CC BY
193
Ищенко Ульяна Сергеевна, зам. начальника правового отдела, [email protected], Россия, Москва, Академия управления МВД России
METHODOLOGICAL FOUNDATIONS OF THE CONCEPT OF ENSURING THE INDEPENDENCE OF JUDGES IN CRIMINAL PROCEEDINGS OF THE RUSSIAN
FEDERATION
U.S. Ishchenko
The article considers the scientific grounds for the formation of the Concept of ensuring the independence of judges in the field of criminal justice, which highlights the theoretical and applied mechanism for ensuring the independence of judges and suggests ways to improve it. Based on the analysis of current scientific and applied needs for the development of judicial independence, the author offers his vision of the Concept of ensuring the independence of judges in the field of criminal justice as a fundamental document of strategic planning that determines state policy in this area.
Key words: principles of criminal proceedings, independence of judges the principle of judicial independence the concept of independence of judges.
Ischenko Ulyana Sergeevna, deputy. head of legal department, [email protected], Russia, Moscow, Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia
УДК 347.44
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ договоры в сфере рекламной
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
С.А. Кишенская
Проводится анализ основных видов гражданско-правовых отношений в сфере рекламной деятельности. Рассматриваются пробелы в регулировании договоров, заключаемых для создания и распространения рекламы. Автор приходит к выводу о необходимости совершенствования гражданского законодательства, а именно - внесения в Гражданский Кодекс Российской Федерации положений о самостоятельном «договоре на рекламу». Важными направлениями в модернизации регулирования обозначены: учет лимитированности времени на производство рекламы, критерии эффективности при оплате обязательств по договору, защита имущественных прав сторон.
Ключевые слова: гражданско-правовые договоры, реклама, рекламная деятельность, смешанные договоры, рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, рекламный продукт.
Развитие российского рынка товаров и услуг приводит к постоянному росту и увеличению объема рекламы, и, главное, к ее качественным изменениям. Расширение спектра предлагаемых товаров создает для
рекламодателя необходимость использовать новейшие технологии и не только доносить до потребителя информацию о товаре, но и оказывать эффективное влияние на покупателя в пределах, допустимых законом, чтобы не позволить потребителю затеряться среди огромного потока информации.
В течение двух последних десятилетий произошли существенные изменения, в том числе, рекламная деятельность распространилась, помимо привычного сегмента телевидения и наружной рекламы, в интернет-пространство: социальные сети, интернет рассылка, баннеры на веб-сайтах и т.п. Среди субъектов рекламной деятельности, кроме юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, образовалась достаточно новая для российского законодателя категория, как самозанятые, в том числе художники, фотографы, переводчики и так далее. Появление самозанятых, правовой статус которых позволяет рекламировать свою деятельность, создает новый крупный сегмент рекламы в интернет-пространстве. Реклама - одна из самых быстро растущих сфер, и требует постоянного и систематического обновления законодательства.
Законодатель определяет рекламу как «информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» [1]. М.А. Каменский считает, что в настоящий момент применяется слишком широкое толкование сущности рекламы, которое включает не только цели извлечения прибыли, но и распространение информации в благотворительных целях, а также социальную рекламу [2, с. 31]. В связи с этим возникают сложности при конкретизации предмета рекламной деятельности, одна из которых - наличие как частноправового, так и публично-правового аспектов. Существует необходимость наличия баланса прав и обязанностей участников рекламных правоотношений и защиты прав и законных интересов потребителей.
Предметом данного исследования является только частноправовой аспект регулирования рекламы, включающий в себя правоотношения по созданию и распространению рекламного продукта. Наибольший интерес для исследования представляет именно частноправовой аспект регулирования рекламы, включающий в себя правоотношения по созданию и распространению рекламного продукта.
Договорные отношения, опосредующие хозяйственную деятельность в рекламной сфере, соответствуют признакам гражданско-правовых и создают для сторон: рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя гражданские права и обязанности [3, с. 88]. Вся рекламная деятельность от обращения рекламодателя до конечного результата включает в себя следующие этапы: создание рекламного продукта, его размещение и распространение (продвижение) [4, с. 112]. Из-за отсутствия специального «договора на рекламу», правовое регулирование названных этапов осуществляется разными договорами, в том числе, комбинированным.
Прежде всего следует рассмотреть правоотношения, связанные с созданием рекламного продукта. На практике они оформляются договорами возмездного оказания услуг, подряда, авторского заказа либо смешанного договора. Содержанием таких договорных обязательств является обязанность стороны выполнить работу по производству рекламного продукта и передать ее другой стороне. Отсутствие самостоятельного регулирования, приводит к спорам, связанным с квалификацией правоотношений и вопросам применения к договору норм гражданского законодательства [5, с. 77].
Отношения между рекламодателем (заказчиком) и рекламопроизводителем (исполнителем) по созданию рекламного продукта выходят за пределы договора подряда в силу того, что результат нельзя квалифицировать только как вещественный. В то же время, договор возмездного оказания услуг, которым на практике оформляют создание рекламы, также не соответствует реальному содержанию деятельности рекламороизводителя, поскольку результат состоит в творческом продукте, обличенном в материальный носитель.
Поводом возможных дискуссий является возникновение авторского права у исполнителя, который приложил творческие усилия в процессе создания рекламы. Отсутствуют правовые основания говорить о наличии авторского права в случае, когда итоговый продукт - это только констатация фактов о предмете рекламы и его преимуществах, нет элемента творчества. Однако в настоящее время, учитывая перенасыщенность рекламного рынка, развитие информационных технологий, реклама, лишь констатирующая объективные факты о ее предмете, не будет иметь ценность на рынке, в силу сложности ее выделения конечными потребителями среди массы другой информации.
Для оформления творческого процесса по созданию рекламы используют договор авторского заказа в соответствии со ст. 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Под договором авторского заказа понимается возмездный договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Спорной представляется позиция об индивидуальном творчестве исполнителя по созданию рекламы, то есть произведения [6, с. 376]. Это обусловлено тем, что заказчик устанавливает критерии и характеристики будущего продукта. Кроме того, учитывая специфику производства рекламы, часто существует необходимость в совместной деятельности заказчика и исполнителя, путем внесения заказчиком коррективов в готовый материал. Результатом этого является совместное творчество, которое может привести к размытию границ авторского права.
Кроме того, часть четвертая ГК РФ, которая предусматривает защиту интересов автора при осуществлении творческой деятельности, не учитывает особенности рекламных правоотношений. В силу того, что реклама, как часть предпринимательства, преследует коммерческие цели, важно принимать во
внимание наличие специфики: лимитированность времени на производство и высокие риски.
В случае квалификации правоотношения по созданию рекламы в качестве авторского договора, на исполнителя императивно распространяется условие о льготном периоде исполнения договора (п. 2 ст. 1289 ГК РФ). Законодатель не предусматривает возможности сторонам исключить данное условие из соглашения. Представляется, что наличие такого права у исполнителя может повлечь негативные последствия для заказчика. Как уже было указано, предпринимательская деятельность сопряжена с риском и ограничениями по времени. Реклама - это «скоропортящийся» продукт, который часто может быть актуален только в ограниченном промежутке времени. Например, рекламные акции, приуроченные к праздникам или каким-то событиям, после теряют свою актуальность.
Еще один проблемный аспект в договоре авторского заказа, как средства оформления рекламных правоотношений, - это ответственность автора, которая ограничена суммой реального ущерба (ст. 1290 ГК РФ). Это оправданно, когда предмет соглашения сторон - создание творческого произведения для издания или публичного размещения. В случае с договором авторского заказа рекламы, при несвоевременном исполнении, потери заказчика, как правило, выражены не только реальным ущербом, а еще и убытками (упущенной выгодой) хозяйствующего субъекта.
Все изложенные выше обстоятельства обуславливают необходимость выделения самостоятельного вида «договора на рекламу», в котором могли бы быть учтены все особенности этой деятельности.
Следующий за рекламопроизводством этап - это размещение и распространение рекламы. Как правило, для регулирования правоотношений сторон используется смешанный тип договора, включающий элементы возмездного оказания услуг и подряда. А.А. Кирилловых, указывает, что: «договоры рекламной деятельности близки к тем или иным видам договоров, поименованных в ГК РФ (прежде всего подряд, возмездное оказание услуг), а также могут иметь смешанный характер» [7, с. 140].
При размещении исполнитель обязан предоставить услугу (работы) по созданию рекламного носителя, по размещению (установки и монтажа) рекламы, техническому обеспечению, а заказчик обязуется принять и оплатить. Распространение рекламы представляет собой процесс нахождения рекламы на носителе в пределах оговоренных сторонами сроках. Разделять эти два договора не имеет практического и юридического смысла, потому что размещение рекламы является безусловной необходимостью ее распространения и достижением конечной цели.
На практике довольно часто рекламопроизводитель и рекламораспространитель совпадают и на исполнителя ложатся обязательства по распространению или продвижению товара или услуги. Тогда правоотношения, опосредующие рекламный продукт, будут включать в себя
положения большей части указанных выше договоров с учетом особенностей, перечисленных ранее.
Таким образом, для целей упрощения процедуры оформления «договора на рекламу», размещения и распространения рекламы, представляется оправданным создание самостоятельного вида рекламного договора, включающего работы и/или услуги по созданию, размещению или распространению рекламного продукта, учитывающего специфику рекламопроизводства, с конечной целью - получение прибыли.
При создании «договора на рекламу» законодателю следует уделить особое внимание защите имущественных прав заказчика рекламной продукции и услуг как лица, подверженного наибольшему риску. Традиционные механизмы защиты сторон договора от нарушения контрагентом своих обязательств, такие как неустойка и возможность взыскания убытков, представляются в рассматриваемых правоотношениях недостаточно эффективными. По указанным выше причинам, в том числе, короткий срок полезного использования рекламы, и возможная привязанность к определенным событиям, предусмотренная договорная неустойка не может быть адекватной санкцией за просрочку исполнения, поскольку представляется невозможным рассчитать ее таким образом, чтобы она в достаточной степени побуждала исполнителя к надлежащему исполнению. Кроме того, отечественная судебная практика, из года в год демонстрирующая стабильность в вопросах снижения размера неустойки, не оставляет заказчику надежд на адекватную компенсацию. В силу же того, что в случае просрочки изготовителя рекламы, основная часть убытков заказчика приходится на упущенную выгоду, такие убытки являются сложно доказуемыми и могут стать поводом для злоупотреблений со стороны самого заказчика. Например, в случае провала рекламной кампании того или иного продукта, заказчик может недобросовестно обвинить во всех бедах изготовителя рекламы, допустившего даже минимальное нарушение сроков, очевидно, не способное повлечь нарушение всей системы мероприятий по продвижению товара. Таким образом, требование о возмещении упущенной выгоды также не может быть подходящим способом защиты в такой ситуации.
В подобной ситуации видится целесообразным внесение в «договор на рекламу» права сторон заранее согласовать твердую компенсацию за нарушение обязательства. Отечественные суды с большой осторожностью относятся к заранее оцененным убыткам, однако законодательство уже содержит некоторые примеры, такие как корпоративный договор, где такая ответственность сторон договора прямо допускается. Использование компенсации также будет уместно в правоотношениях, опосредующих создание рекламного продукта, поскольку позволит сторонам предварительно в добровольном порядке согласовать размер ответственности при условии, что определить его с разумной степенью достоверности post factum не представляется возможным.
Кроме того, помимо твердой договорной компенсации за нарушение обязательств, законодателю следует рассмотреть возможность применения критерия эффективности при определении размера выплат исполнителю по потенциальному «договору на рекламу» по аналогии с «гонораром успеха» в качестве дополнительной премии.
Однако здесь необходимо учитывать, что эффективность продаж товаров или услуг зависит не только от рекламы, но и от множества других факторов. Рекламодатель может недобросовестно попытаться переложить ответственность за некачественный товар на рекламопроизводителя, хотя его вина в низких продажах отсутствует. Поэтому, например, в рекламе, распространяемой в цифровой среде, сумму выплат следует рассчитывать исходя из конкретных показателей: количество просмотров рекламного ролика или переходам по ссылке на сайт рекламодателя, которые будут заранее согласованы сторонами и указаны в договоре. Так, частичная выплата вознаграждения за эффективность соответствует интересам сторон, которые направлены на своевременность и актуальность рекламного продукта, а также на конечное извлечение прибыли.
Список литературы
1. О рекламе: федеральный закон от 13.03.2006 № 38-Ф3 (ред. от 02.08.2019) // Собрание законодательства РФ, 20.03.2006, № 12, ст. 1232.
2. Каменский М.А. Гражданско-правовое регулирование производства и распространения рекламы на территории Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.; 2018. 31 с.
3. Денисов А.В. Правовое регулирование рекламной деятельности. Хабаровск: РИЦ ХГАЭП, 2011. 127 с.
4. Измайлова Е .В. Новый Закон о рекламе // Актуальные проблемы коммерческого права Сб. статей / под ред. Б.И. Пугинского. М., 2007. Вып. 3. С. 112-117.
5. Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. М.: Редакция Российской газеты 2015. Вып. 10. 175 с.
6. Белицкая А.В., Белых В.С., Беляева О.А. и др. Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография. Отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2019. 376 с.
7. Кирилловых А.А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. М.: Деловой двор, 2013 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс» (дата обращении 10.01.2020).
Кишенская Софья Александровна, младший юрист, kishenskaya. sofia@,gmail. com, Россия, Москва, ООО «Принцип права».
CIVIL CONTRACTS IN THE FIELD OF ADVERTISING
S.A. Kishenskaya
The article analyzes the main types of civil relations in the field of advertising. The lack of the legislation in terms of the regulation of contracts which are typically used for the needs of creation and dissemination of advertising is being considered in the study. The author has developed a number of proposals concerning implementation of a specific «advertising contract» into applicable legislation. The limited time for advertising production, efficiency criterion for paying obligations under the contract and the protection of the property rights of the parties are named as significant spheres of regulation updating.
Key words: civil contracts, advertising, promotional activities, mixed contracts, advertiser, advertising producer, advertising distributor, advertising product.
Kishenskaya Sofia Alexandrovna, Junior lawyer, kishenskaya.sofia@,gmail.com, Russia, Moscow, «Princip prava»
УДК 343.985
РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА МНОГОКВАРТИРНЫХ ЖИЛЫХ ДОМОВ: СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ
М.С. Крюченко
Рассматриваются современное состояние и теоретико-прикладные основы организации расследования преступлений в сфере строительства многоквартирных жилых домов путем тезисного изложения наиболее значимых положений. Проанализированы наиболее типичные проблемы в организации расследования преступлений в сфере строительства многоквартирных жилых домов и предложен комплекс мер по повышению эффективности деятельности субъектов расследования. Представлены перспективы развития организации расследования преступлений в сфере строительства многоквартирных жилых домов.
Ключевые слова: организация расследования преступлений, преступления в сфере строительства многоквартирных жилых домов, долевое участие в строительстве, специальные знания, тактические операции, механизм преступлений, способ совершения преступлений, планирование расследования.
Строительство административных зданий и сооружений, жилых домов является неотъемлемой частью развития современного общества, на которые государство и частные организации расходуют значительную часть своего бюджета. Высокая доходность данной строительной отрасли, несовершенство
