. Таким образом, судья не может исполнять свои государственные обязанности в таком деле, в котором предмет спора входит в круг его частноправовых интересов, так как этот судья может проявить необъективность. Однако судья может оказаться пристрастным не только относительно предмета спора, но и в пользу других лиц, той или иной стороны по делу. Причины, побуждающие к этому судью, могут быть весьма разнообразными [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 6]. В обоих случаях пристрастный судья должен быть устранен от разрешения такого дела, т. е. этот судья подлежит отводу.
Институту отвода судьи в гражданском процессе посвящен ряд обособленных норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ). Правильное представление об этих нормах возможно при помощи их исторического анализа. Исследование исторического аспекта института отвода судьи в гражданском процессе может быть полезным при разработке новых законодательных инициатив в этом вопросе, а также может способствовать снятию спорных вопросов в этой области.
Теоретические основы. Методы
Объектом исследования в настоящей статье выступает институт отвода судьи в гражданском процессе. Исследование объекта осуществлялось в исторической ретроспективе. За основу исследования взята древнеримская модель устранения (отвода) судей в республиканский и императорский периоды развития римского частного права. Эти два периода биполярны: одному периоду свойственно максимально частное начало (jus privatum), другому - максимально публичное начало (jus publicum), поэтому рассмотрение одного и того же явления в этих полярно различных условиях весьма продуктивно. Исследовать измене-
ния отвода судьи, произошедшие в связи со сменой исторических эпох в римском праве, не было необходимости, так как эти изменения уже были исследованы видным ученым Е. А. Нефедьевым [Нефедьев, Е. А., 1885]. В связи с этим мы воспользовались результатами исследований Е. А. Нефедьева для сравнивания частного и публичного начала в отводе судьи и вычленили основные конструктивные элементы устранения судьи, которые использовались для ориентиров в исследовании отвода судьи в истории развития русского и российского гражданского процесса.
При рассмотрении дореволюционного периода развития института (вторая половина XIX в.) для лучшего уяснения функционирования отвода в это время были исследованы французские правила отвода XIX в. Сравнительный подход обусловлен тем, что французская доктрина гражданского процесса повлияла на формирование взглядов российских ученых, работавших во времена Судебной реформы 1864 г. Французский Гражданский процессуальный кодекс 1806 г. ко времени принятия Судебных уставов 1864 г. признавался лучшим в Европе [Аргунов, А. В., 2013, с. 73]. Кроме того, французская модель отвода судьи в гражданском процессе более состязательна, чем российская модель. Исследуя французскую модель, мы также придерживались метода сравнения более частного (французского) и более публичного (российского) начала в развитии отвода судьи в гражданском процессе. Это сравнение позволило сформулировать продуктивные, интересные выводы исследования.
Российский дореволюционный и советский периоды развития института отвода судьи в гражданском процессе рассмотрены особо. Такой подход обусловлен тем, что в эти периоды развития института правила отвода наиболее детализированы, сходны с современными правилами отвода. Исследование исторического аспекта развития института дало возможность увидеть перспективы развития отвода в дальнейшем.
Таким образом, в статье использовались в основном исторический метод, метод анализа и сравнения.
Результаты исследования Римский период
Устранение пристрастного судьи было известно уже римскому праву в период Республики. В ординарном процессе (ordo judiciorum privatorum), на этапе перехода из стадии in jure в стадию in judicio, магистрат (претор) выдавал норму (формулу), по которой затем следовало судиться в in judicio. В формуле определялись не только норма, но и судья (народный представитель) для стадии in judicio. Судью выбирали стороны из определенного списка лиц, составленного претором (Album judicum selectorum).
Истец предлагал одно из этих лиц ответчику в судьи, а ответчик мог принять его или отвергнуть. Такой отказ ответчика признать судьей то лицо, на которое указал истец, был устранением или отводом судьи (recusatio) [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 9-10]. Ответчик здесь не обязан был указывать причины, по которым он отводил кандидатуру судьи; он отводил лицо в судьи лишь потому, что не ждал от него справедливого решения. Предложения лиц в судьи от истца поступали ответчику до тех пор, пока тот не одобрял соответствующую кандидатуру. Принятие ответчиком в судьи лица, предложенного истцом, означало, что обе стороны согласны судиться у этого лица. В таком случае претор назначал им это лицо в судьи в стадии in judicio для дальнейшего разрешения дела, т. е. заключалось litis contestatio относительно выбранного судьи [Хвостов, В. М., 1919, с. 227]. Поскольку судья был добровольно выбран обеими сторонами, после litis contestatio стороны не только не могли заявлять ему отводы, но и должны были его решение принять добровольно.
Если ответчик злоупотреблял своим правом отводить судей, предлагаемых истцом, и претор убеждался в том, что ответчик делает это сознательно с целью уклониться от процесса, то претор признавал такого ответчика indefensus (незащищающимся), вследствие чего истец вводился во владение имуществом ответчика [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 10].
Таким образом, отвод здесь выполнял роль некой формы избрания судьи для разбора дела. Как видно, эта форма была во многом диспозитив-ного свойства, соответствующей римскому частному праву (jus privatum) [Муромцев, С. А., 2004, с. 694].
К магистрату не мог быть применим отвод (recusatio), поскольку, во-первых, этот отвод выступал диспозитивной формой избрания судьи, а магистрат не избирался сторонами; во-вторых, в отводе магистрата не было для сторон и практической надобности, так как он не разбирал дело по существу, следовательно, не мог проявлять личного усмотрения в оценке фактической стороны его, так что пристрастные отношения его к той или другой стороне не могли оказывать влияния на исход процесса. Что же касается взгляда магистрата на юридическую сторону процесса, который он формулировал в первой стадии in jure, то здесь стороны должны были подчиниться ему, даже если он и был неправильным [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 16]. Однако магистрат должен был уклониться от исполнения своих обязанностей в деле, где он сам являлся стороной, а также в деле своей жены, детей, отпущенников и других лиц, состоящих под его отеческой властью.
В императорский период римского права в экстраординарном процессе (extra ordinem) разделение процесса на две части (in jure и in judicium) было устранено, поэтому в стадии judicium стороны больше не избирали судью [Покровский, И. А., 1998, с. 219-220; Боголепов, Н. П., 2004, с. 495]. В этот период магистрат сам рассматривал дело целиком. Следовательно, отвод как форма избрания судьи был отменен. Однако отвод
стал применяться в другой форме: им можно было отстранить подозрительного магистрата.
В период Республики в римском праве стороны добровольно выбирали судью и добровольно подчинялись ему. Этот процесс был в большей степени частным (jus privatum). В императорский период стороны уже никого не выбирали, магистрат им был навязан, и сторонам приходилось мириться с его властью (компетенцией), признавать ее императивно (публично), поэтому этот процесс был в большей степени процессом публичного права (jus publicum) [Муромцев, С. А., 2004, с. 695; Покровский, И. А., 1998, с. 221]. Отвод, однако, не был отменен и в этом смысле оставался jus privatum первого периода, поскольку хотя и не позволял выбрать магистрата, но все же позволял высказать нежелание принять власть магистрата в процессе. В силу публичности процесса здесь не может уже идти речь и о немотивированном отводе, как это было в частном процессе периода Республики. Сторона, заявившая отвод, обязана была указать, по каким конкретно причинам она не желала власти магистрата в процессе, а именно - в чем подозревался магистрат относительно компетенции по делу. Эти причины были для сторон заранее определены. Весьма публичным было и то, что, если даже магистрат признавался подозрительным к делу, он не устранялся от рассмотрения дела вовсе. Для рассеивания подозрений к нему добавляли еще одного судью (conjudex), и дело рассматривалось ими совместно [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 20]. Учитывая то, что прежний частный порядок избрания судьи был нарушен, отвод дозволялось заявить уже не только ответчику, но и истцу. Кроме того, несмотря на то что стороны отводом больше не выбирали судью, они все равно после litis contestаtio не могли заявлять отвод магистрату.
В этот период имело место и исключение: если магистрат в силу сильной занятости не мог рассмотреть дело сам, он мог передать его на рассмотрение другого чиновника (помощника). В таком случае к этому чиновнику могли быть применены некоторые элементы порядка предыдущего периода. Например, как и раньше, стороны могли отводить этого чиновника без объяснения причин. Если отвод удовлетворялся, то чиновник заменялся арбитрами, которых обязаны были избрать стороны [Не-федьев, Е. А., 1885, с. 20].
Из этого краткого обзора можно усмотреть отдельные конструктивные элементы, которые составляли устранение судьи в Древнем Риме:
1) форма отвода:
- отвод как форма избрания судьи заявлялся частному судье ответчиком;
- отвод как форма отстранения от рассмотрения дела заявлялся магистрату сторонами;
- самоотвод заявлялся и частным судьей, и магистратом;
2) мотивация отвода:
- немотивированный отвод заявлялся частному судье;
- мотивированный отвод заявлялся магистрату;
3) ограничение отвода во времени:
- отвод возможно было заявить только до litis contestatio в обоих периодах, хотя относительно магистрата сторонам должно было быть разрешено заявить отвод и после litis contestatio;
4) положительный результат отвода:
- замена частного судьи;
- присоединение к подозрительному магистрату еще одного магистрата, не вызывающего подозрений.
Для наглядности рассмотрим эти элементы в таблице:
Таблица 1 / Table 1
Конструктивные элементы устранения судьи / Structural elements of the judge's recusal Период Республики, с преобладанием в процессе jus privatum / Period of the Republic, with jus privatum dominating the process Императорский период, с преобладанием в процессе jus publicum / Imperial period, with the jus publicum dominating the process
1. Форма отвода / Form of recusal отвод как форма избрания судьи заявлялся частному судье ответчиком / recusal as a form of election of a judge was made to a private judge by the defendant отвод как форма отстранения от рассмотрения дела заявлялся магистрату сторонами / recusal as a form of disqualification was made to the magistrate by the parties
Самоотвод / Self-recusal
2. Мотивация отвода / Ground for recusal немотивированный отвод заявлялся частному судье / an unmotivated recusal was made to a private judge мотивированный отвод заявлялся магистрату / a reasoned recusal was made to a magistrate
3. Ограничение отвода во времени / Time restriction of recusal отвод возможно было заявить только до litis contestatio в обоих периодах, хотя относительно магистрата в императорский период сторонам должно было быть разрешено заявить отвод и после litis contestatio / recusal could only be made before litis contestatio in both periods, although in relation to a magistrate in the imperial period the parties had be allowed to make a recusal even after litis contestatio
4. Положительный результат отвода / А positive outcome of recusal замена частного судьи / replacement of a private judge присоединение к подозрительному магистрату еще одного магистрата, не вызывающего подозрений / joining a suspicious magistrate with another magistrate who is beyond suspicion
Как видно, конструктивные элементы устранения судьи в римском праве изменились в связи с изменением самого римского права: в нем усилилось публичное начало (jus publicum) и, соответственно, ослабло частное начало (jus privatum).
Период с Соборного уложения 1649 г. на Руси до Свода законов гражданских 1832 г. в России
При царе Алексее Михайловиче судьями выступали воеводы, которые назначались на эту должность милостью государя и отстранялись им без объяснения причин [Дмитриев, Т., 1859, с. 303]. Таким образом, воевода был лицом административного ведомства, поэтому его вполне можно сравнить с римским магистратом периода Империи. Как и в Риме, отвод воевод был явлением скорее публичного свойства (jus publicum), т. е. его конструктивные элементы были во многом сходны с элементами, характерными для отвода в римском праве времен императора, с которыми мы ознакомились в таблице.
Как и в Риме в императорский период, на Руси по форме отвод был устранением государственного чиновника от рассмотрения дела; отстранить можно было конкретного судью либо перенести дело в другой город [Дмитриев, Т., 1859, с. 395]. Отвод на Руси должен был быть мотивированным. Мотивы тяжущегося были следующие: личная его вражда с судьей, дружба или родство судьи с противником [Дмитриев, Т., 1859, с. 395]. Эти мотивы, по мнению Е. А. Нефедьева, были достаточно неопределенными, поэтому при рассмотрении отвода их можно было широко толковать. Кроме того, на высших судей, заседавших в приказах, отводы рассматривал сам царь, который, как полагал Е. А. Нефедьев, руководствовался указанными мотивами в меньшей степени. Царь предпочитал отводом решать вопрос о том, можно ли вообще челобитчику искать или отвечать перед тем судьей, против которого было заявлено подозрение. Челобитные приказы, куда подавались отводы на областных судей, перенимая практику царя, также действовали больше на свое усмотрение, чем руководствовались мотивами для отвода, изложенными в законе [Не-федьев, Е. А., 1885, с. 89].
Как и в Риме, во времена Уложения на Руси было установлено ограничение отвода во времени. Однако на Руси отвод во времени ограничивался не litis contestatio, а решением суда [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 89]. Соответственно, если тяжущийся до вынесения решения не заявлял отвод, то он не мог требовать пересмотра этого решения только на основании того, что считал судью подозрительным, а именно: тяжущийся должен был заявить о подозрении в суде до постановления решения, а значит, если он в суде промолчал, то признал судью неподозрительным. В свою очередь, отвод после решения в форме жалобы в высокой степени вызывал подозрение в добросовестности такого жалобщика, который тем самым мог волокитить это дело.
Следует отметить, что после решения все же возможен был еще один специфический отвод. Скорее это был даже не отвод, а обвинение в уголовном порядке. Тяжущийся мог заявить на судью, если тот судил пристрастно по посулам. В таком случае жалобщику давали с судьей очную ставку, потом проводили допрос свидетелей, которых каждый приводил
в свою пользу. Уличенного в пристрастии судью подвергали взысканию в пользу тяжущегося тройной цены иска и уголовному наказанию. Если же жалоба оставалось неудовлетворенной, жалобщика подвергали взысканию бесчестия в пользу судьи в тройном размере иска, а также наказывали кнутом [Дмитриев, Т., 1859, с. 438].
Самоотвод единоличного судьи на Руси времен Уложения был недопустим. Однако самоотвод члена коллегиального суда - Боярской Думы -был возможен. Отводимые члены должны были выйти из присутствия, не дожидаясь заявления отвода, когда разбирались дела их самих или близких им людей [Кавелин, К., 1844, с. 81].
Положительным результатом отвода единоличного судьи становилась замена судьи. Дело передавалось другому судье из ближайшего города в пределах 150 верст [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 86].
Отвод по Краткому изображению процессов 1716 г. Петра I также оставался отводом весьма публичного свойства. Это было обусловлено тем, что военное устройство государства при Петре I предусматривало суд из 13 офицеров высшего состава во главе с генералом войска. Соответственно, отвод должен был быть мотивированным. Заявленный одному из офицеров отвод рассматривался в отсутствие тяжущегося и отводимого офицера. При положительном рассмотрении отвода офицер подлежал замене другим офицером, при отказе в удовлетворении отвода тяжущегося наказывали [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 94-95]. В эпоху Воинского устава самоотводы не применялись. Однако позднее, с введением повсеместно коллегиального состава для гражданских дел, самоотвод был восстановлен (по реформе о судопроизводстве 1723 г.) [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 96-97]. Однако уже в 1724 г. было велено, чтобы судья сам не устранялся даже при наличии оснований для отвода, но ждал отвода истца или ответчика. В то же время, поскольку Указ от 1723 г. не был отменен, принято было, что судья сам не устранялся, но, если знал о причинах отвода, должен был сообщить об этом в присутствие [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 99]. Указанные правила позднее вошли в состав Свода законов гражданских 1832 г. [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 100].
Любопытно что в Своде законов отвод был сокращен во времени. Обращение с отводом стало возможным только до начала производства по делу [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 100-101]. Это сокращение во времени было вполне логичным, поскольку заявление отвода в момент, предшествующий моменту вынесения решения суда, как было раньше, аннулировало всю судебную деятельность суда, проделанную к этому моменту, т. е. аннулировалось все произведенное судебное разбирательство. Здесь мы не можем не отметить сходство ограничения отвода во времени по Своду законов с ограничением отвода во времени в Риме (до litis contestatio).
Самоотвод по Своду законов был допустим при обращении отводимого к остальным членам суда со ссылкой на неспособность рассматривать дело, последние в свою очередь решали, удовлетворять такой отвод или нет.
Период действия Устава гражданского судопроизводства 1864 г.
По Уставу гражданского судопроизводства (УГС) 1864 г. ограничение отвода во времени было сохранено. Устранение судьи тяжущимися в окружном суде допускалось не позднее первого заседания, «разве бы причина к устранению возникла впоследствии, в течение производства» (ст. 669 УГС1). Просьба об устранении мирового судьи истцом должна была быть заявлена вместе с иском, а ответчиком - не позднее первой явки на суд (ст. 196 УГС2).
Допускались самоотвод и мирового и окружного судьи, а также их отвод по заявлению тяжущихся (ст. 195 и 668 УГС3). Обе формы отвода должны были быть мотивированными. Мотивы для обоих форм отвода были определены в законе: наличие тяжбы между судьей и одним из тяжущихся, родственная связь или имущественная зависимость их друг от друга (ст. 195, 667 УГС4).
Как и другие институты процессуального права в России второй половины XIX в., институт устранения (отвода) судьи был подробно и основательно урегулирован. Процедура отвода окружного судьи была следующей: отвод заявлялся тяжущимся отводимому судье, который не позднее следующего заседания обязан был тяжущемуся дать отзыв на этот отвод; замедление с отзывом было допустимо при условии согласия судьи с отводом, в противном случае отзыв судьи, возражавшего против отвода, рассматривался судом без участия отводимого судьи, по выслушивании заключения прокурора, в закрытом заседании; определение суда об устранении судьи обжалованию не подлежало, напротив, отказ в устранении судьи мог быть обжалован в трехдневный срок в суд, постановивший определение; эта жалоба должна была быть немедленно отсылаема в высший суд; до рассмотрения высшим судом жалобы отводимый судья не мог принимать участия в рассмотрении дела; если отвод заявлялся нескольким судьям и оставшихся судей не хватало для постановления определения об отводе, то производство по делу останавливалось и заявление об отводе вместе с отзывами отводимых судей передавались на рассмотрение высшего суда; положительный результат отвода судьи приводил к тому, что высший суд для пополнения числа судей назначал судебных следователей или почетных мировых
1 Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Издание Государственной канцелярии. Часть первая. СПб. : Тип. Второго Отделения Собственной Е. И. В. Канцелярии, 1866. С. 313.
2 Там же. С. 101.
3 Там же. С. 100-101, 313.
4 Там же.
судей или же передавал дело в другой суд равной степени (ст. 671-678 УГС5).
Процедура отвода мирового судьи была следующей: отвод заявлялся истцом или ответчиком до первого судебного заседания; признав отвод основательным, мировой судья отстранялся от рассмотрения иска и передавал его со всеми материалами другому запасному мировому судье; если мировой судья не соглашался с отводом, то он не позднее двух дней с момента подачи требования об отводе передавал требование вместе со своими объяснениями на рассмотрение в мировой съезд (ст. 196-198 УГС6); отвод об устранении членов мирового съезда предъявлялся председателю съезда до открытия заседания по делу и разрешался мировым съездом без участия отводимого судьи после выслушивания прокурора (ст. 199 УГС7).
Для сравнения приведем пример алгоритма устранения судьи по французскому праву XIX в. Отвод подавался секретарю, который передавал его председателю в течение 24 часов. Далее отвод слушался в судебном заседании при участии прокурора, который давал заключение. Предметом этого заседания был не сам отвод, но проверка допустимости или недопустимости отвода по закону; соответственно, обстоятельства, на которые указывал тяжущийся как на причину отвода, оставались пока незатронутыми. Заседание это проходило в отсутствие тяжущихся и отводимого судьи, более того, пока не было получено положительного определения о допустимости отвода по закону, отводимый судья не должен был знать об отводе. Однако после признания отвода допустимым отводимого судью информировали об отводе, и он должен был дать отзыв относительно отвода. В таком случае движение по делу приостанавливалось. Если судья давал положительный отзыв на отвод, признавал его обоснованным, только на этом основании выносилось определение об отводе судьи. Если же судья отрицал факты, на которых основывал отвод тяжущийся, то последний должен был доказать их основательность в суде.
Если обоснованность отвода не была доказана, то отводимый судья продолжал рассматривать дело, а тяжущийся подвергался штрафу. Штрафу тяжущийся подвергался и в случае, если отвод был признан недопустимым, а также в случае пропуска срока, установленного для отвода. Более того, если основания отвода касались чести отводимого судьи, то он мог взыскать с тяжущегося убытки. Однако в последнем случае судья терял право продолжать ведение дела, по которому был заявлен от-
5 Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. С. 313-314.
6 Там же. С. 101.
7 Там же. С. 101.
вод, поскольку, заявляя иск об убытках, судья становился противником тяжущемуся8.
Следует отметить одну особенность, на которую указал Е. А. Нефедьев. Французское производство по устранению судьи разрешалось без состязания сторон, поскольку спор здесь был не между сторонами, а между тяжущимся, предъявившим отвод, и отводимым судьей9. Эта особенность являлась веской причиной, по которой второй тяжущийся, противник заявителя отвода, не получал состязательных бумаг по заседанию об устранении судьи и даже не извещался о самом заседании по отводу судьи.
В этой особенности обращает на себя внимание то, что спор об отводе - это спор между заявителем отвода и отводимым судьей. Следовательно, возникает резонный вопрос: в случае отказа в удовлетворении заявления об отводе возможно ли дальнейшее рассмотрение дела отводимым судьей? Если дело рассматривалось между тяжущимся, заявившим отвод, и отводимым судьей, то этот судья становился как бы противником тяжущегося, заявившего отвод, при рассмотрении заявления об отводе. Можно ли предполагать, что отводимый судья впоследствии будет объективен к делу с участием этого тяжущегося - противника?
Конечно, эта ситуация разительно отличается от ситуации, когда отводимый судья предъявляет иск о взыскании убытков, связанных с честью отводимого судьи. Здесь отводимый судья не перестает быть противником тяжущемуся в период возобновления рассмотрения дела по существу. Однако тот факт, что в период рассмотрения основного дела судья, рассматривающий его, становится одному из тяжущихся противником по делу об отводе, может поколебать беспристрастность при участии такого судьи в рассмотрении основного дела. Подозрение такого судьи в пристрастии (вражде) к тяжущемуся, заявившему ранее отвод, т. е. к бывшему противнику, не исключается. Следовательно, эта вражда может вылиться в отрицательное решение для тяжущегося, заявившего ранее отвод. Устранение такого судьи от дела вряд ли было бы здесь целесообразным и справедливым, ведь в отводе судьи тяжущемуся было отказано. В то же время если признать, что объективность в таком случае все же может быть поколеблена, то, пожалуй, выходом могло бы быть добавление еще одного судьи (соп]'^ех), как в римском праве, и продолжение рассмотрения в дальнейшем дела ими совместно. Так или иначе, французское производство по рассмотрению вопроса об устранении судьи дает образец отвода судьи. Видно, что французское законодательство регулировало отвод судьи более подробно, чем российский Устав гражданского судопроизводства.
8 Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. С. 54-56.
9 Там же. С. 56.
Советский период
В Положении о Народном Суде РСФСР 1920 г. вопросам отвода были посвящены ст. 50-52, 5810. Эти нормы дают представление об устранении судьи в ранний советский период. Отвод можно было заявить любому члену коллегии суда, т. е. и народному судье, и народному заседателю (ст. 50). Рассмотрение происходило в отсутствие члена суда, которому был заявлен отвод (абз. 2 ст. 51), на место которого привлекался запасной заседатель (абз. 1 ст. 51). Время подачи отвода было ограничено, отвод должен был быть заявлен при открытии судебного заседания (абз. 1 ст. 51). Здесь же председательствующий должен был специально разъяснить сторонам их право заявить отвод членам суда (ст. 58). Член суда подлежал самоотводу, если был «прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или находился в родстве, или особых отношениях к сторонам» (ст. 52). По этим же основаниям отводился судья сторонами.
В этом Положении ничего не говорится о положительном результате отвода. Можно предположить, что в таком случае дело подлежало рассмотрению с участием запасного заседателя или судьи. Также не обнаруживается указаний на ответственность заявителя отвода в случае признания отвода неосновательным.
В Гражданском процессуальном кодексе РСФСР (ГПК РСФСР) 1923 г.11 статей, посвященных отводу, было предусмотрено еще меньше, чем в Положении о Народном Суде РСФСР. Алгоритм отвода по первому советскому ГПК РСФСР 1923 г. был следующим: как и по Положению, отвод можно было заявить и судье, и народному заседателю (ст. 104); время подачи отвода было ограничено, отвод должен был быть заявлен «до начала разбора дела по существу» (ст. 102); мотивацией для отвода были: заинтересованность члена суда в исходе дела и особые отношения с тяжущимся (ст. 104); по этим основаниям член суда мог быть отведен сторонами либо должен был устраниться сам; в отличие от Положения о Народном Суде, в ГПК РСФСР 1923 г. нет указаний на необходимость устранения отводимого члена суда при рассмотрении отвода; указание на то, что председательствующий должен разъяснить право об отводе при открытии заседания, в ГПК РСФСР 1923 г. также отсутствует. С другой стороны, в отличие от Положения о Народном Суде, в ГПК РСФСР 1923 г. указано на последствия положительного рассмотрения отвода; при удовлетворении отвода отводимый член суда заменялся другим; если по устранении народного
10 Декрет ВЦИК от 21 октября 1920 г. «Положение о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики». Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
11 Постановление ВЦИК от 10 июля 1923 г. «О введении в действие Гражданского Процессуального Кодекса Р.С.Ф.С.Р.» (вместе с «Гражданским Процессуальным Кодексом Р.С.Ф.С.Р.»). Доступ из справочной правовой системы «Консультант-Плюс».
судьи замена его в этом суде была затруднительной, то дело подлежало передаче в другой суд (ст. 103); как и в Положении, в ГПК РСФСР 1923 г. отсутствуют указания на ответственность заявителя отвода в случае признания отвода неосновательным.
Значительно более подробная регламентация устранения судьи в советском гражданском процессе была сформулирована в ГПК РСФСР 1964 г.12
Как и ранее, отводу подлежали и судья, и народный заседатель. Отвод был так же ограничен во времени: он должен был заявляться до начала рассмотрения дела по существу. Председательствующий должен был разъяснить лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы при открытии судебного заседания (ст. 154). Однако впервые ограничение на подачу отвода во времени подверглось оговорке - законодатель допустил заявление отвода позднее в случаях, когда основание для него сделалось известным суду или лицу, заявившему отвод, после начала рассмотрения дела (абз. 2 ст. 22). Как и ранее, законодатель сформулировал общие основания для признания судьи пристрастным. Судья и народный заседатель подлежали отводу, если они лично прямо или косвенно были заинтересованы в исходе дела или имелись иные обстоятельства, вызывающие сомнение в их беспристрастности (ст. 17, п. 3 ст. 18). В то же время, в отличие от ГПК РСФСР 1923 г., в новом ГПК РСФСР 1964 г. законодатель указал, что обыкновенного подозрения в беспристрастности судьи уже недостаточно, отвод должен быть мотивированным (абз. 2 ст. 22). К уже указанным общим основаниям подозрения судьи (ст. 17) были добавлены еще три конкретных мотива для отвода: во-первых, член суда подлежал отводу, если он при предыдущем рассмотрении дела участвовал в нем в качестве свидетеля, эксперта, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания (п. 1 ст. 18); во-вторых, он подлежал отводу, если являлся родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей, а также родственником другому члену суда (п. 2 абз. 1 и абз. 2 ст. 18); в-третьих, член суда подлежал отводу, если он уже принимал участие в рассмотрении этого дела в качестве судьи в иной инстанции (ст. 19). По этим основаниям член суда подлежал отводу со стороны лиц, участвующих в деле, а также должен был заявить самоотвод (абз. 1 ст. 22). Субъектный состав заявителей отвода в новом ГПК РСФСР 1964 г. был расширен: ранее отвод могли заявлять только стороны, теперь законодатель установил, что подавать заявление об отводе может любое лицо, участвующее в деле.
Впервые был подробно изложен порядок разрешения заявленного отвода. В случае заявления отвода суд должен был выслушать мнение лиц, участвующих в деле, а также заслушать отводимого судью, если последний желал дать объяснения. Вопрос об отводе судьи разрешался осталь-
12 ГПК РСФСР (утв. Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
ными судьями в отсутствие отводимого судьи. При равном количестве голосов, поданных за отвод и против отвода, судья считался отведенным. Вопрос об отводе разрешался в совещательной комнате. Отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешался этим же судом в полном составе простым большинством голосов (ст. 23).
Впервые были подробно сформулированы последствия положительного рассмотрения отвода.
1. В случае отвода члена суда или всего состава суда при рассмотрении дела в районном (городском) народном суде дело рассматривалось в том же суде, но в ином составе судей. Дело подлежало передаче на рассмотрение в другой районный (городской) народный суд, если в районном (городском) народном суде, где рассматривалось дело, замена судьи оказалась невозможной.
2. В случае отвода члена суда или всего состава суда при рассмотрении дела в Верховном Суде РСФСР, Верховном суде автономной республики, краевом, областном, городском суде, суде автономной области и суде национального округа дело рассматривалось в том же суде, но в другом составе судей.
3. Дело должно было быть передано в Верховный Суд РСФСР, если в Верховном суде автономной республики, краевом, областном, городском суде, суде автономной области и суде национального округа после удовлетворения отводов было невозможно образовать новый состав судей для рассмотрения данного дела (ст. 24).
Как видно, в ГПК РСФСР 1964 г. советский институт отвода судьи был сформулирован наиболее полно. Данное обстоятельство позволяет сравнить дореволюционный отвод с советским отводом и указать основные отличительные черты последнего.
Во-первых, как и до революции, в советском ГПК РСФСР 1964 г. были сформулированы конкретные мотивы для отвода. Однако эти мотивы отличались от тех, которые были изложены в УГС 1864 г. Основаниями для отвода по УГС были: 1) наличие тяжбы между судьей и одним из тяжущихся, 2) их родственная связь, 3) их имущественная зависимость друг от друга. Основанием для отвода по ГПК РСФСР 1964 г. были: 1) участие судьи ранее в деле в том или ином качестве (прокурор, эксперт, свидетель либо судья в другой инстанции по этому же делу и др.); 2) родственная связь с лицом, участвующим в деле, или с другим членом суда; 3) заинтересованность в исходе дела или иные обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности судьи.
Таким образом, в советское время в качестве мотива для отвода не называлась имущественная взаимозависимость судьи и лица, участвующего в деле, однако этот мотив косвенно вытекал из формулировки «заинтересованность в исходе дела» (ст. 17 ГПК РСФСР 1964 г.). В советский период для отвода также не называлось такое основание - наличие тяжбы между судьей и лицом, участвующим в деле. Однако и этот мотив
можно было вывести из формулировки ГПК РСФСР 1964 г. - «иные обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности судьи» (ст. 17 ГПК РСФСР 1964 г.). Наличие родственных связей между судьей и тяжущимся, пожалуй, является тем мотивом, в котором УГС 1864 г. и ГПК РСФСР 1964 г. принципиально не расходятся.
Несмотря на различные формулировки мотивов в ГПК РСФСР 1964 г. и в УГС, мы можем видеть, что все те основания для отвода, которые конкретно названы в УГС, в более расширительных формулировках излагаются в ГПК РСФСР 1964 г. Отсутствие широких формулировок в УГС комментаторы объясняли тем, что такие общие формулировки мотивов могли повлечь злоупотребления и волокиту дел со стороны тяжущихся13. В этой связи дореволюционному законодателю пришлось достаточно конкретно формулировать мотивы для отвода в УГС. Как видно, советский законодатель пошел другим путем и предусмотрел в ГПК РСФСР 1964 г. широкое толкование мотивов к отводу, по-видимому, не опасаясь злоупотреблений и волокиты со стороны лиц, участвующих в деле.
Во-вторых, отличительной чертой правил отвода, изложенных в ГПК РСФСР 1964 г., была возможность заявить отвод после открытия судебного заседания в случаях, когда основание для отвода сделалось известным суду или лицу, участвующему в деле, после начала рассмотрения дела. Правила УГС в подобном случае разрешали отвод не позднее первого заседания, даже если бы причина отвода возникла впоследствии, в ходе производства по делу.
Относительно ограничения времени для отвода, изложенного в УГС, Е. А. Нефедьев высказывался весьма критично. Укажем его замечания по этому поводу.
В зависимости от оснований отвода Е. А. Нефедьев подразделил судей на: 1) абсолютно неспособных, т. е. таких судьей, которые вообще не могли претендовать на должность судьи или членство в коллегиальном составе, например недееспособные судьи или судьи - родственники членов коллегии; 2) относительно неспособных, т. е. таких судьей, неспособность участия которых в деле определена в законе: наличие тяжбы между судьей и тяжущимся; родственная связь или имущественная зависимость их друг от друга (ст. 667 УГС); 3) подозрительных судей, т. е. судей, подозрения на участие которых в деле прямо не предусмотрены в законе, однако эти подозрения вытекают из тех или иных соображений тяжущихся. Абсолютная способность судьи проверялась при вступлении в должность, требования к ней были определены в судоустроительных нормах (Учреждение судебных установлений), либо эта способность проверялась председателем коллегиального состава при его формировании, дабы исключить родственников в составе. Относительная способность судьи была строго опре-
13 Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. С. 313.
делена в процессуальном акте (ст. 667 УГС). Следовательно, рассмотрение дела абсолютно неспособным или относительно неспособным судьей приводило к ничтожности решения. Абсолютная и относительная способности судьи составляли одно из предположений процесса. Устранение абсолютно неспособного и относительно неспособного судей совершалось в интересах государства, в публичном интересе. Иначе дело обстояло с подозрительным судьей: основания для подозрения не указывались конкретно в законе, но содержались в общих формулировках: заинтересован в исходе дела», «иные обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности судьи»> и т. п. Соответственно, эти подозрения могли возникнуть у тяжущихся, и они были заинтересованы в том, чтобы их заявить и отвести подозрительного судью. Тем самым устранение подозрительного судьи совершалось по просьбе и в интересах тяжущихся [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 7-8, 14, 30]. В отличие от французского процессуального законодательства и законодательства древней Руси, УГС 1864 г. не предусматривал основания для отвода подозрительного судьи.
Указанные замечания Е. А. Нефедьева имеют существенное значение для определения момента ограничения отвода. Относительно неспособный судья подлежал отводу независимо от времени рассмотрения дела: ведь его неспособность строго определена законом. Способность такого судьи являлась публичным предположением процесса, следовательно, отсутствие таковой ликвидировало процесс. Такой судья должен был отвестись сам, но если он этого своевременно не делал, на это ему должен был указать тяжущийся, без ограничения во времени. Напротив, подозрительность судьи к делу должна была быть сформулирована стороной до рассмотрения дела по существу, в противном случае тяжущийся лишался права заявлять об этом в дальнейшем и решение, состоявшееся под подозрением, хотя и не выявленным своевременно тяжущимся, не подлежало кассации.
Руководствуясь этими соображениями, Е. А. Нефедьев критически относился к ограничению времени для отвода, установленному в УГС для относительно неспособного судьи, т. е. по мотивам, строго определенным в законе (ст. 667 УГС). Право отвода такого относительно неспособного судьи должно было быть предоставлено во всяком положении дела, участие такого судьи в разрешении дела составляло повод к кассации, считал Е. А. Нефедьев [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 128, 130, 132]. Несмотря на ограничения УГС в этом вопросе, Сенат допускал в своей практике право заявить отвод в любое время процесса: решения, постановленные без учета мотивов, изложенных в законе (ст. 667 УГС), кассацией отменялись [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 124-128].
Таким образом, дореволюционный законодатель не допускал позднейшее устранение относительно неспособного судьи, хотя должен был допускать это.
Исходя из указанных доводов, сформулированных по этому вопросу Е. А. Нефедьевым и поддержанных Сенатом, следует отметить, что со-
ветский законодатель мог бы не допускать позднейшее устранение тех судей, которые «лично, прямо или косвенно были заинтересованы в исходе дела или имелись иные обстоятельства, вызывающие сомнение в их беспристрастности» (ст. 17), т. е. не допускать отвода подозрительных судей, если этот отвод не был своевременно заявлен лицом, участвующим в деле. Напротив, абсолютно неспособные и относительно неспособные судьи должны были подлежать отводу и в позднейшее время. Без ограничения во времени подлежали отводу судьи, которые: при предыдущем рассмотрении дела участвовали в нем в качестве свидетеля, эксперта, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания (п. 1 ст. 18); являлись родственниками сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей, а также родственниками других членов суда (п. 2 и абз. 2 ст. 18); принимали участие в рассмотрении этого дела в качестве судьи в иной инстанции (ст. 19).
Таким образом, УГС не хватало оснований для признания судьи подозрительным. Дореволюционный законодатель здесь ограничился публичными основаниями для отвода относительно неспособного судьи во избежание волокиты. Напротив, советский законодатель предусмотрел отвод и для подозрительного, и для абсолютно неспособного, и для относительно неспособного судьи, однако не отграничил во времени отвод подозрительных судей от отвода абсолютно и относительно неспособных судей. Подозрительный судья должен был быть отведен лицом, участвующим в деле, до судебного заседания, не позже.
В-третьих, претерпел изменение порядок отвода одного судьи. До революции по заявленному отводу судья давал отзыв и далее отстранялся. Отвод рассматривался без участия отводимого судьи и тяжущихся, но с участием прокурора в закрытом заседании.
Во французском дореволюционном порядке отвода также было закреплено участие прокурора, но второй тяжущийся, не заявитель отвода, не привлекался в заседание, посвященное отводу. Причиной тому было признание того, что заседание об отводе - это спор тяжущегося, заявителя отвода, и отводимого судьи. Более того, непризнание отводимым судьей заявленного отвода влекло обязанность доказывания тяжущимся основательности заявленного им отвода в заседании об отводе.
По правилам советского ГПК РСФСР 1964 г. судебное заседание об отводе проходило без участия прокурора, но с участием всех лиц, участвующих в деле, которых должен был выслушать суд; заслушивался также отводимый член суда, если он желал дать по отводу свои объяснения.
Таким образом, в дореволюционном отводе одного судьи тяжущиеся и отводимый судья не участвовали, но участвовал прокурор. Во французском отводе одного судьи тяжущийся, не заявлявший отвода, не участвовал, но участвовали отводимый судья и тяжущийся, заявивший отвод, а также прокурор. Наконец, в советской модели отвода одного судьи не участвовал прокурор, но участвовали все лица, участвующие в деле,
а также отводимый судья. Из изложенного следует, что в отличие от советского отвода в отводе российском и французском участвовал прокурор. Представляется, что участие прокурора в рассмотрении отвода способствовало объективности этого процесса. Однако трудно вменить советскому отводу это в упрек, учитывая, что, в отличие от российского и французского отвода, в советском процессе, в том числе и в вопросах отвода, всегда участвовали два народных заседателя с правами профессиональных судей в полном объеме.
В-четвертых, претерпел изменение и порядок отвода нескольких судей. По правилам УГС 1864 г. если отвод заявлялся нескольким судьям и оставшихся судей не хватало для постановления определения об отводе, то производство по делу останавливалось и заявление об отводе вместе с отзывами отводимых судей передавались на рассмотрение высшего суда (ст. 677 УГС). Напротив, по правилам ГПК РСФСР 1964 г. отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу суда, разрешался этим же судом в полном составе простым большинством голосов (абз. 3 ст. 23 ГПК РСФСР 1964 г.).
Рассмотрение отвода тем же судом, которому заявлен отвод, соответствует правилам отвода времен Рима императорского периода. Магистрат сам рассматривал отводы на себя. Российское правило здесь выглядит более частным, состязательным. Особенно в сравнении: во французской модели отвод был состязанием тяжущегося, заявившего отвод, и отводимого судьи. Принимая во внимание французскую модель, правило, позволяющее рассматривать отвод одним из тяжущихся, представляется сомнительным.
В-пятых, французскими правилами отвода был предусмотрен штраф за отвод. Российскими правилами отвода штраф не был предусмотрен, но в проекте УГС статья о штрафе все же была. В УГС эту статью не включили потому, что отказ от всякого рода судебных штрафов был признан основным положением судебного преобразования14. В советской модели устранения судьи для заявителя отвода, которому было отказано в отводе, штраф также не был предусмотрен.
Современный период
В 1992 году законодателем было принято решение о расширении полномочий судей по единоличному рассмотрению гражданских дел15. Статья 15 ГПК РСФСР 1964 г., предписывавшая рассмотрение всех гражданских дел
14 Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. С. 314.
15 См.: Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2869-1 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы РСФСР» (преамбула). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
с участием народных заседателей, была исключена16. Как следствие этого в правилах об отводе появилось новое положение об отводе единоличного судьи: отвод, заявленный судье, рассматривавшему дело единолично, разрешался тем же судьей (абз. 4 ст. 23 ГПК РСФСР 1964 г. в ред. Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2869-1). Это новое положение (абз. 4 ст. 23 ГПК РСФСР 1964 г.) практически повторяло старое положение абз. 3 ст. 23 ГПК РСФСР 1964 г., которое сходным образом решало вопрос об отводе всего состава коллегиального суда. Как и в случае с единоличным судьей, отвод, заявленный всему составу коллегиального суда, подлежал рассмотрению этим же судом. Поэтому следует здесь отметить определенную последовательность в логике законодателя, принявшего новое положение об отводе единоличного судьи. Необходимо опять упомянуть о сходном положении УГС 1864 г. об отводе единоличного мирового судьи. По правилам УГС отвод, предъявленный единоличному мировому судье, подлежал рассмотрению высшим судом, т. е. мировым съездом (ст. 198 УГС).
С принятием Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации 2002 г. (ГПК РФ)17 народные заседатели были отменены. Рассмотрение дел в судах первой инстанции судьями единолично стало общим правилом, что немногим изменило институт отвода судей в новом ГПК РФ. Повсеместно в нормах об отводе были скорректированы наименования судей, подлежащих отводу. Если в советский период это были судьи и народные заседатели, то теперь это стали единоличные мировой и федеральный судья. В остальном же в первый период действия ГПК РФ 2002 г., отвод оставался прежним, сформированным еще в ГПК РСФСР 1964 г. Поэтому мы не будем раскрывать алгоритм отвода судей по правилам ГПК РФ 2002 г., а сразу приступим к описанию тех немногих изменений, которые последовали в ГПК РФ 2002 г. после его принятия и действуют вплоть до настоящего времени.
Во-первых, пополнился перечень оснований для признания судьи относительно неспособным: с 2019 г. отводу подлежит мировой судья или судья, который являлся судебным примирителем по данному делу (п. 1.1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ 2002 г.). Кроме того, уточнено, что автоматическому признанию подозрительным не подлежит судья, который получил вне-процессуальное обращение по гражданскому делу, находящемуся в его производстве (ч. 3 ст. 16 ГПК РФ 2002 г.).
Следует отметить, что оба эти изменения являются скорее отражением судебной реформы в целом, нежели изменениями, конкретно ориентиро-
16 См.: Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. № 2869-1 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы РСФСР» (п. 3). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
17 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-Ф3. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
ванными на институт отвода судьи. Первое изменение является результатом развития института примирения в гражданском процессе, второе изменение связано с укреплением принципа независимости судьей.
Во-вторых, в отличие от УГС, в ГПК РФ 2002 г. сохранилось положение ГПК РСФСР 1964 г., согласно которому подозрительный судья подлежит отводу наравне с абсолютно и относительно неспособным судьей (ст. 17 ГПК РСФСР 1964 г. и п. 1 ч. 3 ст. 16 ГПК РФ 2002 г.). Также сохранилось правило о времени отвода. И подозрительный, и абсолютно и относительно неспособные судьи подлежали отводу в одно и то же время, т. е. вплоть до вынесения решения. Выше мы указывали, что подозрительный судья должен был быть отведен лицом, участвующим в деле, до начала судебного разбирательства, не позже. Однако вслед за ГПК РСФСР 1964 г. это правило сохранилось без корректив и в новом ГПК РФ 2002 г. Отсутствие права на отвод подозрительного судьи в дореволюционном процессе объяснялось тем, что наличие основания для признания подозрительным судьи могло привести к «...заявлению бесконечных и самых неосновательных притязаний, служащих к напрасному обременению судебных мест, а иногда и к самому замедлению дела» [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 133]. Поэтому в ст. 667 УГС был установлен конкретный список оснований для отвода, не подлежащий расширительному толкованию, т. е. список, указывающий на относительно неспособных судей, но не на подозрительных.
В советский период в условиях незначительной нагрузки судей по гражданским делам, а также при участии в отправлении правосудия народных заседателей законодатель не посчитал необходимым предусмотреть указанные дореволюционные ограничения и позволял лицам, участвующим в деле, выходить за пределы списка оснований для отвода, служащих указанием на абсолютно и относительно неспособного судью. В этой связи возможность для признания судьи подозрительным, предусмотренную в ст. 17 ГПК РСФСР 1964 г., можно отнести к преимуществу ГПК перед УГС. Е. А. Нефедьев справедливо считал, что отсутствие в УГС этой возможности «.противоречило истории развития института устранения судей» [Нефедьев, Е. А., 1885, с. 133]. Однако на современном этапе развития этого института указанная возможность признания судьи подозрительным не могла долго сохраняться без каких-либо ограничений. С развитием частной собственности нагрузка на гражданское судопроизводство кратно возросла. Возросло и количество злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле, относительно института отвода.
Поэтому в новое время институт отвода стал пополняться дополнительными ограничениями, хотя право на отвод подозрительного судьи не было исключено вовсе. Так, ст. 19 ГПК РФ 2002 г. пополнилась частью четвертой, запрещающей дважды заявлять отвод тем же лицом по тем же основаниям. Ограничению возможных злоупотреблений при заявлении отвода недобросовестными лицами, участвующими в деле, способствует и правило об отводе, позволяющее рассмотрение отвода самим отво-
димым судом (ч. 4 ст. 23 ГПК РСФСР 1964 г. и ч. 2 ст. 20 ГПК РФ 2002 г. (в ред. от 1 февраля 2003 г.). Подобных норм не было в дореволюционном институте устранения судей. Отвод не рассматривался отводимым судом. Это наследие советского ГПК РСФСР 1964 г. Современный ГПК РФ 2002 г. (в ред. от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ пополнился правилом, способствующим еще более быстрой реакции единоличного судьи на недобросовестных лиц, участвующих в деле, а также быстрому удовлетворению обоснованного заявления об отводе единоличного судьи. По новому правилу судье больше не надо удаляться в совещательную комнату для вынесения определения по заявлению об отводе: теперь он может это сделать не удаляясь в совещательную комнату, прямо на месте вынести протокольное определение об отводе (ч. 1 и 2 ст. 20 ГПК РФ). Это новое правило указывает на то, что законодатель не признает состязательным алгоритмом рассмотрение отвода единоличным судьей. Рассмотрение отвода высшим судом, как это было до революции, выглядит более состязательным. В защиту рассмотрения отвода отводимым единоличным судом следует отметить, что, во-первых, заявитель отвода, которому было отказано в отводе, может впоследствии обжаловать этот отказ в проверочную инстанцию; во-вторых, это правило имело исторический опыт в Древнем Риме императорской эпохи и не выглядит здесь абсолютно новым.
Обсуждение и заключение
Устранение судьи появилось в римском праве как проявление частного начала (jus privatum): в период Республики устранением (recusatio) истец и ответчик выбирали себе частного судью для разбора дела. С изменением политической обстановки в Риме изменилась и роль устранения судьи. В императорский период стали отстранять от разбора дела пристрастного государственного судью (магистрата). Тем самым выборная роль отвода была утрачена, устранение судьи стало выполнять роль публичного (jus publicum) механизма по отстранению государственного магистрата от разбора дела. Соответственно, изменению были подвергнуты конструктивные элементы, которые составляли механизм устранения судей в Древнем Риме (форма; мотивация; время; результат). Из формы избрания частного судьи устранение трансформировалось в форму отвода пристрастного государственного магистрата. Из немотивированного устранения частного судьи устранение превратилось в мотивированный отвод магистрата. В качестве результата отвода замена частного судьи сменилась присоединением к подозрительному магистрату еще одного неподозрительного магистрата. Один только конструктивный элемент римского устранения судьи остался без изменений, хотя он также должен был, по справедливому замечанию Е. А. Нефедьева, претерпеть изменение: заявление отвода только до litis contestatio в обоих римских периодах, однако в относительно поздний период сторонам было позволено заявить отвод и после litis contestatio.
Развитие отвода на Руси и в России в период c Соборного уложения 1649 г. до Свода законов гражданских 1832 г. было весьма похоже на действие этого института в императорский период в Риме. Как и в Риме, на Руси отвод был явлением публичного свойства (jus publicum), о чем свидетельствуют его конструктивные элементы. Отвод был в форме отстранения пристрастного государственного чиновника, также был мотивированным, ограниченным во времени, однако в отличие от римского отвода, срок подачи русского отвода был сдвинут - вплоть до вынесения решения. Самоотвод был допустим на Руси только для коллегиального состава - для Боярской Думы, единоличный самоотвод не допускался.
Отступлению от римских правил отвода в России и их усложнению способствовало распространение в России коллегиального состава судопроизводства. Уже при Петре I были расширены правила об отводе ввиду рассмотрения гражданских дел в коллегиальном составе. Так, отводимый судья (офицер) отстранялся от рассмотрения отвода, и отвод рассматривался в его отсутствие остальными членами суда (офицерами). Положительный результат отвода приводил к замене отводимого судьи другим судьей в составе коллегии. В то же время некоторые элементы российского отвода демонстрировали возврат к правилам римской эпохи. Так, в Своде законов гражданских 1832 г. время заявления отвода было сокращено до времени открытия судебного заседания, т. е. практически до римского litis contestatio.
Указанная тенденция в развитии российского института отвода сохранилась и после принятия Судебных уставов 1864 г. С одной стороны, имеет место усложнение отвода в УГС, с другой стороны, виден и возврат к римским правилам отвода времен Империи. В отличие от римского отвода магистрата единоличный мировой судья в России не рассматривал отвод на себя самого. Вопрос о его отводе передавался на рассмотрение мирового съезда. В случае положительного результата отвода единоличный мировой судья не был дополнен в процессе другим беспристрастным судьей, как это было в Риме. Напротив, пристрастного мирового судью просто заменяли другим. В то же время, как и в правилах римского отвода, УГС допустил самоотвод единоличного мирового судьи.
Правила отстранения окружного судьи в УГС были сформулированы как в ситуации французского отвода. В случае несогласия с отводом отводимый судья давал отзыв на отвод и устранялся от рассмотрения дела. Далее отвод рассматривался остальными членами суда или высшим судом с участием прокурора. Однако французский отвод был еще более детализирован, чем российский отвод. Весь алгоритм французского отвода был разделен на две части: 1) рассмотрение вопроса о допустимости отвода; 2) рассмотрение непосредственно отвода, при условии признания его допустимым в первой части. Российский УГС впитал только вторую часть процедуры французского отвода.
Правила отстранения советского судьи начали формироваться уже в Положении о Народном Суде РСФСР 1920 г., а затем в ГПК РСФСР 1923 г. Однако наиболее полные и подробные правила об отводе были сформулированы в ГПК РСФСР 1964 г. Сравнение этих правил с правилами УГС позволило сформулировать основные отличительные черты советского отвода.
Во-первых, в отличие от УГС в ГПК РСФСР 1964 г. были предусмотрены такие мотивы для отвода, которые позволяли лицам, участвующим в деле, признавать судью и абсолютно, и относительно неспособным и подозрительным. В логической связи с этим нововведением было положение, позволившее заинтересованным лицам заявить отвод и после начала рассмотрения дела по существу. Однако можно признать некорректным правило советского периода, согласно которому подозрительный судья наравне с абсолютно и относительно неспособным судьей подлежал отводу без ограничения во времени. История развития отвода в России и за рубежом показала, что отвод подозрительного судьи должен быть ограничен во времени, т. е. может быть заявлен лицом, участвующим в деле, только до начала судебного разбирательства.
Во-вторых, в процедуре дореволюционного отвода одного судьи не участвовали тяжущийся и отводимый судья, но участвовал прокурор. Во французском отводе одного судьи не принимал участия тяжущийся, не заявлявший отвода, но участвовали отводимый судья и тяжущийся, заявивший отвод, а также прокурор. Наконец, советская модель отвода одного судьи не предусматривала участия прокурора, но предполагала участие всех лиц, участвующих в деле, а также отводимого судьи. Как видно, в отличие от советского отвода в отводе российском и французском участвовал прокурор, причастность которого к рассмотрению отвода способствовала объективности этого процесса. Однако трудно вменить советскому отводу это в упрек, учитывая, что в отличие от российского и французского отвода в советском процессе, в том числе и в вопросах отвода, всегда участвовали два народных заседателя с правами профессиональных судьей в полном объеме.
В-третьих, в дореволюционном отводе нескольких судей при нехватке оставшихся судей для постановления определения об отводе заявление об отводе с отзывами отводимых судей передавалось на рассмотрение высшего суда. Напротив, отвод, заявленный нескольким судьям или всему составу советского суда, разрешался этим же судом в полном составе простым большинством голосов. Первый отвод в большей степени соответствовал частной французской состязательной модели, второй отвод -публичной модели римского императорского отвода.
В-четвертых, в отличие от французской модели отвода российская и советская модели отвода не предусматривали штраф для заявителя отвода, которому в отводе было отказано.
Современный институт отвода судьи является преемником советского, и ему присущи все указанные основные отличительные черты советского
отвода. Состоявшиеся изменения отвода в новейшее время можно сгруппировать следующим образом. Во-первых, это изменения, связанные с судебной реформой: с введением в качестве основного единоличного состава рассмотрения дела; с усилением независимости судей и с расширением примирительных процедур. К новеллам относятся: 1) правило о рассмотрении единоличным судьей отвода на себя самого, а также механизм протокольной фиксации им результата этого отвода; 2) признание относительно неспособным судьи, который ранее участвовал в рассматриваемом деле в качестве судебного примирителя; 3) непризнание автоматически подозрительным судьи, который получил внепроцессуальное обращение по гражданскому делу, находящемуся в его производстве. Во-вторых, изменение отвода, которое является следствием допущения признания судьи подозрительным в любое время судебного разбирательства, а также отсутствия ответственности для недобросовестных заявителей отвода. Это новое правило, запрещающее дважды заявлять отвод одним и тем же лицом по тем же основаниям.
Как видно, первая группа изменений в целом является результатом судебной реформы. Второе изменение представляется попыткой современного законодателя скорректировать ошибку в правилах советского отвода, в которых был допущен отвод подозрительного судьи без ограничения во времени.
Дальнейшее существенное изменение правил отвода на современном этапе возможно путем перехода к коллегиальному рассмотрению гражданских дел. В таком случае отвод может быть пересмотрен кардинально, в нем может быть усилено состязательное начало с учетом исторического опыта. Однако рассмотрение гражданских дел коллегиальным составом потребует увеличения продолжительности времени на судебное разбирательство. Высокая судебная нагрузка по гражданским делам пока не позволяет этого сделать, поэтому существенные изменения возможны в отдаленной перспективе или по ограниченным категориям наиболее важных дел, например по делам о лишении родительских прав. Представляется, что в ближайшей перспективе сохранится тенденция изменения отвода косвенным образом, т. е. под влиянием факторов судебной реформы. В качестве предупреждения заявления недобросовестных отводов уже в ближайшее время можно предложить следующие изменения: во-первых, ограничить во времени отводы подозрительных судей; во-вторых, ввести штраф за неподтвержденный отвод.
Список использованной литературы
Аргунов А. В. Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции. М. : Проспект, 2013. 232 с. Боголепов Н. П. Учебник истории римского права. М. : Зерцало, 2004. 568 с.
Дмитриев Т. История судебных инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от судебника до учреждения о губерниях. М. : Университетская тип., 1859. 580 с.
Кавелин К. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства, в период времени от Уложения до Учреждения о губерниях. М. : Тип. Августа Семена, 1844. 186 с. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права // Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М. : Центр ЮрИнфоР, 2004. 765 с. (Репринт издания 1879 г.) Нефедьев Е. А. Устранение судей в гражданском процессе. Казань : Тип. Императорского Казан. ун-та, 1885. 170 с.
Покровский И. А. История римского права. СПб. : Изд.-торговый дом «Летний сад», 1998. 560 с.
Хвостов В. М. История римского права. М. : Моск. науч. изд-во, 1919. 468 с.
References
Argunov, A. V., 2013. Osoboye proizvodstvo v grazhdanskom protsessual'nomprave Rossii i Frantsii = [Special proceedings in the civil procedure law of Russia and France]. Moscow: Prospect. (In Russ.)
Bogolepov, N. P., 2004. Uchebnik istorii rimskogo prava = [Textbook of the history of Roman law]. Moscow: Zertsalo. (In Russ.) Dmitriev, T., 1859. Istoriya sudebnykh instantsiy i grazhdanskogo apellyatsionnogo sudoproizvodstva ot sudebnika do uchrezhdeniya o guberniyakh = [The history of judicial instances and civil appellate proceedings from the sudebnik to the institution of the provinces]. Moscow: University's Publishing House. (In Russ.)
Kavelin, K., 1844. Osnovnyye nachala russkogo sudoustroystva i grazhdanskogo sudoproizvodstva, v period vremeni ot Ulozheniya do Uchrezhdeniya o guberniyakh = [The main principles of the Russian judicial system and civil proceedings, in the period of time from the Code to the Institution of the provinces]. Moscow: Printing house of August Semyon. (In Russ.)
Muromtsev, S. A., 2004. [Definition and basic division of law]. Izbrannyye trudy po rimskomu i grazhdanskomu pravu = [Selected works on Roman and civil law]. Moscow: Center YurInfoR. (Reprint edition of 1879). (In Russ.)
Nefedyev, E. A., 1885. Ustraneniye sudey v grazhdanskom protsesse = [Elimination of judges in civil proceedings]. Kazan: Printing House of the Imperial Kazan University. (In Russ.)
Pokrovsky, I. A., 1998. Istoriya rimskogo prava = [History of Roman law]. St. Petersburg: Publishing and Trading House "Letniy sad". (In Russ.)
Khvostov, V. M., 1919. Istoriya rimskogoprava = [History of Roman law]. Moscow: Moscow Scientific Publishing House. (In Russ.)
Информация об авторе / Information about the author
Поскребнев Максим Евгеньевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия» (Российская Федерация, 117418, г. Москва, Новочеремушкинская ул., д. 69) Maxim E. Poskrebnev, Cand. Sci. (Law), Associate Professor of the Civil and Administrative Procedure Department, Russian State University of Justice (69 Novocheremushkinskaya St., Moscow, 117418, Russian Federation). E-mail: forceline@mail.ru
Дата поступления рукописи в редакцию издания: 28.12.2020; дата одобрения после рецензирования: 25.01.2021; дата принятия статьи к опубликованию: 02.02.2021.
Submitted 28.12.2020; reviewed 25.01.2021; revised 02.02.2021.
