CC BY
65
Г.А. Есаков*
ИДЕЯ ВИНОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ТРАКТАТЕ ГЕНРИ ДЕ БРАКТОНА
Ключевые слова: Генри де Брактон, уголовное право, общее право, убийство, случайное убийство, виновная ответственность, mens rea
The article presents the view on the historic development of mens rea in Henry de Bracton's work. The author states that the first doctrinal signs of the culpable criminal liability may be traced in this work. He analyzes the sources which was used by Henry de Bracton and the case law of Xlllth century. The special attention is given to the homicide per infortunium.
Максима actus non facit reum nisi mens sit rea (действие не делает виновным, если не виновна мысль) является краеугольным камнем уголовного права в странах семьи общего права, до сегодняшнего дня лаконично отражая идею ответственности только за виновно совершенное деяние. Ее происхождение теряется во глубине веков, и предпринимались неоднократные попытки проследить истоки максимы. Вместе с тем все эти попытки упираются в конечном итоге в единственный трактат, в котором впервые уже идея виновной ответственности, взращенная к тому времени судебной практикой, и отражающая ее категория mens rea появляются вполне определенно. Это трактат Генри де Брактона «О законах и обычаях Англии» (De Legibus Et Consuetudinibus Anglia)1. Могущая быть определенной с точностью до нескольких лет датировка появления его первой редакции продолжает оставаться спорным вопросом; при этом более обоснованной видится привязка указанной даты к 1254—1256 гг.2.
В работе уголовному праву непосредственно посвящен раздел, озаглавленный «О тяжбах короны» (De Placitis Corona) и охватывающий fol.
* Доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [esakov@msal.ru]
Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ («Перевод, исследование и научные комментарии к трактату Генри Брактона "О законах и обычаях в Англии" (XIII век)»), проект № 10-03-00388а.
1 См.: Bracton Henry de. On the Laws and Customs of England / edit. by G.E. Woodbine; Translated, with revisions and notes, by Samuel E. Thorne; Published in association with The Selden Society. Vol. 2. Cambridge, 1968.
2 См. подр.: PollockF., MaitlandF.W. The History of English Law Before the Time of Edward I. 2nd ed. Vol. I. Cambridge, 1898. P. 206—207; Richardson H.G. Azo, Drogheda, and Bracton // The English Historical Review. 1944. Vol. 59, № 233. P. 27, 33—37.
115b— 159b. Для его правильного понимания необходимо ясно представлять источники, на которые опирался Генри де Брактон, описывая уголовное право современной ему эпохи, т.е. прежде всего разрешить вопрос о том, насколько на содержание этой части трактата повлияло римское и каноническое право.
Что касается римского права, то, думается, правы те исследователи, которые считают бесспорным факт наличия достаточно глубоких познаний Генри де Брактона в этой области '. Вместе с тем, подчеркнем, вполне убедительно доказано и то, что прямое влияние римского права на части трактата, связанные с уголовным правом, было незначительным 2. Там же, где оно прослеживается, излагаемые положения нередко вступают в противоречие с нормами собственно английского происхождения.
Незначительное прямое влияние римского права на трактат Генри де Брактона в части, касающейся уголовного права, не следует смешивать с опосредованным воздействием первого на второе. Римское право, прошедшее сквозь «горнило» трудов канонистов и романистов-глоссаторов, несомненно оказало опосредованное воздействие на ряд положений работы. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к источникам, легшим в основу сочинения Генри де Брактона в его уголовно-правовой части. Среди наиболее значимых можно отметить такие труды, как Summa Азо (1150— 1230 гг.), крупнейшего романиста той эпохи; Summa Decretalium Бернарда Павийского и Summa de casibus Св. Раймонда де Пенафорта (у последнего автора Генри де Брактон с малыми изменениями позаимствовал не только доктрину versanti in re illicit.., но и дискурс об убийстве в целом); знаком он
1В обсуждение доводов pro et contra ср., напр.: «.. .Если мы обратимся к так называемым римско-правовым частям его работы, где он цитировал или использовал римские и канонические правовые источники, он явно окажется некомпетентным знатоком римского права. Тексты нужно только положить рядом, чтобы стало очевидно, что нет ошибок более вопиющих, чем были совершены им, нет более простых текстов или элементарных руководств, чем были неправильно поняты им» (см.: Bracton Henry de. On the Laws and Customs of England. Translator's preface by S.E. Thorne. P. vi); «Романизированный по форме, английский в сущности — это, вероятно, наилучшая краткая характеристика, которую мы можем найти для итога его трудов. Но, далее, его собственное знание римского права никоим образом не было глубоким, если смотреть с позиций его времени, и у нас мало оснований быть уверенными в том, что он изучил его академически» (см.: Pollock F, MaitlandF.W. Op. cit. Vol. I. P. 207—208); «.Брактон является преданным толкователем английской судебной практики именно потому, что им усвоены терминология, членения и методы Jus Civile» (см.: Vinogradoff P. Les maxims dans l'ancien droit commun anglais // Revue historique de droit franfais et etranger. 1923. 4-e serie, 2-e annee. P. 335).
См. также: Yntema H.E. Roman Law and Its Influence on Western Civilization // Cornell Law Quarterly. 1949. Vol. 35, № 1. P. 86—88; Richardson H.G. Azo, Drogheda, and Bracton. P. 38—47; Scrutton T.E. Roman Law in Bracton // The Law Quarterly Review. 1885. Vol. 1, № 4. P. 425—441; Святовец O.A. Проблемы королевской власти в трактате Генри Брактона «О законах и обычаях Англии» // Правоведение. 1997. № 4. С. 41-42.
2 См.: Scrutton T.E. Op. cit. P. 425—426, 429—430, 435—441.
был также с Дигестами и Кодексом Юстиниана. При оценке их влияния на труд Генри де Брактона необходимо принимать во внимание и то, что средневековыми канонистами и правоведами широко практиковался плагиат. В связи с этим Х.Г. Ричардсон указывает следующее: «Для них (правоведов и канонистов. — Г.Е.) является исключением, а не правилом, отмечать свою опору на более ранних авторов. Следовательно, то, что может показаться оригинальной мыслью автора, может в действительности быть извлечено из другого, который, в свою очередь, позаимствовал у третьего, и задача распутывания обязательств одного пред другим не всегда проста»1. Воздействие упомянутых источников на мысль Генри де Брактона бесспорно, но через них римское право воздействовало на трактат в его уголовно-правовой части лишь опосредованно, через, повторимся, каноническую доктрину или глоссы романистов.
Обращаясь к отражению понятия mens rea в труде Генри де Брактона, следует прежде всего отметить, что термин mens rea сам по себе не используется им для обозначения психической составляющей преступного деяния. Тем не менее Генри де Брактон излагает в fol. 101— 101b заимствованный им из римского права общий принцип, относящийся к юридическому значению психического настроя деятеля, связанному с совершением преступления:
«Oriuntur etiam obligationes ex delicto vel quasi, ex maleficio vel quasi. Delicta vero et maleficia ex dictis et factis pracedentibus, qua quidem distingui debent quo animo fiant et qua voluntate. Voluntas enim et propositum distinguunt maleficia, secundum quod inferius dicetur. Ex maleficiis autem procedunt crimi-na maiora vel minima, sicut crimen l$s$ maiestatis, homicidia, furta vel rapine, et alia plura de quibus inferius dicetur. .. .Iniuria autem dici potent omne illud quod non iure fit. .Et in his casibus considerandum erit quo animo, quave voluntate quid fiat in facto vel in dicto, ut perinde sciri possit qua sequatur actio et qua prena. Tolle enim voluntatem et erit omnis actus indifferens, quia affectio tua nomen imponit operi tuo, et crimen non contrahitur, nisi nocendi voluntas 2 intercedat (курсив мой. — Г.Е.), nec furtum committitur nisi ex affectu furandi»3.
1 Richardson H.G. Tancred, Raymond, and Bracton // The English Historical Review. 1944. Vol. 59, № 235. P. 376.
2 Слово voluntas можно переводить и как «воля», и как «намерение». Соответственно, далее при переводе используется лишь слово «воля». — Г.Е.
3 «Обязательства также возникают из деликта или квази [-деликта], из злодеяния или квази [-злодеяния]. Деликты же и злодеяния — из слов и действий предшествующих, которыми деликты и злодеяния различаются между собой, совершаясь из души и из воли. Из злодеяний же проистекают преступления большие или меньшие преступления, как, например, преступление оскорбления величества, убийства, кражи или ограбления и множество других,
о которых будет рассказано ниже. ...*Неправомерным же может быть названо все то, что не совершается правомерно.* .И в последних случаях следует рассмотреть, какова душа или какова воля, что образуют содеянное или сказанное, поскольку только так возможно узнать, каковой причитается иск и каковое наказание. Ибо отдаленная воля и всякое деяние будут безразличны, так как намерение твое дает название действию твоему, **и преступление не со-
Эта генерализация неоценима тем, что несмотря на ее явно романизированный характер, несмотря на неразработанность понятийного аппарата mens rea применительно к тем или иным отдельным преступлениям, несмотря на отсутствие единого систематического подхода к принципу mens rea, остающегося привязанным исключительно к отдельным преступлениям, несмотря на несогласованность отдельных положений, Генри де Брактон, опираясь на сложившуюся к его времени собственно английскую практику, формулирует на достаточно абстрактном уровне и строго придерживается (во всяком случае, судя по тексту трактата) одного из исходных начал, ставшего со временем неотъемлемым постулатом общего права.
И все же, учитывая очевидно романизированный характер как приведенного отрывка из fol. 101—101b, так и ряда других, содержащих аналогичный принцип 1, можно было бы поставить под сомнение жизненность рассматриваемых положений в уголовном праве Англии XIII в. и приписать их чрезмерному увлечению Генри де Брактона римским правом.
вершается, если не участвует вредоносная воля** (курсив мой. - Г.Е.), и ***не совершается кража, разве только из намерения украсть***».
В сопоставлении данного фрагмента (заимствованного в основе своей из «Суммы» Азо) с римскими источниками выясняется следующее: отрывок, отмеченный как *...*, текстуально схож с I.4.4.1.; как **...** — с C.9.16.1.1.; как ***...*** - с I.4.1.4., ср. также с Gai.III.197. и Gai.III.208.
0 романизированном характере приведенного пассажа и его соответствии реальному праву Англии брактоновской эпохи см. подр.: Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law Before the Time of Edward I. 2nd ed. Vol. II. Cambridge, 1898. P. 477—478; Sayre F.B. Mens Rea // Harvard Law Review. 1932. Vol. 45, № 6. P. 982—987.
1 Так, ср., напр., романизированную fol. 136b: «De homicidio vero casuali quod multipliciter fieri potest, ...ut si quis telum in feram mittere volens, vel quid tale egerit, vel si cum socius luderet cum socio et iocosa levitate percusserit, vel cum longius staret cum arcu traheret vel lapidem proiceret, et hominem quem non vidit percusserit, vel si cum pila luderet quis manus tonsoris quem non vidit pila percusserit, ita quod gulam alicuius praciderit et sic hominem interfecerit, non tamen occidendi animo absolvi debet, quia crimen non contrahitur nisi voluntas nocendi intercedat. Et voluntas etpropositum dis-tinguunt maleficia (курсив мой. — Г.Е.), et furtum non committitur sine affectu furandi. ...In malefici-is autem spectatur voluntas et non exitus (курсив мой. — Г.Е.)» («Об истинно случайном убийстве., которое может быть совершено множеством способов, подобно тому, как если человек, намереваясь бросить копье в дикое животное или сделать что-нибудь подобного рода, убивает человека или, играя с товарищем, поражает его в результате глупой выходки, или если он стоял далеко, натягивая свой лук или бросая камень, так что поразил человека, которого он не видел, или *если, играя в мяч, он попал по руке цирюльника, которого он не видел, так что последний перерезал другому глотку, убив таким образом человека, не имея, тем не менее намерения убить его,* **он должен быть освобожден,** поскольку ***преступление не совершается, если не имеет место воля нанести вред.*** И воля, и предположение формируют злодеяние (курсив мой. — Г.Е.), и ****кража не совершается без намерения украсть.**** ... *****B злодеяниях же принимается во внимание воля, но не результат***** (курсив мой. — Г.Е.)»).
В сопоставлении данного фрагмента с римскими источниками выясняется следующее: отрывок, отмеченный как *...*, является классическим римским казусом, встречающимся в D.9.211pr.; как **...** — текстуально схож с D.48.8.1.3.; как ***...*** — с C.9.16.1.1., а заимствован из «Суммы» Азо; как ****.**** — с I.4.1.4., ср. также с Gai.III.197. и Gai.III.208.; как ***** *****_с d 48 8 14
Тем не менее данный предположительный вывод не имеет под собой достаточных оснований, поскольку и вне романизированных пассажей, прилагая свои максимы к отдельным (хотя и не всем) преступлениям, он формулирует, исходя из собственно английской практики, целый ряд терминов, предназначенных для описания психической составляющей содеянного.
Так, разделяя убийство на четыре вида (fol. 120b—121), один из них Генри де Брактон описывает как совершаемый волимо (или намеренно) (voluntate), что связывается с точным знанием (ex certa scientia), предумышленным нападением (ex assultupr?meditato)\ гневом, ненавистью и страстью к наживе (causa lucri). Грабеж (fol. 146— 146b) им характеризуется как учиняемый из злости (nequiter), причем термин этот достаточно часто встречается при описании и других преступлений. Поджог, наказуемый уголовно (fol. 146b), отграничивается при помощи все того же понятия злости (nequiter) от поджога, преследуемого в частноправовом порядке и происходящего по случайности (quia incendia fortuita) либо совершаемого по небрежности (per neg-ligentiam) и не из нечистой совести (non mala conscientia)2. Обращение к суду (appeal) в связи с изнасилованием (fol. 147b—148) также должно, по Генри де Брактону, содержать ссылку на злостность (nequiter) учиненного. Кража (fol. 150b) формулируется как совершаемая обманно (fraudulenta) и с намерением украсть (cum animo furandif.
1 «Из предумышленного нападения» является буквальным переводом выражения ex assultu pmmeditato. Такого перевода данной фразы придерживаются, в частности, Оливер У. Холмс-мл., который приводит ее в поддержку выдвинутой им концепции (см.: Holmes, Jr., O.W. The Common Law. N.Y., 1991. P. 3), а также в целом Фредерик У. Мэйтланд (см.: PollockF., Maitland F.W. Op. cit. Volume II. P. 468—469).
Этот перевод оспаривается Дж. М. Кэйем, полагающим, что ex assultu prwmeditato обозначало не столь узкое понятие, как предумышленное нападение, а скорее являлось выражением самого общего значения, подразумевавшим субъективный элемент mens rea во всей его целостности (см.: Kaye J.M. The Early History of Murder and Manslaughter. Part I // The Law Quarterly Review. 1967. Vol. 83, № 331. P. 371—377). Думается, можно согласиться именно с этим мнением, и перевод, данный в тексте, следует рассматривать не более, как перевод в едином (т.е. дословном) плане всех терминов.
2 Конструкция мысли Генри де Брактона здесь схожа с D.48.19.28.12.
3 Относительно субъективного элемента в краже необходимо отметить, что здесь, возможно, Генри де Брактон чересчур романизировал свою мысль, заимствовав слишком многое из «Суммы» Азо и — остается лишь догадываться, насколько осознанно, — из римских источников (ср.: I.4.1.4., Gai.III.197. и Gai.III.208.).
В противоположность этому, английское общее право той эпохи все еще допускало предъявление обращения к суду (appeal) в связи с кражей, в котором в совершении последней мог быть просто обвинен тот человек, в чьем владении оказались похищенные у обвинителя вещи. Соответственно, в краже мог быть обвинен и, что принципиально, осужден за нее человек, не совершавший ее, т.е. не учинявший даже actus reus кражи и, как следствие, не обладавший mens rea кражи — брактоновским animus furandi (см. подр.: Никифоров Б.С. Учение о виновности в английском уголовном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1945. С. 197, 213—214; SayreF.B. Mens Rea. P. 986—987). При этом следует признать, что, конечно же, последний пример не совсем корректен, поскольку нерелевантность mens rea в нем с неизбежностью следует из отсутствия actus reus.
Наиболее же ярко появление идеи виновной ответственности в трактате Генри де Брактона прослеживается в связи с ответственностью за причинение смерти человеку.
Согласно уголовному праву донорманнской эпохи, человек, причинивший смерть другому, нес ответственность за содеянное независимо (хотя это и более или менее предположительно) от того, было ли убийство намеренным либо же случайным. Восстановление нарушенного злодеянием мира в общине осуществлялось преимущественно посредством денежного выкупа (вергельда, wergild или виры, wer). Если говорить в самом обобщенном виде, то той его частью, которая носила наименование бота (bot), восстанавливался мир с родичами погибшего, а частью, именовавшейся вит (wite), — мир короля (mund). В англосаксонских правдах содержится разработанная подробнейшим образом система денежных тарифов. Несомненно, наряду с денежными выкупами существовало и такое «истинное», по выражению Фредерика У. Мэйтланда ', наказание, как смертная казнь; практиковалось и объявление вне закона. Однако последнее отступало на второй план перед системой денежных компенсаций, а первая применялась либо к наиболее отягченным случаям убийства, либо в случае, если виновный не мог расплатиться 2. Важно подчеркнуть здесь то, что, несмотря на громадный размер денежных выкупов, убийство в принципе было «выкупаемым» (emendable) преступлением.
Норманнское завоевание не изменило в целом существовавшей системы ответственности за убийство, что подтверждается Leges Henrici Primi (Законы Генриха I), которые содержат тщательно разработанные положения об ответственности за убийство. Согласно им, ряд убийств наказывается смертной казнью; прочие же остаются «выкупаемым» преступлением 3.
1 PollockF, MaitlandF.W. Op. cit. Vol. II. P. P. 451.
2 Ср., напр.: «... Если кто-либо убивает человека, он должен сам претерпеть кровную месть, если с помощью своих друзей он в течение двенадцати месяцев не уплатит композицию за содеянное в полном размере вергельда убитого человека в соответствии с его унаследованным рангом», глава 1 Второй Правды Эдмунда I (II Edmund, c. 1).
3 См., напр.: cap. 69 De occisione Anglici, 1—2; cap. 70 Consuetudo Westsexe, 1—15 (нормы, устанавливающие размеры денежных компенсаций за причинение смерти в зависимости от региона страны, обстоятельств происшедшего, личности убийцы и убитого); cap. 80De homicidio in curia Regis, exercitu, burgo uel castello, 1, 7—7b (нормы, санкционирующие применение смертной казни или, по меньшей мере, нанесение увечья за убийство, совершенное в присутствии короля, в его суде и тому подобное); cap. 88 De commissione armorum quibus aliquis occidatur, 3-3b (нормы, регулирующие размер денежной компенсации за смерть, причиненную ношением копья за спиной).
В ряде норм окончательное наказание может варьироваться: так, за убийство в доме архиепископа, епископа или герцога полагается смертная казнь либо денежный штраф (см.: cap. 80De homicidio in curia Regis, exercitu, burgo uel castello, 8), а за убийство при тех же обстоятельствах в состоянии самообороны, что подтверждается свидетелями — только денежный штраф (см.: cap. 80De homicidio in curia Regis, exercitu, burgo uel castello, 7b).
См. также: Pollock F., Maitland F.W. Op. cit. Vol. II. P. 457—458.
Пришедшее на смену англосаксонскому праву собственно английское, королевское уголовное право в корне поменяло подход к ответственности за преступления. Убийство наряду с поджогом, изнасилованием, грабежом, берглэри, отягченным хищением и, возможно, побегом из тюрьмы стало фелонией (felony), каковое наименование было присвоено наиболее тяжким преступлениям. Исчезла система денежных выкупов, и убийство стало караться смертной казнью. Однако, с точки зрения королевских судей, воспитанных в духе канонической теории греха и справедливого воздаяния за него, был очевидно несправедлив безмерно ужесточенный по сравнению с ранее существовавшим такой подход к наказуемости ряда случаев причинения смерти. Так, если ранее человек и отвечал за гибель другого, которая явилась простым стечением обстоятельств либо же была слишком отдаленным последствием его действий, либо же наступила вследствие некоторой вмешивающейся причины, то отвечал он в таких ситуациях неотягченного убийства денежным выкупом. Новая же уголовно-правовая система здесь предавала виновного смерти. Соответственно, в уголовное право было привнесено понятие причинения смерти per infortunium (по случайности)1, с необходимостью предполагавшее в большей или меньшей степени оценку психической связи лица с совершенным им деянием.
В этом убеждают многочисленные судебные протоколы того времени. Судебная процедура в таких случаях состояла в следующем. Против лица, которое успешно выдвинуло и отстояло перед присяжными основание защиты per infortunium от обвинения в убийстве, выносился вердикт о том, что смерть другому была причинена им случайно «и не чрез фелонию или обдуманную злобу» (et non per feloniam vel malitiam excogitatam). Судьи, получив этот вердикт и не имея полномочий оправдать обвиняемого, выработали практику направлять дело королю, который один мог помиловать осужденного. В свою очередь, дарование королевского помилования в таких случаях стало в XIII в. обыденной практикой, но сопровождалось оно применением к виновному (поскольку убивший другого per infortunium все же не считался всецело невиновным и не оправдывался в строго легальном смысле этого слова) своеобразного квази-наказания, сводившегося к конфискации у него всего движимого имущества 2.
1 Б.С. Никифоров переводит понятие per infortunium как «невольно», обосновывая этом тем, что в нем «слиты представления о неосторожном и случайном причинении вреда», обобщающиеся «отсутствием в тех и других моментах злой, порочной воли» (см.: Никифоров Б.С. Указ. дис. С. 158 сн. 1). Против такого понимания в принципе нет возражений, и, как следствие, предлагаемый здесь дословный перевод носит условный характер.
2 Такая практика, просуществовавшая до 1828 г. (когда она была отменена ст. 10 Закона
о преступлениях против личности (Offences against the Person Act, 9 Geo. IV, c. 31)), сложилась ко второй половине XIII в., хотя с течением времени она применялась все реже.
В 1278 г. обычай был законодательно подтвержден с незначительным реформированием процедуры Глочестерским статутом '. В соответствии с ним дела с вердиктом о случайном причинении смерти подлежали направлению королю, который мог предоставить помилование по своему усмотрению. Согласно сложившейся практике, судебный протокол, в котором фиксировалось, что смерть другому была причинена случайно, обычно формулировался следующим образом: «Et quia eum interfecit per infortunium et non per feloniam vel malitiam excogitatam (курсив мой. — Г.Е.), ideo ad gaolam ad expectandum gratiam domini Regis»2. Королевское помилование, в свою очередь, даровалось в следующих выражениях: «Quia testificatum est coram nobis per... justiciarios nostros itinerantes ... quod WU interfecit MC per infortunium et non per feloniam aut malitiam excogitatam (курсив мой. — Г.Е.), Nos pietate moti...»3. Позднее получение помилований в этих ситуациях стало, так сказать, само собой разумеющимся явлением: случаев отказа в нем в судебных протоколах последующих эпох не зафиксировано.
В истолковании понятия infortunium не вызывает сомнения то, что оно основывалось отчасти на известной канонической доктрине versanti in re illicit.a. Последняя, как отмечает Фредерик У. Мэйтланд, «в целом. никоим образом не была чрезмерно снисходительной; она полностью оправдывала человека, который убивал своего собрата случайно, если и только если его деяние само по себе было правомерным и совершалось со всей надлежащей внимательностью»4. Наиболее полное свое воплощение она нашла в знаменитом принципе versanti in re illicit. imputantur omnia qua sequuntur ex delicto (занимающемуся незаконным делом вменяется все, что следует из деликта), впервые появляющемся между 1191 и 1198 гг. в трактате Summa Decretalium известного канониста рубежа XII—XIII вв. Бернарда Павийского.
Из труда последнего доктрина versanti in re с определенными изменениями заимствуется его современником Св. Раймондом де Пенафортом, который включает ее в написанную им между 1222 и 1228 гг. и выходящую в свет не позднее 1234 г. Summa de casibus. С данным источником, в свою очередь, практически дословно совпадает соответствующий фрагмент из
1 Statute of Gloucester, 6 Edw. I, c. 9.
2 «И так как он убил его чрез случайность и не чрез фелонию или обдуманную злобу (курсив мой. — Г.Е.), по той причине [он направляется] в тюрьму для ожидания милости Господина Короля».
3 «Так как засвидетельствовано в Нашем присутствии. Нашими разъездными судьями, что WU убил MC чрез случайность и не чрез фелонию или обдуманную злобу (курсив мой. — Г.Е.), Мы, побуждаемые милосердием.».
4 PollockF, MaitlandF.W. Op. cit. Vol. II. P. 477.
См. подр. также: Никифоров Б.С. Указ. дис. С. 184—196, 569—584; Sayre F.B. Mens Rea. P. 984—985.
трактата Генри де Брактона. В нем содержится весьма примечательное ограничение действия основания защиты per infortunium. Отрывок этот расположен в fol. 120b—121 главы «О преступлении убийства и на какие виды оно делится» (De crimine homicidii et qualiter dividitur). Перечисляя различные виды убийств, Генри де Брактон выделяет среди них ненаказуемое случайное убийство (per infortunium) и указывает в связи с этим следующее:
«Sed corporale est quo homo occiditur corporaliter, et hoc dupliciter com-mittitur, lingua vel facto. .Facto quatuor modis, scilicet iustitia, necessitate, casu et voluntate. .Casu, sicut per infortunium, cum aliquis proicit lapidem ad avem vel animal et alius transiens ex insperato percutitur et moritur, vel si quis arborem inciderit, et per casum arboris aliquis opprimatur, et huiusmodi. Sed hic erit dis-tinguendum utrum quis dederit operam rei licita vel illicit.rn (курсив мой. — Г.Е.). Si illicite, ut si lapidem proiciebat quis versus locum per quem consueverunt homines transitum facere, .et huiusmodi, hic imputatur ei. Si vero licite rei operam dabat, ut si magister causa discipline discipulum verberat, .et huiusmodi, hic si adhibuit diligentiam quam potuit, .non imputatur ei. Sed si dabat operam rei licite et non adhibuit diligentiam debitam, imputabitur ei»1.
Сложно сказать о том, насколько последовательно применялась английскими судами столь суровая доктрина канонического права. Во всяком случае, как указывает Дж.М. Кэй, имеются примеры противоположного рода, в которых основание защиты per infortunium успешно выдвигалось, даже если смерть случайно причинялась очевидно неправомерными действиями 2.
Что касается непосредственного содержания понятия infortunium, то исключительная краткость судебных протоколов рассматриваемой эпохи позволяет сделать лишь некоторые предположения.
Представляется, что в XIII в. понятие infortunium применялось к ситуациям с отклонением действия, когда смерть человека являлась непредвиденным последствием деяния совершенно иной направленности 3. Так, при-
1 «Телесное убийство учиняется, когда человек убивается телесно, и совершается двумя способами: словом и деянием. .Деянием — четырьмя способами; т.е. при отправлении правосудия, из необходимости, случайно и намеренно. .Случайно, как, например, per infortunium, когда кто-то бросает камень в птицу или животное, и другой, проходящий мимо, неожиданно поражен и умирает, либо если некто срубает дерево и случайно дерево в падении давит кого-то, и тому подобное. Но здесь мы должны различать, было ли его деяние надлежащим либо же ненадлежащим (курсив мой. — Г.Е.). Если ненадлежащее, как если некто сбросил камень на место, где обычно проходят люди, .и тому подобное, то оно вменяется ему. Но если его деяние было правомерным, как если учитель порол ученика в качестве дисциплинарной меры. и тому подобное, и если здесь он проявил всю возможную внимательность, то оно не вменяется ему. Но если его деяние было правомерным и он не проявил должной внимательности, оно вменяется ему».
2 См.: Kaye J.M. The Early History of Murder and Manslaughter. Part II // The Law Quarterly Review. 1967. Vol. 83, № 332. P. 580.
3 См. также: PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Vol. II. P. 484; Sayre F.B. Mens Rea. P. 980—981.
водимые Генри де Брактоном в процитированном отрывке примеры с броском камня в животное или рубкой леса, следствием чего стала смерть человека, могут быть охарактеризованы именно в таком плане.
Необходимо также обратить внимание на словосочетание «non per mali-tiam excogitatam», использовавшееся в судебных протоколах, представлявшихся королю для решения вопроса о даровании помилования. Истолкование фразы, базирующееся на ее дословном переводе как «не чрез обдуманную злобу», может ввести в заблуждение, поскольку предполагает отсутствие заранее обдуманного намерения (используя эти слова в самом общем виде) причинить смерть человеку 1. Такое понимание, как вполне убедительно показано Дж.М. Кэйем, слишком узко, и в контексте судебных протоколов XIII в. фраза «non per malitiam excogitatam» должна рассматриваться как обозначающая то, что деяние «не совершено при обстоятельствах, к которым неприменимо ни одно из признанных оснований защиты»2. Аналогичной позиции в целом придерживается и Фредерик У. Мэйтланд, считающий, что фраза «malitia excogitata» (или ее вариант «malitia pracogitata») в эпоху своего зарождения едва ли обозначала большее, чем просто намеренное совершение преступления 3.
Подытоживая сказанное, можно утверждать, что в работе Генри де Брактона неоднократно встречаются положения, придающие юридическую значимость психическому (или, если угодно, внутреннему, субъективному) настрою (деятельности) лица, связанному с совершением преступления, т.е. тому, с чем впоследствии будет связан не использующийся в его труде термин mens rea. И хотя он бесспорно слишком большое внимание уделяет каноническим доктринам и слишком много заимствует из римского права, невозможно отрицать то, что установления собственно английского происхождения в тексте трактата отражают уголовно-правовую реальность его дней с наличествовавшей в ней идеей mens rea.
1 Данная точка зрения отражена, напр., у Б.С. Никифорова (см.: Никифоров Б.С. Указ. дис. С. 207—210).
2 Kaye J.M. Op. cit. Part I. P. 374; а также ср.: Ibid. P. 377.
3 См.: PollockF., MaitlandF.W. Op. cit. Vol. II. P. 468-469.
