Научная статья на тему 'Горизонтальные цели в публичных закупках как дополнительное основание для оценки на соответствие правилам государственной помощи'

Горизонтальные цели в публичных закупках как дополнительное основание для оценки на соответствие правилам государственной помощи Текст научной статьи по специальности «Экономика и бизнес»

CC BY
127
31
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ЕКОНОМіЧНА КОНКУРЕНЦіЯ / ПУБЛіЧНі ЗАКУПіВЛі / ДЕРЖАВНА ДОПОМОГА / ГОРИЗОНТАЛЬНі ЦіЛі / ЕКОНОМіЧНА ПЕРЕВАГА / УГОДА ПРО АСОЦіАЦіЮ З ЄС / ЭКОНОМИЧЕСКАЯ КОНКУРЕНЦИЯ / ПУБЛИЧНЫЕ ЗАКУПКИ / ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОМОЩЬ / ГОРИЗОНТАЛЬНЫЕ ЦЕЛИ / ЭКОНОМИЧЕСКОЕ ПРЕИМУЩЕСТВО / СОГЛАШЕНИЕ ОБ АССОЦИАЦИИ С ЕС / ECONOMIC COMPETITION / PUBLIC PROCUREMENT / STATE AID / HORIZONTAL GOALS / ECONOMIC ADVANTAGE / EU-UKRAINE ASSOCIATION AGREEMENT

Аннотация научной статьи по экономике и бизнесу, автор научной работы — Малолетнева В.К., Лиллемяэ Е.Э.

Статья посвящена проблемам реализации горизонтальных целей в публичных закупках, в частности в сфере охраны окружающей среды и социальной защиты, в контексте правил о государственной помощи. Подробно исследованы проблемы применения «теста покупателя на рыночных условиях» для определения наличия или отсутствия неоправданного экономического преимущества в закупках с горизонтальными целями, которые часто приводят к подорожанию закупки. Проведен детальный анализ опыта Европейского союза (ЕС), практики Суда ЕС в определении соотношения публичных закупок и государственной помощи, и решении вопросов, представляют ли публичные закупки с горизонтальными целями государственную помощь, которая является недопустимой для конкуренции. Разработаны конкретные предложения и рекомендации для проведения анализа и определения заказчиками, а также Антимонопольным комитетом Украины, представляет ли закупка с горизонтальными целями государственную помощь, которая может искажать или угрожать искажением экономической конкуренции

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Horizontal aims in public procurements as an additional reason for assessment of conformity with state aid rules

The present article is devoted to the problems of horizontal aims implementation in public procurement, in particular in the field of environmental and social protection, within the framework of state aid rules. The authors give special consideration to the problems of applying a "purchaser's test on market conditions" to determine whether there is an unjustified economic advantage in procurement with horizontal goals, as it is generally assumed that in such procurement contracting authorities pay a higher price that it would have had to pay without the use of the horizontal criteria. Such overcompensation could put the economic operators at a competitive advantage. For the purpose of defining whether public procurement with horizontal aim involves state aid the article dwells on the influence of the distinction between public procurement with horizontal policy which is related to the subject matter of the awarded contract and which is not. The study indicates that public procurement with horizontal measure which does not relate to the subject matter will probably entails the obligation of contracting authorities to assess if such procurement is in conformity with state aid rules. The article provides an in-depth analysis of the European Union (EU) experience and cases of the Court of Justice of the EU in determining the ratio of public procurement and state aid, and the decisions whether public procurement with horizontal objectives constitutes state aid which distorts competition. The authors elaborate recommendations for contracting authorities and the Antimonopoly Committee of Ukraine how to determine whether procurement of horizontal objectives constitutes state aid that may distort or threaten to distort economic competition

Текст научной работы на тему «Горизонтальные цели в публичных закупках как дополнительное основание для оценки на соответствие правилам государственной помощи»

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

Малолггнева Веста Костянтишвна,

кандидат юридичних наук, учений секретар, 1нститут економко-правових дослiджень НАН Укра/'ни, Украна, м. Ки)в e-mail: vestamalolitneva@gmail.com ORCID 0000-0001-9678-1750

Лшлемяе Олена Едуардiвна,

кандидат юридичних наук,

головний спе^алст Департаменту монторингу i контролю державно)'допомоги, Антимонопольний комтет Укра)ни, молодший науковий спiвробiтник, 1нститут економко-правових дослiджень НАН Укра)ни, Укра)на, м. Ки)в e-mail: lillemiae@gmail.com ORCID 0000-0003-4899-107X

10.21564/2414-990Х.144.154611

УДК 346.546

ГОРИЗОНТАЛЬН! Ц1Л1 У ПУБЛ1ЧНИХ ЗАКУП1ВЛЯХ ЯК ДОДАТКОВА П1ДСТАВА ДЛЯ ОЦ1НКИ НА В1ДПОВ1ДН1СТЬ ПРАВИЛАМ ДЕРЖАВНО! ДОПОМОГИ

Розглянуто проблемы реалгзацй горизонтальных цЛей у публгчних закушвлях, зокрема у сфер1 охорони навколишнього середовища та социального захисту, у контекст1 правил про державну допомогу. Детально досл1джено питання застосування «тесту покупця на ринкових умовах» для визначення наявност1 або в1дсутност1 невиправданог економ1чног переваги у закутвлях 1з гори-зонтальними цтями, як часто призводять до здорожчання закутвлг Проведено детальний ана-лгз досвгду бвропейського союзу (6С), практики Суду 6С у визначент сшвв1дношення публгчних

закушвель та державног допомоги, i виршенш питань, чи становлять публгчш закутвлг 1з горизонтальними цтями державну допомогу, яка е недопустимою для конкуренца. Розроблено конкретш пропозицй та рекомендаци для проведення аналщ та визначення замовниками, а також Анти-монопольним комтетом Украгни, чи становить закутвля ie горизонтальними щлями державну допомогу, яка може спотворювати або загрожувати спотворенням економгчног конкуренца.

Ключовi слова: еконо]шчна конкуренщя; публiчнi закутвл^ державна допомога; горизонталью цт; економiчна перевага; Угода про асощащю з 6С.

Малолетнева В. К., кандидат юридических наук, ученый секретарь, Институт экономико-правовых исследований НАН Украины, Украина, г. Киев.

e-mail : vestamalolitneva@gmail.com ; ORCID 0000-0001-9678-1750

Лиллемяэ Е. Э., кандидат юридических наук, главный специалист Департамента мониторинга и контроля государственной помощи, Антимонопольный комитет Украины, младший научный сотрудник, Институт экономико-правовых исследований НАН Украины, Украина, г. Киев.

e-mail : lillemiae@gmail.com ; ORCID 0000-0003-4899-107X

Горизонтальные цели в публичных закупках как дополнительное основание для оценки на соответствие правилам государственной помощи

Статья посвящена проблемам реализации горизонтальных целей в публичных закупках, в частности в сфере охраны окружающей среды и социальной защиты, в контексте правил о государственной помощи. Подробно исследованы проблемы применения «теста покупателя на рыночных условиях» для определения наличия или отсутствия неоправданного экономического преимущества в закупках с горизонтальными целями, которые часто приводят к подорожанию закупки. Проведен детальный анализ опыта Европейского союза (ЕС), практики Суда ЕС в определении соотношения публичных закупок и государственной помощи, и решении вопросов, представляют ли публичные закупки с горизонтальными целями государственную помощь, которая является недопустимой для конкуренции. Разработаны конкретные предложения и рекомендации для проведения анализа и определения заказчиками, а также Антимонопольным комитетом Украины, представляет ли закупка с горизонтальными целями государственную помощь, которая может искажать или угрожать искажением экономической конкуренции.

Ключевые слова: экономическая конкуренция; публичные закупки; государственная помощь; горизонтальные цели; экономическое преимущество; Соглашение об ассоциации с ЕС.

Вступ. Останшм часом усе бшьше краТн свггу використовують публ1чш закушвл1 стратепчно як зас1б реал1зацп щлей за р1зними напрямами державно! полггики, наприклад з охорони навколишнього середовища. Так1 цШ у публ1ч-них закушвлях називають «горизонтальними» [1, с. 150], оскшьки вони реал1-зуються паралельно з основною метою закушвель - придбання товар1в, робгг та послуг на найкращих умовах, що в основному передбачае закушвлю товар1в, роб1т та послуг найвищо! якост за найменшу щну. Для Укра!ни стратепчне використання публ1чних закушвель не е новим явищем, коли шд час закушвель реал1зовувалась полггика з шдтримки впчизняних товаровиробниюв. Нараз1 в умовах обмеженост державних кошт1в публ1чш закушвл1 використовуються переважно як зас1б забезпечення ефективного використання таких кошпв. Ут1м, з огляду на виконання вимог Угоди про асощащю з 6С та виклишв, що постають зараз перед кожною кра!ною свггу, зокрема необх1дност1 захисту навколишнього середовища та шдвищення сощальних стандарт1в, стратепчне

використання закушвель набувае нового значення. Так, зпдно з «дорожньою картою» реформування публiчних закушвель УкраТна взяла на себе зобов'язання з адаптацп законодавства до вимог 6С у сферi закушвель, що передбачатиме також i поступове запровадження, наприклад, «зелених» та сощально вщпов^ дальних закупiвель, що матиме наслщком застосування горизонтальних цiлей у закушвлях iз соцiального захисту та захисту навколишнього середовища [2]. При цьому стратепчне використання публiчних закушвель потребуватиме зваженого пщходу, оскiльки у деяких випадках так закупiвлi можуть ста-новити державну допомогу, яка за загальним правилом е недопустимою для конкуренцп.

Аналiз остантх дослгджень i публтацт. У 6С питання сшввщношення державноТ допомоги та публiчних закупiвель, а також реалiзацГí горизонтальних щлей у закупiвлях вiдповiдно до правил про державну допомогу виступають предметом як широкоТ науковоТ дискусп, так i практичноТ дiяльностi [3; 4, с. 207-249; 5]. В УкраТш це питання наразi не виступае предметом наукових дослщжень.

Мета i завдання дослгдження. Враховуючи глобальш процеси зi сталого розвитку, до яких приедналась УкраТна, а також зобов'язання, яы взяла на себе наша держава вщповвдно до вимог Угоди про асощащю з 6С, стратепчне використання публiчних закушвель зростатиме, що потребуе детального дослщження та розробки пропозицш з метою попередження випадюв надання пiд час здшс-нення таких закупiвель державноТ допомоги, яка може бути недопустимою для конкуренцп. У 6С здшснення публiчних закупiвель мае вiдповiдати основним принципам Договору про функщонування 6С (далi - ДФ6С) та Директив 6С у сферi публiчних закушвель. Даш Директиви прямо не визначають правила, як б попереджували можливють надання державноТ допомоги, яка може бути недопустимою для конкуренцп, шд час закушвель. Однак це не означае, що замовники звшьняються ввд обов'язку запобпання отримання економiчноТ вигоди, яка, як наслщок, може спотворювати або загрожувати спотворенням економiчноТ конкуренцп, шд час здiйснення закупiвель. Поки що у жоднш справi, яка розглядалась Судом 6С, не визначено, чи становить реалiзацiя горизонтальноТ полггики шляхом проведення публiчних закупiвель державну допомогу. У цьому контекст важливо встановити, як правила про державну допомогу можуть впливати на реалiзацiю горизонтальних щлей у публiчних закушвлях? Чи не вважатиметься надання замовником опосередкованоТ еко-номiчноТ переваги переможцю закупiвлi, якщо укладаеться договiр на основi горизонтального критерiю? Вказане визначае мету та обумовлюе актуальнiсть проведення даного дослщження.

Виклад основного матерiалу. У 6С правила з публiчних закупiвель та державноТ допомоги мають одну спiльну мету - попередити порушення вщпо-вiдними органами влади конкуренцп на внутршньому ринку. I хоча концепщя конкуренцп займае центральне мюце як серед правил з публiчних закупiвель, так i правил про державну допомогу, вона створюе рiзнi зобов'язання у межах

правил про публiчнi закупiвлi та державну допомогу. Так, концепщя конкуренцй вiдповiдно до правил i3 закупiвель передбачае створення конкуренцй мiж учасниками шляхом забезпечення рiвного доступу для участi у закушвль Таким чином, концепцiя конкуренцй у цьому аспект мае за мету шдвищити кiлькiсть потенцiйних учасникiв, тобто створити бшьшу конкуренцiю за можливкть стати переможцем закупiвлi. Правила з публiчних закупiвель забороняють надавати дискримшацшш права та привiлеï у формi договорiв про закупiвлю. Згiдно з преамбулою Закону Украши «Про публiчнi закушвлЬ» одна з цшей даного Закону передбачае створення конкурентного середовища у сферi публiчних закушвель.

У свою чергу концепщя конкуренцй' вщповщно до правил про державну допомогу спрямована на захист або збереження вже кнуючо1 конкуренцй' на ринку, таким чином маючи за мету забезпечити, щоб конкуренщя мiж учасниками ринку не була порушена шляхом надання переваг. Правила з державно'1' допомоги забороняють дискримшацшне надання державних ресур^в. Преамбула Закону Украши «Про державну допомогу суб'ектам господарювання» визначае, що Закон спрямований на забезпечення захисту та розвитку конку-ренцп. Хоча даш цШ можна вважати взаемовиключними, державна допомога та публiчнi закупiвлi можуть сшвпадати.

Необхiдно зазначити, що за загальним правилом державна допомога суб'ектам господарювання е недопустимою для конкуренцй'. Для того, щоб захвд взагалi було визнано державною допомогою, необхщне кумулятивне виконання декшькох критерпв:

- пiдтримка надаеться суб'екту господарювання;

- фшансування державно!" пiдтримки здшснюеться за рахунок ресурсiв держави чи мкцевих ресурсiв;

- пiдтримка створюе переваги для виробництва окремих видiв товарiв чи провадження окремих видiв господарсько!' дiяльностi;

- пiдтримка спотворюе або загрожуе спотворенням економiчноï конкуренцй'.

Однак державна допомога може бути визнана допустимою для конкуренцй',

наприклад, у разi ïï надання для горизонтальних щлей, яю досягаються у тому числ шляхом проведення процедури публiчних закушвель.

У практищ 6вропейсько1 комiсiï та науковiй лiтературi кнуе позицiя, що дотримання правил з публiчних закупiвель, встановлених у Директивах 6С з публiчних закупiвель, презюмуе ввдповвдшсть таких закупiвель правилам з державно!" допомоги [6; 7]. Дотримання процедур з публiчних закупiвель запобкае наданню економiчноï переваги i, таким чином, забезпечуе, що публiчнi закупiвлi не становлять державну допомогу. Навггь якщо неможливо уникнути державно'1' допомоги, закушвельш процедури обмежують розмiр допомоги, що робить допомогу пропорцшною, а отже, й сумкною з внутршшм ринком [8]. Утiм, ситуацiя змшюеться, якщо учасник все ж таки отримуе шд час закупiвель невиправдану економiчну вигоду. Часто вважаеться, що використання горизонтального критерш удорожчуе закушвлю, тому замовник сплачуе бшьшу суму, тобто бшьшу, шж вш мав платити без використання горизонтального критерш.

Таке удорожчання пояснюеться тим, що крiм цши за самi товари, роботи та послуги, яы необхщш замовнику для виконання його функцш, вш додатково сплачуе за реалiзацiю певних щлей, яю безпосередньо не пов'язаш з його функ-цiональними обов'язками, наприклад, охорони навколишнього середовища, адже, наприклад, «зелеш» товари часто е дорожчими за товари такого ж функ-щонального призначення, але без обмеженого впливу на довкшля. I для того, щоб визначити наявшсть або вщсутшсть невиправдано1 економiчноï переваги, а отже, надання державно'1' допомоги у публiчних закупiвлях iз горизонтальним критерiем, можна застосувати «тест покупця на ринкових умовах».

Правила з державно']" допомоги певною мiрою iдентифiкують державу як швестора або кредитора, а у межах публiчних закупiвель держава розглядаеться як покупець товарiв, робп та послуг [9]. Але у обох випадках держава може пройти тест «принцип швестора/кредитора/покупця, який дiе в умовах ринко-во1 економжи», тобто вiн мае дiяти як суб'ект господарювання, який очжуе на прибуток, або як приватний покупець, який шукае найкраще сшввщношення цши та якость Цей тест застосовуеться для визначення, чи була отримана економiчна перевага, яка не була б одержана ним за «нормальних ринкових умов». Тобто, якщо розсудливий приватний швестор вшс би швестицп, то можна вважати, що такий же захщ з боку краши-члена 6С не становить державну допомогу. Такий тест застосовувався для оцшки, наприклад, приватиза-цп державних шдприемств, згiдно з яким у разi якщо розсудливий приватний продавець вважав би прийнятною цшу, за яку державне майно продаеться, то такий захщ не вважаеться державною допомогою. Таким же чином у публiч-них закушвлях закушвля не становить державну допомогу, якщо розсудливий приватний покупець купив би вщповщш товари, роботи та послуги за таких же умов. Якщо ввдповщь негативна, оскшьки приватний покупець вважав би для себе таку цшу високою, закушвля може вважатися такою, що надае надмiрну компенсащю учаснику i може охоплюватись правилами державно1 допомоги. Взагалi приватний швестор навряд чи передбачае досягнення горизонтальних щлей, виходячи з того, що останш за визначенням мають неекономiчну природу.

Отже, можна припустити, що горизонтальний критерш не вщображае дшсну ринкову варткть товарiв чи послуг. I осюльки вважаеться, що включення горизонтального критерш удорожчуе закушвлю, такий швестор навряд чи буде гото-вий заплатити додаткову варткть за нього. Таким чином, укладення договору про закушвлю на основi неекономiчного (горизонтального) критерш передба-чатиме економiчну перевагу учаснику, коли шша пропозищя, яка Грунтуеться не на горизонтальному критерп, була бiльш економiчно випдною. Як наслiдок, економiчна перевага - це рiзниця мiж цiною для задоволення горизонтального критерш та цшою учасника, якого не було обрано через невщповщшсть такому горизонтальному критерш, однак якого обрав би приватний покупець. Тобто це фактично передбачае, що держава платить суб'екту господарювання за те, що вш вщповщае тш полчищ яку держава проводить, наприклад, у сферi охорони навколишнього середовища.

Наслвдки застосування такого тесту будуть несприятливими для реалiза-цГТ горизонтальних щлей через закупiвлi. Як i у 6С, в УкраТш iснуe система контролю i мошторингу надання державноТ допомоги. Якщо закушвля та вико-ристання горизонтальних критерпв будуть мати ознаки державноТ допомоги, замовники, яы виявлять бажання здшснити таку закупiвлю, повиннi будуть подати повщомлення до Уповноваженого органу з питань державноТ допомоги (Антимонопольного комггету УкраТни) до моменту ТТ здшснення, адже допо-мога може бути визнана недопустимою для конкуренцп i як, наслiдок, визнана незаконною. Однак в той же час замовники мають право самi проводити ex ante аналiз на наявнiсть ознак, яким мае ввдповщати державна допомога, i не подавати повiдомлення до Антимонопольного ком^ету УкраТни. Це призводить до ситуацп, що горизонтальний критерш не може братися до уваги навт у тих випадках, коли замовник дотримуеться всiх правил iз закупiвель, адже вклю-чення горизонтального критерш до закупiвлi призводить до Тх удорожчання, що може розглядатися як надання економiчноТ переваги.

У такому разi визначення валового еквiвалента гранту (далi - ВЕГ) е принципово важливим моментом. Термш ВЕГ описуе у грошовому е^валент економiчну перевагу, яка пiдприемству фактично приносить користь, простше кажучи - це фактичний розмiр суми державноТ допомоги, яку суб'ект госпо-дарювання отримуе. ВЕГ також називають як «щншсть (значення) допомоги» [10, с. 6]. Отже, сумою допомоги у випадку здорожчання закупiвлi буде рiзниця мiж ринковою вартiстю закупiвлi та пею, що сформувалася з урахуванням горизонтальних критерпв.

Важливо зазначити, що державна допомога може кнувати у разi здорож-чення закупiвлi, яке обов'язково повинно спричинити надання економiчноТ переваги шдприемству, де iснуе або може кнувати конкуренцiя. Тобто коли така перевага може покращити конкурентну позищю одержувача в порiвняннi з шшими суб'ектами господарювання, з якими вш конкуруе на ринку. Це може бути i у разi, коли нащональний закон певноТ держави на ринку, де конкуренщя е обмеженою, дозволяе використовувати розрахунок цiни на пiдставi собiвар-тостi, а не ринковоТ процедури щодо товару, послуги. Наприклад, вщповщно до законодавства Шмеччини щодо публiчного цiноутворення встановлення ринковоТ щни вимагае iснування фактичноТ конкуренцГТ. Там, де конкуренцiя вщсутня або е обмеженою, цiна формуеться на пiдставi собiвартостi i може вГдрГзнятися вГд такоТ, яка встановлена шляхом конкурентно]", прозороТ, недискримшацшно'Т та безумовноТ процедури тендеру, i тому щлком ймовГрним е невiдповiднiсть щни звичайним ринковим умовам у розумшш норм 6С, незважаючи на ТТ потен-цГйну вГдповГднГсть нацiональному законодавству про пу6лГч^ цiноутворення [11, с. 271].

Таю ситуац11 можуть провокувати отримання опосередкованоТ економiчноТ переваги, яка може впливати на конкурентне середовище, зокрема, навт у разi обмеженоТ конкуренц11 на ринку. Але оскшьки за европейськими нормами фор-мування ринковоТ щни закупiвлi все ж таки мае вщбуватися шляхом конкурент-

но'1, недискримшацшно1 та безумовно'1' процедури тендеру, економiчна перевага у такому випадку мае бути ввдсутня.

Улм, чи завжди приватний швестор або покупець керуеться лише еконо-мiчними мiркуваннями? У сучасному жита зi зростанням зовшшшх викликiв, таких як, наприклад, забруднення навколишнього середовища, можна припу-стити, що приватний покупець готовий заплатити бшьшу цiну за бшьш еколо-гiчно чистi товари, або навггь iз моральних мiркувань вiдмовитись вiд товарiв з певних краш, бойкотуючи ïx. Крiм того, практикою Суду 6С визнано, що для проходження такого тесту необхщно порiвнювати державний заxiд лише з пове-дiнкою iнвестора, який мае довготривалi цiлi i навiть готовий понести задля цього короткостроковi втрати. Осюльки горизонтальнi полiтики, як правило, переслщують саме довгостроковi цiлi [12; 13], це може бути одним iз аргумен-тiв виключення публiчниx закупiвель iз горизонтальними критерiями з-шд дп правил державно'1' допомоги, однак, звичайно, це е недостатшм. З шшого боку, для оцiнки наявност державно'1' допомоги також важливо, щоб довгостроковi цiлi приносили i певну шдивщуальну вигоду для нього. А реалiзацiя горизон-тальних цiлей часто передбачае задоволення саме загальних iнтересiв сусшль-ства або окремих його груп, а не шдивщуальних iнтересiв замовника. Взагалi, краши-члени 6С мають право, а в деяких випадках зобов'язаш, реалiзовувати неекономiчнi цiлi за допомогою публiчниx закупiвель. Так, наприклад, встанов-лено обов'язок державних замовниюв пiд час укладення договорiв з публiчниx закупiвель дорожнього транспорту брати до уваги рiвень споживання енергп, викидiв СО2 та iншиx забруднюючих речовин. Таке зобов'язання закршлено у Директивi 2009/33/GC з пiдтримки чистого та енергоефективного дорожнього транспорту. Це говорить про те, що закушвля автоматично не може вважатися державною допомогою лише тому що, вона була здшснена з використанням горизонтального критерш. У шшому разi замовник тодi школи не зможе при-дбати, примiром, машину з низьким рiвнем споживання палива з метою захисту навколишнього середовища, бо автоматично буде ставити учасника з машиною, у яко1 бшьший рiвень споживання палива, у невигiдне становище.

Важливо зазначити, що лише шдтримка, яка призводить до створення пере-ваг, що ставить отримувача у бшьш випдне становище у порiвняннi з iншими учасниками, становить державну допомогу. Однак це може стосуватися ситуа-цiй, коли е переплата (завищена цша) за товари та послуги, яю закуповуються, тобто коли рiвновага мiж цiною та товаром порушена. Оскшьки збiльшення цши через застосування горизонтального критерш обумовлено, як правило, бшьшими виробничими витратами, то це навряд чи можна вважати переплатою. У цьому випадку бшьша цша лише ввдображае специфiчнi ознаки товару, що закуповуеться. Тобто питання мае ставитись не про те, чи приватний покупець, який не переслщуе горизонтальш цт, однак бере до уваги лише економiчнi критерп, придбав би товари та послуги за таку ж саму цшу. А про те, чи приватний покупець, який намагаеться реалiзувати горизонтальну полмку, заплатив би таку ж саму цшу [14].

Важливо зазначити, що якщо укладення договору про закушвлю на ochobî горизонтального критерш буде результатом вшьно1 конкуренцп та критерiй буде застосовуватись на недискримшацшнш основi, дана закушвля не буде вважатися державною допомогою. Наприклад, у справi Суду 6С London Underground зазначено, що коли угода про шфраструктуру укладена з дотри-манням вiдкритоï, прозоро'1' i недискримiнацiйноï процедури, тодi даний проект можна розглядати як той, що представляе ринкову щну за його виконання, i таким чином не передбачае наявшсть державно!" допомоги [7]. Практика Суду 6С дозволяе використання горизонтальних критерпв у публiчних закушвлях. Наприклад, Суд 6С у справi Concordia Bus [15] дозволив включати екологiчнi вимоги до критерш ощнки пропозицп навiть за умови, що вш не мае прямо! економiчноï вигоди для замовника. При цьому Суд встановив умови, за яких такий критерш може застосовуватись. По-перше, критерш мае ввдповвдати загальним принципам рiвного ставлення та прозоросп, по-друге, замовник мае чггко зазначати про цей критерш у повщомленш про закушвлю та у всш закушвельнш документацп, щоб учасники заздалепдь були проiнформованi про особливi вимоги. Одна iз найбiльш важливих умов, за яких горизонтальний критерш може застосовуватись, полягае у тому, що вш мае бути пов'язаний iз предметом договору про закушвлю. Отже, при використанш горизонтальних критерпв замовник мае дотримуватися низки умов, здатних убезпечити ввд виникнення ознак, за яких такий захвд може бути визнано державною допомогою.

У цьому контекст важливо зазначити, що для встановлення того, чи стано-вить публiчна закушвля з горизонтальними критерiями державну допомогу, слщ вказати на наявшсть тако! ознаки, як пов'язашсть таких критерпв або вимог iз предметом договору про закушвлю. Питання розмежування вимог у публiчних закушвлях, яю пов'язаш чи виходять за межi предмета договору про закушвлю, не е предметом цього дослщження. Втм, слвд коротко зазначити, що, як правило, вимоги, яю пов'язаш з предметом договору про закушвлю, впливають або можуть вщображатися на споживчих якостях та характеристиках предмета заку-швль Якщо ж вимоги не стосуються виконання самого договору про закушвлю, а наприклад, загально1 дiяльностi суб'екта господарювання в щлому, зокрема загального рiвня забруднюючих речовин шдприемства, вони не е пов'язаними iз предметом договору про закушвлю.

Деяк автори не проводять розмежування, виходить вимога за межi предмета договору про закушвлю чи ш, осюльки, якщо застосовувати тест приватного швестора, тобто яку суму приватний швестор заплатить за товари та послуги разом з горизонтальним критерiем, тодi вже немае необхщносп проводити таке розмежування, позаяк один i той же тест буде застосовуватись у обох випадках [14]. Однак все ж таки такий подш може мати вплив на визначення закушвель iз горизонтальними критерiями як державну допомогу. Виходячи iз проведе-ного аналiзу, у разi якщо вимоги у закушвл^ наприклад, щодо захисту навко-лишнього середовища, не виходять за межi предмета договору про закушвлю,

тобто коли замовник дiе як закушвельник, i предмет закупiвлi придбаваеться на основi ринково'1 цши, така закушвля не становить державно'1' допомоги.

Вихщ за межi предмета договору про закушвлю може вщграти значну роль у контекст оцшки заходу на наявшсть ознак державно'1' допомоги. Горизонтальш критерп, якi не пов'язанi з предметом договору про закушвлю, мають бшьший вплив на торпвлю, оскiльки можуть вплинути на всю дiяльнiсть суб'екта господарювання, i таким чином вплинути на ршення щодо участ у закушвл^ що може призводити до зменшення кшькост потенцiйниx учасниыв. Як правило, пiд час застосування таких критерпв замовник вже дiе не як закупiвельник, а як державний регулятор, тобто застосовуючи публiчнi закупiвлi як засiб державного регулювання, а не лише як мехашзм, який забезпечуе придбання необ-хщних товарiв, робiт та послуг на найкращих умовах. Саме публiчнi закупiвлi з горизонтальними критерiями, яы виходять за межi предмета договору про закушвлю, можуть становити державну допомогу, оскшьки можуть призводити до спотворення конкуренцй', як це було у справi Суду 6С EVN. У цш справi критерiями оцшки пропозицп учасникiв виступали цiна та обсяги електроенергп (бiльше 22,5 ГВт кожного року), яы учасник зможе поставляти з ввдновлю-вальних джерел енергп. 22,5 ГВт е обсягом електроенергп, який за оцшками буде потрiбен за договором про закушвлю. Переможцем мав стати той учасник, який би ми поставляти з вщновлювальних джерел бшьше електроенергп, шж була необxiдна для договору, тобто бшьше нiж 22,5 ГВт. Суд 6С зазначив, що встановлення такого критерш, який стосуеться обсяпв електроенергп, яы учасник спроможний постачати взагалi (i для iншиx клiентiв у тому числi), а не обсяпв, яю учасник зможе постачати спещально для замовника, який закуповуе електроенергш, е неправомiрним. Такий критерш зпдно з позицiею Суду 6С спрямований просто на пiдвищення загального рiвня енергозабезпечення iз використанням вщновлювальних джерел на ринку, а не на те, як учасник вико-нае договiр про закупiвлю. Такий критерш може призвести до дискримшацп тих учасниюв, якi вiдповiдають всiм вимогам, що пов'язанi iз виконанням договору, впм, не зможуть конкурувати з шдприемствами, якi внаслiдок наявних бшьших виробничих та постачальницьких можливостей, можуть поставити бiльшi обсяги електроенергп, шж iншi [16].

Установлюючи вимоги, спрямоваш просто на пiдвищення загального рiвня енергозабезпечення iз використанням ввдновлювальних джерел на ринку, а не на те, як учасник виконае договiр про закушвлю, замовник виступае вже не як закушвельник, а вже як регулятор. У цьому контексп постае питання щодо дощльносп застосовування до замовника як до регулятора тесту «покупця на ринкових умовах». Адже встановити у цьому раз^ що замовник дiяв таким же чином, як i звичайний покупець, що керуеться тшьки комерцшними мiркуван-нями, е складним завданням, що призводить до трудношдв виключення наявно-сп державно']" допомоги лише на основi «тесту покупця на ринкових умовах».

Таким чином, якщо закушвля з горизонтальним критерiем здшснюеться iз дотриманням закушвельних процедур i горизонтальний критерш не виходить

за межi предмета закушвл^ це дае шдстави стверджувати про вщсутшсть державно! допомоги, навпь якщо цiна такоТ закупiвлi е вищою за «традицшш» закупiвлi без використання горизонтального критерш, адже бшьша цша лише вiдображае специфiчнi ознаки товару, що закуповуеться. Тобто замовник не повинен повщомляти про таку закушвлю до Уповноваженого органу з питань державно! допомоги. А у разi виходу горизонтального критерш за межi предмета закушвл^ навггь за умов здшснення закушвельних процедур, таю закупiвлi разом iз нормами публiчних закупiвель мають обов'язково вщ-повiдати вимогам правил про державну допомогу. Це положення шдтверджу-еться i практикою Суду 6С. Так, у справi Суду Beentjes, у якш зазначено, що свобода краши-члешв 6С обмежена у виборi критерпв оцшки пропозицп, якi безпосередньо не вщносяться до договору про закушвлю, наголошуючи, що вибiр обмежено критерiем визначення пропозицп, яка е найбшьш економiчно вигiдною (це стосувалось конкретних меж справи). Суд також указав, що укла-дення договору про закушвлю на основi шших критерпв оцшки пропозицп, шж тих, яы визначенi у Директивах 6С про закушвл^ мае вiдповiдати вимогам ст. 107 ДФ6С. Суд, установлюючи зв'язок мiж правилами про публiчнi закупiвлi та державну допомогу, зазначае, що застосування таких критерпв оцшки пропозицп можливе лише як виняток i повинно ввдповвдати правилам про державну допомогу. Таким чином, у разi виходу горизонтальних вимог у публiчних закушвлях за межi предмета договору про закушвлю, замовники повинш оцшювати таку закушвлю на ввдповвдшсть правилам про державну допомогу.

Крiм того, дослщжуючи можливкть реалiзацiï горизонтальних щлей у публiчних закупiвлях, може постати наступне питання. Так, державна допомога може бути визнана допустимою для конкуренцп у випадках ïï надання для горизонтальних щлей, яы також досягаються i через публiчнi закушвл^ наприклад, сприяння соцiально-економiчному розвитку регюшв, рiвень життя в яких е низьким або рiвень безробптя е високим. Вiдповiдно до Стратеги 6С «бвропа 2020» i публiчнi закупiвлi, i державна допомога визнаються засобами досягнення щлей, установлених у Стратеги, наприклад, розвитку шновацшноТ та «зелено!» економжи. Зпдно з частиною другою стата 6 Закону УкраТни «Про державну допомогу суб'ектам господарювання» Кабшет Мiнiстрiв УкраТни визначае критерп оцiнки допустимостi окремих категорш державноТ' допомоги, що надаеться для щлей, передбачених частиною першою щеТ статтi, зокрема, таких категорiй як допомога та захист навколишнього природнього середовища, шдтримка середнього та малого шдприемництва тощо. Постае питання, якщо досягнення таких щлей дозволено у межах правил про державну допомогу, чому воно не може бути дозволеним у межах правил про публiчнi закупiвлi? Оскшьки практичш напрацювання в УкраТш з цього питання наразi ввдсутш, для Грунтовного вивчення даного аспекту необхщно звернутись до досвщу та нормативно-правових актiв 6С, згiдно з вимогами яких УкраТна мае адаптувати нацiональне законодавство.

Наприклад, для публiчниx закушвель Суд 6С вщхилив регюнальний роз-виток як мету для виправдання перешкоди торпвл^ навт з урахуванням того, що полггика з розвитку регюшв може мати важливi соцiальнi цiлi. Дане питання було розглянуто у справi Du Pont de Nemours [17], яка полягала у тому, шо ггалшський замовник у сферi охорони здоров'я зарезервував 30 % необхщних йому товарiв, зокрема радюлопчну плiвку та спещальну рiдину, для учасникiв зi збiднiлого регiону Пiвденноï 1талп. Це ршення було прийнято вiдповiдно до закону 1талп, згiдно з яким палшсью замовники мали резервувати 30 % сво'1'х товарiв, якi закуповуються, для суб'екпв господарювання, що були засноваш та мали постiйне мкце знаходження у Пiвденнiй 1талп, i пропонували товари, яю хоча б частково були вироблеш у цьому регюш. Розвиток бiднiшиx регiонiв виступае метою 6С, яка мае бути досягнута через допомогу краш-члешв у пев-них випадках, навiть за умови, що державна допомога взагалi е недопустимою для конкуренцй". Норми ДФ6С, зокрема ст. 107, дозволяють бвропейськш Комiсiï надавати згоду на надання допомоги, яка спрямована на шдтримку економiчного розвитку територiй, де рiвень життя е надзвичайно низьким, або де кнуе високий рiвень безробiття, навiть якщо вона впливае на внутршнш ринок. У цьому разi переваги вiд зменшення регюнальних нерiвностей перева-жають над торговельними штересами, але у справi Du Pont de Nemours Суд 6С зазначив, що закушвл^ якi перешкоджають торпвл^ не можуть бути виправдаш. Суд визнав такi заходи перешкодою для торпвл^ оскiльки товари, яю походять з iншиx краïн-членiв, попадають шд дискримiнацiю, незалежно вiд того факту, що вищезазначеш вимоги охоплювали також й палшську продукцiю з шших регiонiв. Згiдно з позищею 1талй" такi заходи виходять за протекцюшстсью цiлi i спрямованi на зменшення «сощального та економiчного» дисбалансу регюну, таким чином така мета буде сшвпадати з метою 6С - допомоги регiону з надзвичайно низьким рiвнем життя вщповщно до ст. 107 ДФ6С (рашше ст. 87 Договору про заснування 6С). Однак Суд вiдxилив цей аргумент стверджуючи, що загальш штереси не можуть виступати пiдставою для застосування заxодiв, що призводять до прямо1 дискримiнацiï, а отже, перешкоджають торпвль

Хоча у справi PreussenElektra [18] Суд зайняв iншу позищю i дозволив застосування таких заxодiв, виходячи iз необxiдностi захисту навколишнього середовища. Однак е невиршеним питання у разi саме заxодiв, яю призводять до непрямо!" дискримiнацiï (тобто рiзне ставлення до суб'ектiв господарювання в однакових ситуащях) i перешкоджають торпвл^ наприклад, коли договiр про закушвлю укладаеться iз суб'ектами господарювання, яы певну частину свое!" дiяльностi здiйснюють у конкретному регiонi незалежно вщ нацiональностi. При цьому важливо зазначити, у справi Du Pont de Nemours Суд 6С не розглянув питання, чи таю закупiвлi самi по собi становили державну допомогу, осюльки одразу було встановлено, що вони порушують ст. 30 Договору про заснування 6С (зараз ст. 28 ДФ6С) щодо вiльного руху товарiв. 1з цього можна зробити висновок, що у разi закушвель, якщо це прямо шкодить торгiвлi i не може бути виправдано випадками, встановленими у ст. 36 ДФ6С (наприклад на пiдставi

сусшльно! морали порядку та безпеки), так закупiвлi навiть не розглядають у контекст вщношення ïï до державно!" допомоги, яка щлком може бути допустимою для конкуренцп.

Тут постае шше питання, а якщо самi закупiвлi, яы спрямованi на досягнення, наприклад, регюнального розвитку, або iнших промислових щлей, визна-чених у ст. 107 ДФ6С, можуть становити державну допомогу та бути схваленими бвропейською комiсiею? Але у цьому разi Суд зазначив, що незалежно вщ того, що публiчнi закупiвлi можуть бути охарактеризовав як державна допомога вщ-повiдно до ст. 107 ДФ6С (колишня ст. 87 Договору про заснування 6С), вони не можуть бути виправдаш вiдповiдно до правил 6С з державно! допомоги, якщо вони порушують правила вшьного руху товарiв, робiт та послуг. I проста квалiфiкацiя як державно! допомоги сама по собi не виключае закупiвлi з правил про вшьну торгiвлю [19]. Але ршення Суду 6С не пояснюе, чому певш заходи, наприклад, фiнансова допомога, яка може перешкоджати торгiвлi, може бути визнана як допомога i дозволена бвропейською комiсiею, а шш^ як закушвл^ не можуть. Таким чином, можна зробити висновок, що наразi зпдно з правилами 6С дискримiнацiйнi заходи у публiчних закупiвлях забороненi, навiть якщо спрямоваш на досягнення таких горизонтальних щлей, як регюнальний розвиток та захист навколишнього середовища, якщо вони перешкоджають вiльнiй торгiвлi. Так закупiвлi е недопустимими та навпь не розглядаються у вiдношеннi !х до державно! допомоги, яка щлком може бути допустимою для конкуренцп. Тобто реалiзацiя горизонтальних щлей у закушвлях можлива лише за дотримання всiх вимог законодавства про публiчнi закушвл^ що не допускае проявiв дискримшацп навiть на пiдставi досягнення рiзних соцiально важливих цiлей. Тобто наразi захист внутрiшнього ринку залишаеться прiоритетною метою регулювання вiдносин у сферi публiчних закупiвель.

Висновки. Фактично публiчнi закупiвлi з горизонтальним критерiем дають додатковi пiдстави звертатися до правил державно! допомоги для оцшки такого заходу через високу вiрогiднiсть отримання суб'ектом господарювання опосе-редковано! економiчноï переваги, яка може вплинути на конкуренщю.

Якщо замовником дотримано всiх правил з публiчних закушвель i гори-зонтальний критерiй не виходить за межi предмета закушвл^ тодi бiльша цiна закупiвлi з горизонтальним критерiем у порiвняннi iз закупiвлею без нього е ввдображенням специфiки виробничих процесiв i не становить невиправдану економiчну вигоду. Таким чином, укладення договору про закушвлю з горизонтальним критерiем не передбачае державну допомогу. Для точного визначення, чи становить таке удорожчання економiчну вигоду, слщ застосувати «тест приватного покупця», однак питання слщ ставити про те, чи приватний покупець, який намагаеться реалiзувати горизонтальну полмку, заплатив би таку ж саму цшу.

Якщо за дотримання всiх основних вимог у сферi закушвель щодо прозоро-ст та недискримшацп горизонтальних критерiй виходить за межi предмета договору про закушвл^ iснуе ризик надання невиправдано! економiчноï переваги суб'екту господарювання-переможцю закушвль У цьому разi така закушвля мае

ввдповщати правилам про державну допомогу. Осюльки застосовувати «тест приватного покупця» недощльно, адже замовник у цьому разi дie як регулятор, слвд ощнювати ввдповщшсть тако! закупiвлi правилам з державно! допомоги в кожному конкретному випадку окремо.

У будь-якому випадку у разi отримання шформацп з будь-яких джерел або з власно! шщативи з обгрунтованих пiдстав Антимонопольний ком^ет Укра!ни мае повноваження вiдкрити справу для поглибленого аналiзу. Так i замовники мають повне право проводити самостшний аналiз заходу на наявшсть ознак державно! допомоги i не подавати повщомлення до Уповноваженого органу з питань державно! допомоги.

Список лггератури:

1. Arrowsmith S. Horizontal policies in public procurement: a taxonomy. Journal of public procurement. 2010. Vol. 10. Issue 2. P. 149-186.

2. Про Стратепю реформування системи публiчних закушвель («дорожню карту») : розпо-рядження КМУ № 175-р ввд 24.02.2016 р. Урядовий кур'ер. 2016. № 62.

3. Petersen C. F. Award of public contracts as a means to conferring state aid. A legal analysis of the interface between public procurement law and state aid law. PhD Series. Doctoral School of Business and Management. Copenhagen Business School. 2018. 312 p. URL: https://openarchive. cbs.dk/bitstream/handle/10398/9614/Cecilie%20Fanшe%20Petersen.pdf?sequence=1 (last accessed: 08.12.2018).

4. Martinic S., Kozina A. "Europe 2020" and the EU public procurement and state aid rules: good intentions that pave a road to hell? Croatian Yearbook of European Law and Policy. 2016. Vol. 12. P. 207-249.

5. On aid measure which the United Kingdom is planning to implement for support to the Hinkley Point C nuclear power station: Commission Decision (EU) 2015/658. 2014. URL: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/60110181-ed6e-11e4-892c-01aa75ed71a1/language-en (last accessed: 12.11.2018).

6. Graells A. Public procurement and state aid: reopening the debate? URL: http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2037768 (last accessed: 08.12.2018).

7. London Underground public private partnership: Commission decision № 264/2002 of 2 December 2002. URL: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=3_ N264_2002 (last accessed: 03.12.2018).

8. Nicolaides P. Public Procurement and State Aid. State Aid Hub.eu. URL: http://stateaidhub. eu/blogs/stateaiduncovered/post/9299 (last accessed: 03.12.2018).

9. Bartosch A. The Relationship Between Public Procurement and State Aid Surveillance: The Toughest Standard Applies? Common market law review. 2002. Vol. 39. № 3. P. 551-576.

10. Büsching K., Wiese T., Both C. European State Aid Law: a Compendium for Practical Application. 2012. 83 p.

11. Koenig C., Wilden B. Re-Communalisation: The Impact of the In-House Privilige and National Public Pricing Law on European State Aid Law. EStAL. 2018. № 2. P. 264-273.

12. Joined Cases T-129/95, T-2/96 and T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH and Lech-Stahlwerke GmbH v Commission of the European Communities [1999] ECR II-00017. URL: https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:61995TJ0129 (last accessed: 08.12.2018).

13. Case C-303/88, Italian Republic v Commission of the European Communities [1999]. URL: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:646add17-002b-4472-962a-566ca01ee064.0002.03/D0C_2&format=PDF (last accessed: 08.12.2018).

14. Priess H., Merveldt M. The impact of the EC state aid rules on horizontal policies in public procurement. Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directives and New Directions: monograph / eds. S. Arrowsmith, P. Kunzlik. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2009. P. 249-270.

15. Case C-513/99, Concordia Bus Finland: [2002] E.C.R. I-07213. URL: http://curia.europa.eu/ juris/liste.jsf?language=en&num=C-513/99 (last accessed: 25.10.2018).

16. Case C-448/01, EVN AG and Wienstrom GmbH v Republic Austria [2003] E.C.R. I-14527. URL: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=71234&doclang= EN (last accessed: 17.10.2018).

17. Case C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana SpA v Unita sanitaria locale Ne 2 di Carrara [1990] E.C.R. I-00889. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/?uri=CELEX:61988CJ0021 (last accessed: 10.10.2018).

18. Case C-379/98, PreussenElektra AG v Schleswag AG [2001] ECR I-2099. URL: http://curia. europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-379/98 (last accessed: 18.10.2018).

19. Opinion of Advocate General Lenz. Du Pont de Nemours Italiana SpA v Unita sanitaria locale Ne 2 di Carrara. 1989. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=CELEX%3A61988CC0021 (last accessed: 10.10.2018).

References:

1. Arrowsmith, S. (2010). Horizontal policies in public procurement: a taxonomy Journal of public procurement, Vol. 10, issue 2, 149-186.

2. Pro strategiiu reformuvannia systemy publichnykh zakupivel ("dorozniu kartu"): rozporiadze-nia KMU vid 24.02.2016 r. № 175-r. (2016). Uriadovuy kurer, 62 [in Ukrainian].

3. Petersen, C.F. (2018). Award of public contracts as a means to conferring state aid. A legal analysis of the interface between public procurement law and state aid law. PhD Series. Doctoral School of Business and Management. Copenhagen Business School, 312 p. URL: https://openarchive. cbs.dk/bitstream/handle/10398/9614/Cecilie%20Fanme%20Petersen.pdf?sequence=1.

4. Martinic, S., Kozina, A. (2016). "Europe 2020" and the EU public procurement and state aid rules: good intentions that pave a road to hell? Croatian Yearbook of European Law and Policy, Vol. 12, 207-249.

5. On aid measure which the United Kingdom is planning to implement for support to the Hinkley Point C nuclear power station: Commission Decision (EU) 2015/658. 2014. URL: https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/60110181-ed6e-11e4-892c-01aa75ed71a1/language-en.

6. Graells, A. Public procurement and state aid: reopening the debate? URL: http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2037768.

7. London Underground public private partnership: Commission decision № 264/2002 of 2 December 2002. URL: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=3_ N264_2002.

8. Nicolaides, P. Public Procurement and State Aid. State Aid Hub.eu. URL: http://stateaidhub. eu/blogs/stateaiduncovered/post/9299.

9. Bartosch, A. (2002). The Relationship Between Public Procurement and State Aid Surveillance: The Toughest Standard Applies? Common market law review, Vol. 39, № 3, 551-576.

10. Büsching, K., Wiese, T., Both, C. (2012). European State Aid Law: a Compendium for Practical Application, 83 p.

11. Koenig, C., Wilden, B. (2018). Re-Communalisation: The Impact of the In-House Privilige and National Public Pricing Law on European State Aid Law. EStAL, 2, 264-273.

12. Joined Cases T-129/95, T-2/96 and T-97/96, Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH and Lech-Stahlwerke GmbH v Commission of the European Communities [1999] ECR II-00017. URL: https:// eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:61995TJ0129.

13. Case C-303/88, Italian Republic v Commission of the European Communities [1999]. URL: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:646add17-002b-4472-962a-566ca01ee064.0002.03/D0C_2&format=PDF.

14. Priess, H., Merveldt, M. (2009). The impact of the EC state aid rules on horizontal policies in public procurement. Social and Environmental Policies in EC Procurement Law: New Directives and New Directions / S. Arrowsmith, P. Kunzlik (Eds.). Cambridge, UK: Cambridge University Press, 249-270.

15. Case C-513/99, Concordia Bus Finland: [2002] E.C.R. I-07213. URL: http://curia.europa.eu/ juris/liste.jsf?language=en&num=C-513/99.

16. Case C-448/01, EVN AG and Wienstrom GmbH v Republic Austria [2003] E.C.R. I-14527. URL: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=71234&doclang=EN.

17. Case C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana SpA v Unita sanitaria locale Ne 2 di Carrara [1990] E.C.R. I-00889. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/?uri=CELEX:61988CJ0021.

18. Case C-379/98, PreussenElektra AG v Schleswag AG [2001] ECR I-2099. URL: http://curia. europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-379/98.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

19. Opinion of Advocate General Lenz. Du Pont de Nemours Italiana SpA v Unita sanitaria locale Ne 2 di Carrara. 1989. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/?uri=CELEX%3A61988CC0021.

Malolitneva V. K., PhD in Law, Academic Secretary, Institute of Economic and Legal Research of the National Academy of Sciences of Ukraine, Ukraine, Kyiv.

e-mail : vestamalolitneva@gmail.com ; ORCID 0000-0001-9678-1750

Lillemiae O. E., PhD in Law, Chief Specialist of State aid monitoring and control Department, Antimonopoly Committee of Ukraine, Junior Researcher, Institute of Economic and Legal Research of the National Academy of Sciences of Ukraine, Ukraine, Kyiv.

e-mail : lillemiae@gmail.com ; ORCID 0000-0003-4899-107X

Horizontal aims in public procurements as an additional reason for assessment of conformity with state aid rules

The present article is devoted to the problems of horizontal aims implementation in public procurement, in particular in the field of environmental and social protection, within the framework of state aid rules. The authors give special consideration to the problems of applying a "purchaser's test on market conditions" to determine whether there is an unjustified economic advantage in procurement with horizontal goals, as it is generally assumed that in such procurement contracting authorities pay a higher price that it would have had to pay without the use of the horizontal criteria. Such overcompensation could put the economic operators at a competitive advantage. For the purpose of defining whether public procurement with horizontal aim involves state aid the article dwells on the influence of the distinction between public procurement with horizontal policy which is related to the subject matter of the awarded contract and which is not. The study indicates that public procurement with horizontal measure which does not relate to the subject matter will probably entails the obligation of contracting authorities to assess if such procurement is in conformity with state aid rules. The article provides an in-depth analysis of the European Union (EU) experience and cases of the Court of Justice of the EU in determining the ratio of public procurement and state aid, and the decisions whether public procurement with horizontal objectives constitutes state aid which distorts competition. The authors elaborate recommendations for contracting authorities and the Antimonopoly Committee of Ukraine how to determine whether procurement of horizontal objectives constitutes state aid that may distort or threaten to distort economic competition.

Keywords: economic competition; public procurement; state aid; horizontal goals; economic advantage; EU-Ukraine Association Agreement.

Рекомендоване цитування: Малолинева В. К., Лшлемяе О. Е. Горизонтальш цт у публiч-них закутвлях як додаткова тдстава для оцшки на ввдповвдшсть правилам державно! допомоги. Проблеми законность 2019. Вип. 144. С. 45-59. doi: https://doi.org/10.21564/2414-990x.144.154611.

Suggested Citation: Malolitneva, V.K., Lillemiae, O.E. (2019). Horyzontalni tsili u publichnykh zakupivliakh yak dodatkova pidstava dlia otsinky na vidpovidnist pravylam derzhavnoi dopomohy [Horizontal aims in public procurements as an additional reason for assessment of conformity with state aid rules]. Problemy zakonnosti - Problems of Legality, issue 144, 45-59. doi: https://doi. org/10.21564/2414-990x.144.154611 [in Ukrainian].

Надшшла до редколегй 17.01.2019 р.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.