CC BY
17Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ РОЛЬ ЭЛЕКТРОННОЙ
ТОРГОВОЙ ПЛОЩАДКИ В ОПРЕДЕЛЕНИИ ПОСТАВЩИКА ТОВАРОВ ДЛЯ ПУБЛИЧНЫХ НУЖД
ТИТОВА Галина Григорьевна,
аспирант Ульяновскгого государственного университета. E-mail: [email protected]
Краткая аннотация: статья рассматривает проблему определения электронной торговой площадки как инструмента заключения и исполнения публичных контрактов с позиции системного подхода. Актуальность темы связана с отсутствием рассмотрения правовой природы действий, совершаемых оператором электронной площадки в пользу участника конкурентных торгов.
Abstract: The article considers the problem of defining an electronic trading platform as a tool for entering into and executing public contracts from the perspective of a systematic approach. The relevance of the topic is associated with the lack of consideration of the legal nature of the actions performed by the operator of the electronic platform in favor of the participant in competitive bidding.
Ключевые слова: правовые средства, инструменты, поставка товаров для государственных (муниципальных) нужд, электронная торговая площадка.
Keywords: legal means, tools, supply of goods for state (municipal) needs, electronic trading platform.
Размещение государственного заказа - один из этапов механизма гражданско-правового регулирования отношений поставки товаров для публичных нужд. Представляется, что использование современных технологий обеспечивает сравнительно высокую гласность, прозрачность, стимулирует рост конкуренции за счет вовлечения в процедуру определения исполнителя по государственному заказу на поставку товаров для публичных нужд большего количества участников.
Во всем мире широко признано применение электронных процедур (конкурсов, аукционов, запросов предложений/котировок и пр.), в России с 1 января 2019 практически все заказчики также перешли с «бумажных» закупок на электронные торги. За необходимость введения электронных конкурсов и аукционов в свое время выступала Федеральная Антимонопольная Служба (ФАС) в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 г.г. [10] Однако, данный способ все же имеет свои недостатки в виде сговоров между участниками электронных торгов. Так, ФАС России выявило тенденции, способствующие к их совершению. Между тем, когда на рынке данного товара и соответственно на объявленных электронных торгах присутствует здоровая конкуренция, то начальная максимальная цена (НМЦК) на товары падает на 20-25 % от первоначальной. Имеют случаи падения НМЦК даже до
40 %. При отсутствии конкуренции цены снижаются в среднем на 0,5-1 %. Самый большой картель охватывает 2 500 аукционов [12]. Актуальность данной проблемы несомненна, это подтверждается перечнем поручений Президента России на противодействие картелизации [11]. Представляется, что преодолеть данный пробел возможно путем определения предельного шага аукциона, установив его на законодательном уровне.
Важно отметить, что электронные торги проводятся при помощи электронной торговой площадки. В п. 2 ст. 3 Закона № 44-ФЗ [13] ЭТП определяется как сайт информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Электронные торговые площадки подразумевают электронный домен (сайт) в сети «Интернет», созданный в целях проведения конкурентных способов закупок, а также, в рамках реализации принципа открытости, выкладывания планов-графиков закупок [14].
С учетом особенностей, установленных Законом № 44-ФЗ, в электронной форме могут проводиться конкурсы (открытый, двухэтапный, с ограниченным участием), аукцион, запрос предложений/котировок, в определенных случаях, в соответствии с п. 3 ст. 84.1 Закона № 44-ФЗ, закрытые процедуры (конкурс, аукцион, с ограниченным участием, двухэтапный). Для реализации данных возможностей, оператор ЭТП, публичный заказчик и участники торгов обязаны зарегистрироваться в единой инфор-
мационной сети (ЕИС) с 01.01.2019. Без такой регистрации заинтересованная организация не сможет участвовать в конкурентных торгах. Порядок их регистрации регламентирован Приказом Казначейства России от 30.12.2015 № 27н [4]. Порядок распространяется на ЭТП, участников закупок и другие организации, которые участвуют: в публичных закупках согласно Закону № 44-ФЗ; в конкурентных закупках, среди СМП в рамках Закона № 223-ФЗ; в закупках по Постановлению Правительства № 615 от 01.07.2016 [8].
ЭТП действуют на основе своих Регламентов, разработанных в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и другими актами.
Для выявления природы отношений по линии Заказчик - ЭТП - Участник, представляется целесообразным рассмотреть их на примере регламентов ЭТП (в частности, на примере регламента процесса размещения процедур аккредитованной Законом № 44-ФЗ электронной торговой площадки «Roseltorg.ru» [6] (АО «ЕЭТП»)).
Указанные регламенты содержат все основные положения для работы на указанной ЭТП (в частности, АО «ЕЭТП»): права и обязанности сторон, а также ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств, предусмотренные способы определения поставщиков, формирования реестров и пр.
Присоединение осуществляется на основании лицензионного договора на право использования АО «ЕЭТП» («Росинвойс»), являющегося частью Регламента ЭТП. Данное положение указано в самом Регламенте, однако вряд ли с этим следует соглашаться (выступают ли такого рода договоры лицензионными).
По смыслу п. 5 ст. 1286 ГК РФ [1], правообладатель (лицензиар) передает пользователю (лицензиару) базу данных или программу для ЭВМ и, как правило, осуществляется это на отдельном материальном носителе. Тем не менее, в отдельных случаях, программа или база данных может быть передана по каналам связи - путем обмена электронными документами (ст. 434 ГК РФ).
Согласно п. 5 ст. 1286 ГК РФ, лицензионный договор, заключаемый с пользователем на предоставление неисключительной лицензии для использования ЭВМ, может быть заключен в упрощенном порядке, что по способу определения условий и порядку заключения является договором присоединения (абз. 2 п. 5 ст. 1286 ГК РФ). Акцептовать договор
возможно путем совершения определенных действий, указанных в оферте (к примеру, нажать кнопку «согласен») [2]. Целью заключения данного вида договора выступает предоставление лицензиату уже существующего творческого результата [3].
Между тем оператор ЭТП не передает участнику торгов свою базу данных, а продолжает владеть электронной торговой площадкой и с помощью своего программно-аппаратного устройства размещает информацию о заявках поставщика в Единой информационной сети (п. 18 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). Поэтому участники в результате присоединения не заключают лицензионный договор с оператором ЭТП, а просто соглашаются действовать в Рамках регламента ЭТП, т.е. соглашаются соблюдать данный корпоративный документ, утвержденный уполномоченным лицом, представляющим Оператора ЭТП.
В данной связи нельзя не отметить, что в научной литературе уже описана роль организационных соглашений и договоров. Организационные договоры следует воспринимать в общей палитре договорных конструкций наряду с публичными договорами, договорами присоединения, предварительными и пр. О.А. Красавчиков подразумевает под организационными договорами соглашения, направленные на формирование организационно-правовых связей [9]. Целью заключения подобного рода договоров, по мнению цивилистов, является создание возможностей и предпосылок для более успешного осуществления взаимосвязанной деятельности лиц (посредством координирования и согласования действий) [5].
Договор с ЭТП хотя и выступает соглашением между сторонами, в результате чего возникают определенные обязательства, однако поменять условия заключаемого договора не представляется возможным, кроме случаев явно обременяющих или нарушающих баланс интересов сторон, если это установлено в судебном порядке по представлению потерпевшей стороны, суд вправе внести изменения в такой договор, либо и вовсе его расторгнуть (Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», п. 2 ст. 428 ГК РФ).
По мнению С.В. Сарбаша, безоговорочное принятие договорных условий, ограничивающие переговорные возможности [7], выставленные одной из сторон - квалифицирующий признак относительно договора присоединения.
Гражданским законодательством под договором присоединения признается сделка на основа-
АГРАРНОЕ И ЗЕМЕЛЬНОЕ ПРАВО. 2019. № 4(172)
нии заранее определенных условий (формуляр, регламент, стандартная форма), другая же сторона просто соглашается к их принятию (ст. 428 ГК РФ).
Кроме договора присоединения выделяются также публичный договор и публичная оферта. Под публичной офертой признается предложение, в котором установлены все существенны е условия договора, из которого усматривается воля лица, выступающего с таким предложением, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым лицом, отозвавшимся на него (п. 2 ст. 437 ГК РФ).
Согласно п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным признается договор, заключаемый с лицом, который по роду своей деятельности (к примеру, продажа товаров) обязан заключать договор с любым, кто к нему обратится (розничная торговля, услуги перевозки на общественном транспорте и пр.).
Публичный договор зачастую заключается на основании публичной оферты, однако не всякий договор, заключаемый посредством публичной оферты - публичный договор, так же как и не всякий публичный договор заключается посредством публичной оферты (к примеру, договор энергоснабжения заключается при наличии технической возможности [15]).
Тогда как присоединение не всегда выступает в роли публичного договора, не реализующаяся в отношении неограниченного круга лиц и не является публичной офертой, т.е. не является «приглашением» к заключению договора. Для договора присоединения характерны следующие типичные признаки: 1. условия соглашения заранее определены стороной в регламенте, формуляре, стандартном договоре; 2. другая сторона полностью их принимает.
Нельзя договор участника торгов с оператором ЭТП отнести и к договору аренды программно-аппаратного обеспечения Оператора ЭТП, поскольку оператор ЭТП выступает активной стороной договора и выполняет все указанные выше действия.
Оператор ЭТП действует от своего имени, проводит аккредитацию участника, получает от него информацию, передает для участника информацию, исходящую от публичного заказчика. При этом публичный договор о поставках товаров заключается между публичным заказчиком и победителем торгов. Между тем по агентскому договору агент должен стать стороной договора с третьими лицами, (в данном случае с участниками торгов либо заказчиком) либо выступает от имени принципала. По договору
участник торгов и Оператор ЭТП - каждый действует от своего имени.
Исходя из данных разновидностей, торговая площадка берет на себя обязательства по реализации интеграционных задач технического обеспечения сторон, т.е. оказание фактических услуг.
Поэтому участники в результате присоединения не заключают лицензионный договор с оператором ЭТП, а просто соглашаются действовать в Рамках регламента ЭТП, т.е. соглашаются соблюдать данный корпоративный документ, утверждаемый, как правило, генеральным директором данного Оператора ЭТП.
Представляется, что договор между Оператором ЭТП и участником торгов по правовой природе является разновидностью договора оказания фактических информационных услуг участникам конкурентных закупок оператором по обеспечению заключения публичного контракта о поставках товаров между публичным заказчиком и победителем конкурентных торгов.
В связи с этим, ЭТП в отношении себя определяет в Регламенте права и обязанности, например, обязанности по готовности для работы на программно-аппаратных устройствах ЭТП (обеспечение работоспособности, доступности, непрерывности доступа к ЭТП для участников торгов и пр.).
К участникам особых требований не предъявляется, единственное - наличие электронно-цифровой подписи (хотя это нигде не прописано, однако доступ без нее не возможен) и необходимость внесения платы за пользование результатами интеллектуальной собственности («Росинвойс») и за участие в процедуре определения поставщика среди участников конкурсных процедур, подавших соответствующую заявку, однако данная обязанность, как представляется, выступает организационно-технической предпосылкой для работы с оператором ЭТП.
Кроме того, п. 2.5. Регламента АО «ЕЭТП» одновременно является публичной офертой, которую Организатор торгов и участники процедуры акцептуют посредством прохождения регистрации и аккредитации на электронной торговой площадке Оператора. Аккредитация влечет полное согласие заказчиков и участников со всеми положениями Регламента, порождает обязанности его исполнения. Факт присоединения Организатора торгов и Участников к настоящему Регламенту является полным принятием условий настоящего Регламента и всех его приложе-
ний в редакции, действующей на момент регистрации и аккредитации на электронной торговой площадке (п.2.6 Регламента).
Учитывая изложенное, соглашения и договоры, заключаемые при посредничестве Оператора ЭТП с помощью ее функционала, можно разделить на две группы: 1) организационные соглашения. Они заключается между ЭТП и Клиентами - продавцами. Заключение организационного соглашения между Оператором ЭТП и клиентом происходит в процессе регистрации и аккредитации продавца на ЭТП. Опе-
Библиография:
ратор ЭТП действует от своего имени, проводит аккредитацию участника, получает от него информацию, предает для участника информацию, исходящую от публичного заказчика. Данный договор по способу заключения является конклюдентным, по согласованию условий - договором присоединения, по степени обязательности - публичным. Оператор обязан оказывать услуги любому участнику, аккредитованному на ЭТП. 2) сделки, заключаемые по результатам проведения конкурентных процедур отбора поставщиков на ЭТП.
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410; Собрание законодательства РФ. 2018. № 1 (Часть I). Ст. 26.
2. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / под ред.: Б.М. Гонгало. Т. 1. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2017. С. 400 (Валеева Н.Г.).
3. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / под ред.: О.Н. Садикова. Том II. М.: «ИНФРА-М», 2006. С. 205 (Романец Ю.В.)
4. Приказ Федерального казначейства от 30.12.2015 № 27н «Об утверждении Порядка регистрации в единой информационной системе в сфере закупок и признании утратившим силу приказа Федерального казначейства от 25.03.2014 № 4н» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27.06.2016 №26.
5. Пугинский Б.И. Коммерческое право России: учебник. М.:Изд. Юрайт, 2010. 354 с.; Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред.: Б.М. Гонгало. Т.2. М.: Статут, 2016. 528 с.
6. Регламент процесса размещения процедур с использованием специализированной электронной торговой площадки «Отраслевая секция Региональных операторов ФКР МКД» АО «Единая электронная торговая площадка» // [Электронный ресурс] - Режим доступа. - URL: https://www.roseltorg.ru/fileget.php?scheme=webdav&file=2019/02/07 /inline-files/reglam_FKR.pdf (дата обращения 16.04.2019).
7. Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие М.: Статут, 2016. С. 285
8. Сидаев Д. 9 ответов на вопросы по регистрации в ЕИС с 2019 года // [Электронный ресурс]. - URL: https://goscontract.info/podgotovka-k-tenderu/kak-postavshchiku-zaregistrirovatsya-v-yeis-s-2019-goda (дата обращения 16.04.2019).
9. Советское гражданское право: Учебник. В. 2-х т. / под ред.: О.А. Красавчикова. Т.1. М.: Высшая школа, 1985. 544 с.
10. Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования Российской Федерации на период 2013-2024 годов. // [Электронный ресурс]. - URL: http://fas.gov.ru/netcat_files/File/Str_razv_konk_i_ antimonop_ reg.pdf (дата обращения 16.04.2019).
11. Указ Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» // Собрание законодательства РФ. 2017. № 52 (часть I). ст. 8111; Перечень поручений по осуществлению первоочередных мер, направленных на выявление и пресечение деятельности картелей (утв. Президентом РФ 5 августа 2017 г. N Пр-1525) // [Электронный ресурс]. - URL: http://internet.garant.ru. (дата обращения 16.04.2019).
12. ФАС России внесла в Правительство законопроект об ужесточении ответственности за картельный сговор // [Электронный ресурс]. - URL: https://dfnc.ru/c106-technika/fas-rossii-vnesla-v-pravitelstvo-zakonoproekt-ob-uzhestochenii-otvetstvennosti-za-kartelnyj-sgovor/ (дата обращения 22.04.2019).
13. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652; Собрание законодательства РФ. 2018. № 53. Ст. 8438.
14. Фоменко Н.М., Ефимов Е.Н. Общая характеристика электронных торговых площадок// Экономический вестник Ростовского государственного университета. 2009. №2. С. 55-56.
15. Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учебное пособие. М.: Статут, 2015. С. 286.
