CC BY
70Гудкова Анастасия Андреевна Московский Государственный Университет
имени М.В. Ломоносова Юридический факультет Россия, Москва gudkova.aa.law@gmail .com Gudkova Anastasiia Lomonosov Moscow State University
Law Faculty Russia, Moscow
ГЛАВНЫЙ ИСТОЧНИК СОВРЕМЕННОГО ТОРГОВОГО ПРАВА:
АКТЫ NEW LEX MERCATORIA Аннотация: исследуется вопрос правовой природы и практического применения такого относительно нового источника для торгового (коммерческого) права, как new lex mercatoria. Подчеркивается значимость данного источника для современного торгового оборота, рассматриваются перспективы развития источника, высказывается предположение о расширении сферы его применения.
Ключевые слова: new lex mercatoria, soft law, транснациональный характер, применимое право, арбитражное (третейское) разбирательство.
THE MAIN SOURCE OF MODERN COMMERCIAL LAW: NEW LEX MERCATORIA
Annotation: the article is an analysis of legal nature and application of such relatively new source of commercial law as new lex mercatoria. The article highlights the importance of this source for modern trade, considers the prospects of the source, suggests that scope of its application will be extended.
УДК 347.718
Jl5
Главенство одного среди множества - вопрос всегда дискуссионный, не терпящий, как правило, единственно правильного ответа - напротив, требующий дискуссии, соревнований аргументов. Определение главенствующего источника при кажущейся доктринальности имеет прямую практическую значимость - что руководит торговлей сегодня, из каких источников черпается регулирование? Одни выделяют конституцию как основополагающий источник [22, c.41], другие - Венскую конвенцию [16, c.3], третьи... Однако, во-первых, разница в национальных правовых системах не может не создавать определенные трудности для торгового оборота; во-вторых, стремительное развитие международного торгового оборота зачастую опережает развитие национального, международного, наднационального права (hard law), требующие длительного законотворческого процесса [20, с.97].
Напротив, soft law, представленное, в частности, таким транснациональным явлением как new lex mercatoria (далее - NLM), дает ответ участникам торгового оборота уже сегодня. Трансграничные торговые отношения, являясь «авангардом общественных отношений» [29, c.15], требуют сравнительно более быстрого создания единой правовой платформы, на основе которой они могли бы оперативно развиваться. Представляется, что данной платформой выступает NLM.
Название источника было дано по имени его средневекового прототипа -lex mercatoria, возникшего в рамках общего обычного торгового права («купеческого права») и коммерческой практике [32, с.61]. Во второй половине XX века глобализация и развитие международной торговли способствовали возрождению данного источника в новом воплощении - new lex mercatoria (именуемого также общими принципами международного торгового права, общепринятыми принципами права, principa mercatoria) [21, c.171; 26, с.191].
Его основоположниками по праву можно считать Б. Гольдмана и представителей Дижонской школы (Ф. Фушар, Ф. Кан и др.), а чуть позже и Лондонскую школу во главе с К. Шмитгоффом [18, с.38; 34, с.1-3.]. Существенный вклад в развитие данной теории следует также признать за Ф. Джессапом, автором термина «транснациональное право» [30, с.84].
Несмотря на более чем полувековую историю МЬМ, многие его характеристики и даже сама сущность остается спорной до сих пор. Обратимся к некоторым дискуссионным аспектам.
Правовая природа
Представляется, что наряду с привычным национальным, международным и наднациональным (в частности, право ЕС) формируется новая система права - транснациональная (ультранациональная, негосударственная) [31, с.22; 36, с.109]. Характерной чертой МЬМ является автономия [25, с.82; 40, с.9] в том смысле, что, во-первых, данный источник создается посредством негосударственных объединений, международных организаций, ассоциаций, торгово-промышленных палат, арбитров и иных субъектов международного бизнес-сообщества [41, с.633-634]. Во-вторых, NLM функционирует за пределами национальных юрисдикций (в транснациональном правовом поле), в-третьих, его применение реализуется посредством свободы сторон в выборе именно МЬМ в качестве применимого права [29, с.9; 19, с.17].
Однако важно подчеркнуть, что данная автономия от государства является относительной - МЬМ существует только в случае признания данного право государством (в частности, в случае разрешения спора арбитражем на основе применения МЬМ государство признает данное решение и приводит его в исполнение) [29, с.16]. Более того, применение МЬМ ограничивается императивными нормами национального права, оговоркой о публичном
порядке, арбитражными регламентами постоянно действующих арбитражных учреждений [26, с.197].
Какова же природа МЬМ: международно-правовая, частноправовая или двойственная, совмещающая в себе данные черты? Так, ряд исследователей относит МЬМ к международному праву в силу закрепления данных норм, как правило, на международном уровне [20, с.100]. Другой подход демонстрируют представители частноправовой природы, обращаясь в первую очередь к предмету регулирования: МЬМ закрепляет гражданско-правовые нормы, созданные частным образом и адресованные субъектам частного права [29, с.14; 20, 100-101]. Исследователи третьего подхода заявляют о дуализме МЬМ, сочетающего в себе гражданско-правовую норму, закрепленную на международном уровне [17, с.22-23; 18, с.80]. Несмотря на превалирование определения МЬМ как частноправового феномена единое мнение по данному вопросу на сегодняшний день отсутствует.
Более того, в проблематике МЬМ встает вопрос - а является ли данный правовой феномен правом [35, с.808]? С точки зрения традиционной теории права вопрос весьма дискуссионный. Во-первых, МЬМ не обладает общеобязательной силой; во-вторых, не образует единую согласованную систему [33, с.55]; в-третьих, суды при отсутствии ссылки сторон на применение МЬМ должны разрешать дело на основе норм национального, международного (в частности, Международный суд ООН, Международный уголовный суд) или наднационального права (суд ЕС, Экономический суд СНГ, суд ЕврАзЭС) [32, с.63].
Неудивительно, что при отсутствии единого понимания данной концепции отсутствует и единая дефиниция [28, с.34-35]. Одни определяют МЬМ как заведенный порядок [32, с.60], другие - как «систему частным образом созданных транснациональных норм с квази-правовым эффектом» [29, с.14]. Представляется рациональным взять за основу определение Б. Гольдмана как одного из основоположников данной теории. Он определяет МЬМ как
«совокупность общих принципов и традиционных норм, существующих независимо либо разработанных в рамках международной торговли безотносительно к какой-либо конкретной национальной правовой системе» [37, с.113]. Однако затруднительно дать одну единственно верную дефиницию столь обширному понятию.
Разночтения в определении NLM отражаются и на составляющих его источниках - единый перечень отсутствует [23, с.215]. Так, представители стран общего права в качестве превалирующего источника NLM говорят об обычаях, обыкновениях и коммерческой практике (воплощаемой зачастую в стандартизированных контрактах - примером могут служить ISDA Master Agreement [10]); французская доктрина выделяет практику международного коммерческого арбитража, немецкая - источники soft law (правила Инкотермс, Принципы УНИДРУА, Принципы СЕНТРАЛ и др.) [29, с.9].
В виду отсутствия единого перечня источников, образующих NLM [33, c.54], представляется целесообразным обратиться к одному из наиболее авторитетных исследователей NLM - О. Ландо, руководителю комиссии по разработке Принципов европейского договорного права. Так, согласно Ландо, NLM образуют следующие источники: международное публичное право; унифицированные законы; общие принципы права; резолюции, рекомендации и правила поведения в области договорного права, выработанные международными организациями; обычаи и обыкновения международной торговли; формы договоров; решения международных коммерческих арбитражей [39, с.144-147].
Наиболее авторитетными представляются такие источники, как правила ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА, Принципы Ландо, Принципы СЕНТРАЛ, Принципы европейского частного права и др. [26, c.198-199].
New lex mercatoria: суд и арбитраж
Вопрос применения NLM в случае возникновения судебных и арбитражных споров представляется одним из наиболее дискуссионных. Национальные суды за редким исключением [13] не ссылаются на нормы NLM при разрешении дел [29, c.12] (исключение - наличие ссылки в договоре сторон на выбор NLM в качестве применимого права [12; 14; 15]), а применяют его опосредованно - признавая и приводя в исполнение иностранные арбитражные решения [29, с.13]. В случае же арбитражного разбирательства применение NLM более распространено. Однако в данном случае применение NLM обуславливается, как правило, «негативным выбором» права, т.е. отсутствием в арбитражном соглашении выбранного сторонами права [33, с.57].
Основанием применения NLM арбитражами являются положения, в частности, Гаагских принципов выбора права, применимого к международным коммерческим контрактам. Так, согласно комментарию, изданному непосредственно Гаагской конференцией по международному частному праву, указанный в ст. 3 Гаагских принципов термин «нормы права» («rules of law») подразумевает, что стороны могут избрать применимым правом именно NLM [24, c.41; 11, c.92].
Посредством данного положения, во-первых, реализуется автономия воль сторон; во-вторых, стороны избавляются от необходимости выбирать между национальным правом двух юрисдикций - в результате выбора транснационального права в качестве применимого [19, с.47]. Подобные нормы о возможности применения NLM в качестве избранного сторонами права содержатся также в ст. 28 (1) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже [7]; ст. 21 (1) Арбитражного регламента МТП [3]; ст. 4.1 Вненациональных норм как применимого права в международных коммерческих контрактах, инкорпорирующих типовые контракты МТП [9] (перевод названия Мажориной М.В. [29, c.11]).
В российской юрисдикции нормы, не противоречащие вышеуказанным, содержатся в пп. 1 п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ [1], п. 1 ст. 28 Закона
РФ «О международном коммерческом арбитраже» («третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора») [2], а также в п. 1 § 26 Регламента МКАС при ТПП РФ [6]. Однако, несмотря на закрепление де-юре, возможность применения МЬМ на практике подвергается сомнению рядом исследователей [33, ^56].
Представляется, что идет формирование «автономного глобального контрактного права» [29, с.11] с автономными нормами и автономным порядком разрешения споров посредством международных коммерческих арбитражей. Однако данная автономия не является абсолютной - без признания решения арбитражей национальными судами существование данной системы сомнительно.
Противовесом системе международных коммерческих арбитражей с применением МЬМ является, разумеется, система национальных судов с преимущественно национальным правом [29, с.16]. При этом важно отметить, что вектор развития относительно самостоятельных систем должен быть направлен не на противодействие, а на взаимодействие и дополнение.
Некоторые перспективы развития
Выдвигается несколько возможных перспектив развития данного источника торгового права. Во-первых, это трансформация МЬМ (или же создание на его базе) так называемого «киберправа» [27, с.101] - права вне границ национальных юрисдикций, предмет которого составляет электронная коммерция. Более того, в качестве «спутника» данного права видится также создание «виртуальных судов и арбитражей» [38, с.1052], осуществляющих разрешение споров в онлайн-пространстве.
Во-вторых, это расширение использования МЬМ в качестве правовой базы разрешения международных коммерческих споров, осложненных
иностранным элементом [17, c.172]. Применение более гибких и современных норм NLM будет содействовать нивелированию национальных различий и ускорению торгового оборота.
Важно отметить, что тенденции унификации характерны не только для торгового права в целом, но так же и в отдельных областях международной торговли. Это, в частности, расчетные отношения (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов [8]), а также другие сферы, регулируемые правом: в области экологии (Международный кодекс поведения в области управления использования пестицидов [5]), в области продовольствия (Кодекс Алиментариус [4]), спорта, телекоммуникаций, профсоюзов [29, с.10]. Однако важно, чтобы в погоне за унификацией негосударственными структурами не происходило вырождение самого права.
Краткие выводы
Под воздействием тенденций глобализации, развития международной торговли и электронной коммерции формируется трансграничный феномен -new lex mercatoria. Сферой применения данного источника является арбитраж, опосредованное применение происходит посредством признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений национальными судами.
Представляется, что значение NLM состоит в содействии развитию международных коммерческих отношений, упорядочиванию торгового оборота, нивелированию различий правовых систем разных юрисдикций, восполнении пробелов в праве национального, международного и наднационального уровней посредством создания нового, отличного от них уровня - транснационального. Видится, что более четкое определение данного источника на доктринальном уровне позволит расширить границы использования данного источника на практике. Являясь наиболее современным и гибким источником, NLM реагирует на «вызовы» международной торговли и бизнес-сообщества и создает оптимальную базу их функционирования.
Разумеется, данное исследование - не попытка превознести один источник над другим (в частности, нивелировать значение национального права и все регулирование свести исключительно к new lex mercatoria). Это попытка определить вектор развития современного торгового права и доминанту в этом развитии - источник, оказывающий на сегодняшний момент наиболее сильное влияние на торговый оборот, торговые правоотношения, торговое право в целом.
Список литературы:
1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья)» от 26.11.2001 N 146-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс»
2. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» // СПС «КонсультантПлюс»
3. Арбитражный регламент Международной торговой палаты (ICC) // Международная торговая палата (ICC). 2017. URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2015/12/2012-Arbitration-Rules-and-2014-Mediation-Rules-RUSSIAN-version.pdf (дата обращения: 05.12.2020)
4. Кодекс Алиментариус // ВОЗ, ФАО. URL: http://www.fao.org/fao-who-codexalimentarius/codex-texts/list-standards/ru/ (дата обращения: 05.12.2020)
5. Международный кодекс поведения в области управления использования пестицидов // ВОЗ, ФАО. Рим. 2014. URL: http://www.fao.org/fileadmin/templates/agphome/documents/Pests_Pesticides/Code/ Code_Russo_2014_Final.pdf (дата обращения: 05.12.2020)
6. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Утвержден Приказом ТИП РФ от 18 октября 2005 года № 76. // URL: https://mkas.tpprf.ru/ru/reglamentmkas.php (дата обращения: 05.12.2020)
7. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже // ООН, Вена. 2008. URL: https://www.uncitral.org/pdi/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 05.12.2020)
8. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (публикация Международной торговой палаты № 500) // СПС «КонсультантПлюс»
9. A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts // URL: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/Developing-Neutral-Legal-Standards-Int-Contracts.pdf (дата обращения: 05.12.2020)
10. ISDA (International Swaps and Derivatives Association, Inc.) 2002 Master Agreement // URL: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1065696/000119312511118050/dex101.ht m (дата обращения: 05.12.2020)
11. Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // publ. by The Hague Conference on Private International Law. 2015. URL: https://assets.hcch.net/docs/5da3ed47-f54d-4c43-aaef-5eafc7c1i2a1.pdf (дата обращения: 05.12.2020)
12. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 № 08АП-981/2009 // СПС «КонсультантПлюс»
13. Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04.09.2013 № А78-5882/2013 // СПС «КонсультантПлюс»
14. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.08.2012 № А70-1319/2011 // СПС «КонсультантПлюс»
15. Решение Арбитражного суда Ивановской области от 25.12.2009 № А17-8326/2009 // СПС «КонсультантПлюс»
16. Асосков А.В. Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров: постатейный комментарий к
положениям, определяющим сферу ее применения // М.: Инфотропик Медиа. 2013. 300 с.
17. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. // M: Юристъ. 2002. 462 с.
18. Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический курс). Учебник / Российская академия наук, Институт государства и права, Академический правовой университет. М.: Волтерс Клувер. 2004. 478 с.
19. Вилкова Н.Г. От глобального контрактного права к глобальному применимому праву // Современные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота: Сборник статей. М.: Статут. 2016. С. 43-54.
20. Вознесенская Н.Н. Правовая природа унифицированных норм торгового права международных договоров // Дискуссионный клуб. 2009. № 4. С. 97-107.
21. Елизаров М.В. Lex mercatoria как негосударственный регулятор международной торговли // Правовое государство: теория и практика. 2017. № 49. С. 167-173.
22. Зинчук Э.А. Коммерческое торговое право // М. 2002. 960 с.
23. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика // М.: Международные отношения. 1994. С. 214 - 219.
24. Зыкин И.С. Гаагские принципы о выборе применимого права к международным коммерческим договорам // Сборник статей «Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота». М.: Статут. 2016. 272 с.
25. Липовцев В. Н. Соотношение lex mercatoria и законодательства Российской Федерации о рынке ценных бумаг (проблемы современного правового регулирования) // Бизнес в законе № 2. 2012. С.82-85.
26. Лобода А.И. Теория современного lex mercatoria в контексте международного коммерческого арбитража / Под ред. А.А. Костина. Сборник «Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения. Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации». М.: Статут. 2012. 399 с.
27. Мажорина М.В. О коллизии права и «неправа», реновации lex mercatoria, смарт-контрактах и блокчейн-арбитраже // Lex russica. № 7 (152). 2019. С.93-107.
28. Мажорина М.В. Право международной торговли и lex mercatoria // Российский юридический журнал. 2010. № 1. С. 33-41.
29. Мажорина М.В. Lex mercatoria: средневековый миф или феномен глобализации? // Правовая мысль: история и современность. 2017. № 1. С. 4-19.
30. Мережко А.А. Принципы УНИДРУА. Lex Mercatoria / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. Международное частное право: Учебник: В 2 т. Т. 1. М.: Статут. 2011. 205 с.
31. Мережко А.А. Транснациональное торговое право (lex mercatoria) // Киев: Таксон. 2002. 464 с.
32. Новикова Н. А. Lex mercatoria как источник международного частного права // Научный диалог: общественные науки. № 12 (24). 2013. С. 59-63.
33. Панасенко М. Возможность выбора ненационального права: lex mercatoria // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 2001. № 3. С.54-58.
34. Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd ed. // Publ. in conjunction with the Center for Transnational Law (CENTRAL), University of Cologne, Germany. Austin, TX: Wolters Kluwer: Law & Business. 2010. 293 p.
35. Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague: Kluwer Law International. 1999. 834 p.
36. Galgano F. The New Lex Mercatoria // Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 2: Iss. 1, Article 7. 1995. P. 99-110.
37. Goldman B. The applicable law: general principles of law // Lex Mercatoria. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers. 1987. P. 113.
38. Hardy T. The Proper Legal Regime for «Cyberspace» // Faculty Publications 656. 1994. P. 993-1055.
39. Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute / Ed. by Petar Sarcevic. Essays on International Commercial Arbitration. L.: Graham & Trotman. 1989 P.144-147.
40. Mazzacano P. Lex Mercatoria as Autonomous Law // Comparative Research in Law & Political Economy. Research Paper No. 29/2008. 14 p.
41. Stone-Sweet A. The New Lex Mercatoria and Transnational Governance // Journal of European Public Policy. August 2006. P. 627-646.
