CC BY
25УДК 342.9
А. Ченерелли
Миланский государственный университет (Италия)
ГЕРАКЛ ПРОТИВ ЛЕРНЕЙСКОЙ ГИДРЫ,
ИЛИ СУД И ДИСКРЕЦИОННОЕ АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПОЛНОМОЧИЕ
В статье проведен общий сравнительно-правовой анализ проблематики судебного контроля за осуществлением дискреционных административных полномочий. После краткого рассмотрения понятия административной дискреции настоящий обзор фокусируется на вопросах интенсивности и пределах судебного контроля за дискреционными полномочиями органов исполнительной власти.
К л ю ч е в ы е с л о в а: административное усмотрение, дискреционные полномочия, судебный контроль, административное право, сравнительное правоведение.
HERCULES VERSUS THE LERNAEAN HYDRA, OR THE COURT AND THE DISCRETIONARY ADMINISTRATIVE POWER
The article provides a general comparative legal analysis of the problems of judicial control over the exercise of discretionary administrative powers. After briefly considering the concept of administrative discretion, this review focuses on the intensity and extent of judicial control over executive discretion.
Key words: administrative discretion, discretionary powers, judicial control, administrative law, comparative jurisprudence.
1. В поисках равновесия между властными полномочиями органов исполнительной власти и эффективностью судебной защиты граждан
В нашей предыдущей статье1, при рассмотрении сравнительно-правового опыта, мы проил-люстировали, как во многих странах суды сыграли важную роль в первоначальной разработке правил об административной деятельности и как эти правила судебно-правового происхождения были кодифицированы потом законодателями посредством принятия общих законов об административных процедурах. Добавим, что это произошло не только там, где существуют административные суды, но и там, где специальные суды или суды, специализирующиеся на административных делах, отсутствуют. Основным фактором к этому послужило наличие эффективной судебной защиты граждан от решений органов исполнительной власти, даже если эта защита доверена общим судам.
Роль судов важна прежде всего в связи с вопросом административной дискреции (административного усмотрения). Действительно, правила об осуществлении дискреционных полномочий органов исполнительной власти были прак-
тически целиком созданы судебной практикой. Более того, именно формулируя понятие административной дискреции, суды выработали некоторые из основных принципов административной деятельности, такие как принципы, касающиеся права граждан на участие в процессах и обязанности органов исполнительной власти мотивировать свои решения.
Тем не менее отношение между судами и административной дискрецией продолжает оставаться проблемным и в настоящее время. Проблемы возникают из-за сложности найти равновесие между эффективностью судебной власти и прерогативами власти исполнительной. Для описания этого дискуссионного отношения в названии настоящей статьи мы были вдохновлены древнегреческой мифологией и использовали метафору о борьбе Геракла с Лернейской гидрой, легендарным чудовищем, чьи многочисленные головы, стоило их отрубить, сразу вырастали вновь. Именно как мифическая гидра, административная дискреция кажется ускользающей, трудной для выявления со стороны судебных органов и, прежде всего, способной восстановиться вновь после судебного решения.
Однако прежде чем перейти к более детальному рассмотрению этого сложного вопроса, не-
© Ченерелли А., 2021
обходимо посвятить несколько слов понятию административной дискреции.
2. Законная цель как предел дискреционного административного полномочия
Как известно, в России вышесказанное понятие, изучавшееся еще в предреволюционную эпоху2 и советский период3, привлекло внимание ученых и в последние годы4. На следующих страницах мы проанализируем его в свете сравнительно-правового опыта.
Как в российском праве, так и с точки зрения сравнительного правоведения под административной дискрецией (административным усмотрением) понимается возможность выбрать оптимальный вариант административного решения со стороны органа исполнительной власти5.
Существуют две возможные ситуации. Может случиться, что порядок осуществления административного полномочия полностью предопределен законом: после установления фактических предпосылок орган исполнительной власти должен только принять решение, предусмотренное законом, и не может изменять никакой из аспектов такого решения. Но может произойти так, что административное полномочие является дискреционным. В этом втором случае, в отличие от предыдущей ситуации, закон не устанавливает напрямую, какое решение принять, но предусматривает несколько вариантов, оставляя выбор между ними органу исполнительной власти. Разумеется, чем больше аспектов решения оставлено органу исполнительной власти, тем шире его административная дискреция.
Однако здесь необходимо сделать некоторые уточнения.
Во-первых, осуществление административного полномочия ограничивается не всегда и не только законом. Несмотря на то что административное полномочие является абстрактно дискреционным, его способы осуществления могут быть предопределены посредством заключения административного договора. Иногда также случается, что первоначальная административная дис-креция размыта или даже полностью разрушена судебным решением, как это будет показано подробнее ниже.
Во-вторых, требуется уточнить: какой бы широкой ни была дискреция органа исполнительной власти, она никогда не будет затрагивать телеологический аспект административного решения, который всегда предопределен законом. В этом выражается специфическая особенность административного права и его отличие от частного права. Действительно, частно-правовая деятельность свободна в своей цели, которая устанавливается самостоятельно сторонами сделки или договора, при условии, что такая цель не за-
прещена законом. И, наоборот, административно-правовая деятельность является всегда функциональной, т. е. должна преследовать ту цель, которая возложена законом на данный орган исполнительной власти. Когда административное полномочие является дискреционным, орган исполнительной власти может устанавливать некоторые аспекты своего решения, такие как время, объект или адресаты решения, но всегда обязан преследовать законную цель.
Иными словами, административная дискре-ция органов исполнительной власти является понятием, полностью отличающимся от свободы, которой пользуются субъекты частного права. Такая свобода - это возможность самостоятельно определять цели деятельности и способы их достижения, в то время как дискреция есть просто возможность определять, выбирая среди нескольких правовых альтернатив, какой способ использовать для достижения цели, возложенной законом. Данная особенность - следствие принципа законности, который требует, чтобы закон устанавливал условия, процедуру, правовые последствия и, прежде всего, цель каждого административного полномочия. Добавим, что эта законная цель связана с определенным публичным интересом, на осуществление которого направлено каждое административное полномочие.
Прежде чем перейти к рассмотрению оставшихся вопросов, необходимо сделать последнее уточнение. Нужно задаться вопросом, применимо ли сделанное до настоящего момента рассуждение к контрактной деятельности органов исполнительной власти, т. е. к той деятельности, которая направлена не на принятие административных решений, а на заключение контрактов для государственных нужд. В то время как административные договоры - это двусторонние или многосторонние административные акты6, государственные контракты являются не чем иным, как частно-правовыми актами. Иными словами, заключая государственные контракты, органы исполнительной власти осуществляют собственную частную правоспособность и действуют в качестве субъектов частного права.
Может быть, следует полагать, что органы исполнительной власти имеют ту же свободу, что и остальные субъекты частного права? Ответ, разумеется, отрицательный, потому как, при ближайшем рассмотрении, и в этих случаях необходимо соблюдение целей, возложенных законом: это обеспечивается двустадийностью контрактной деятельности органов исполнительной власти.
Говоря точнее, можно различить административно-правовую и частно-правовую стадии. Частно-правовая касается заключения и исполнения государственного контракта. Однако ей предше-
ствует административно-правовая стадия, касающаяся планирования закупки и определения поставщика или подрядчика, - и эта стадия во многих странах представляет собой отдельную и самостоятельную административную процедуру. Задача данной предварительной административно-правовой стадии - сделать возможным, чтобы также и контрактная деятельность органов исполнительной власти преследовала цель, возложенную законом.
3. Уважение как предел судебного контроля
за дискреционными административными решениями
Необходимо задать вопрос: каким образом реализуется судебный контроль за осуществлением дискреционного административного полномочия в случае судебного оспаривания решения органа исполнительной власти? Говоря точнее, нужно поставить следующий вопрос: может ли суд виртуально заменить собой орган исполнительной власти и таким образом оценить, действительно ли оспоренное решение соответствует решению, наилучшим образом реализующему законную цель административного полномочия, т. е. решению, оптимальному для публичного интереса? Из рассмотрения сравнительно-правового опыта следует, что ответ на данный вопрос обычно отрицательный. Суд не может снять с себя судейскую мантию и облачиться в костюм органа исполнительной власти, чтобы оценить, какая среди различных правовых альтернатив была наилучшей в момент принятия административного решения. И, хотя некоторые правовые системы допускают, что такое замещение судом органа исполнительной власти может произойти в определенных случаях, речь идет о немногочисленных исключительных ситуациях, непосредственно предусмотренных законом7.
И, наоборот, почти повсюду общее правило предусматривает для суда непреодолимый предел в отношении контроля за дискреционными административными решениями. Что во многих странах общего права описывается с помощью термина deference, который буквально можно перевести как «уважение» и который мы используем также и здесь, поскольку он часто встречается в международной литературе, написанной преимущественно на английском языке. Такой предел является более широким в одних правовых системах и более узким - в других, но в основном он состоит в том факте, что суд не имеет права оценивать целесообразность дискреционных административных решений. Под целесообразностью понимается соответствие решения всем тем критериям хорошего управления, которые имеют не правовой, а экономический, политический и
иной характер. В отношении этих аспектов оспоренного решения суд должен «оказывать уважение» органу исполнительной власти8.
Правило о судебном уважении основано главным образом на принципе разделения властей и необходимости воспрепятствовать тому, чтобы судебная власть вторгалась в сферу исполнительной власти. Тем не менее существует и иная причина: судебный контроль за административной деятельностью реализуется посредством оценки законности этой деятельности. Следовательно, судебный контроль за административными решениями, основанный на неюридических параметрах, таких как целесообразность, не соответствовал бы задачам суда и его правовым методам.
Это не означает, что запрещен любой контроль за административной дискрецией. Во-первых, как мы уже сказали, каждое дискреционное административное полномочие должно осуществляться для достижения определенной цели, возложенной законом на орган исполнительной власти как обладателя такого полномочия. Соответствие законной цели - одно из требований законности административного решения, и поэтому оно, несомненно, может быть проверено судом. В связи с этим нужно сделать одно уточнение. Суд не может проверить, является ли оспоренное решение наилучшим в отношении законной цели административного полномочия, потому что, повторим, это вопрос целесообразности и, следовательно, он выходит за пределы задач судебного контроля. И, наоборот, суд имеет задачу проверить, является ли оспоренное решение действительно направленным на реализацию законной цели или, несмотря на созданную видимость, фактически преследует иную цель, отличающуюся от цели, возложенной законом на орган исполнительной власти. Последний вопрос с самого начала приобрел исключительную важность в некоторых правовых системах (например, Франции, Италии). Еще с конца XIX столетия один из способов судебного контроля за административной деятельностью основан на понятии «превышение полномочия» - détournement de pouvoir (фр.) и eccesso di potere (итал.). Данное понятие указывает тот дефект, который состоит в осуществлении административного полномочия для иной цели, отличающейся от установленной законом и делающей незаконным решение органа исполнительной власти. Добавим к вышесказанному, что эти понятия присутствуют и в российской судебной практике9.
Во-вторых, понятие законности включает в себя не только законодательные нормы точного и определенного характера, но и общие принципы правовой системы, которые изложены непосредственно в конституционных или законодатель-
ных положениях или могут быть сформулированы посредством толкования данных положений. Среди наиболее важных общих принципов для административного права необходимо назвать принципы разумности и пропорциональности.
Принцип разумности, вместе со связанным с ним принципом беспристрастности, происходит от наиболее широкого принципа равенства, который предусмотрен почти всеми современными конституциями и который, прежде всего, касается отношений между гражданами и государством. Разумность и беспристрастность означают, что административное решение должно быть разумным и логичным, прежде всего в отношении его мотивировки.
Принцип пропорциональности уходит своими корнями в немецкий опыт, но потом он распространился в романоязычных странах благодаря праву Европейского союза, а также и во многих странах, не входящих в Европейский союз10. Хотя его первоначальной сферой применения были решения о наложении административных санкций или применении дисциплинарных мер и, в основном, административные решения негативного характера для адресатов, такой принцип постепенно распространился и в других сферах. К примеру, в итальянской судебной практике принцип пропорциональности широко применяется также в отношении контрактной деятельности органов исполнительной власти11, охраны окружающей среды12 и здоровья граж-дан13, защиты свободы конкуренции и прав по-требителей14.
Почему мы упоминаем эти общие принципы, говоря о судебном контроле за дискреционными административными решениями? Причина в том, что такие принципы, как пропорциональность, разумность и беспристрастность, осуществляют чрезвычайно важную функцию в регулировании исполнения дискреционных административных полномочий. Если выбор оптимального решения предоставлен органу исполнительной власти, такой выбор должен быть соразмерным, разумным и беспристрастным. Если административное решение противоречит принципам пропорциональности, разумности и беспристрастности, оно должно быть признано судом незаконным.
4. Воздействие судебного решения на дискреционное административное полномочие
В заключение этой короткой статьи необходимо посвятить несколько слов вопросу крайне сложному, но вместе с тем и крайне важному. Говорим о правовых последствиях судебного решения для осуществления дискреционного административного полномочия.
Мы сказали, что в случае с дискреционным административным полномочием суд не может проверять целесообразность оспоренного решения и устанавливать, какое решение является оптимальным для публичного интереса и, следовательно, какое решение должно быть принято органом исполнительной власти. Теоретически это означает также, что после судебного признания незаконности оспоренного решения орган исполнительной власти может принять по данному делу новое решение, равным образом дискреционное. Практически же это предопределяет некоторые возможные риски с точки зрения эффективности судебной защиты. Прежде всего, новое решение органа исполнительной власти может характеризоваться тем же самым дефектом, что и первоначальное решение (как, к примеру, та же самая неразумная мотивировка). После того, как и второе административное решение будет оспорено и признано незаконным со стороны суда, идентичный дефект может присутствовать в третьем административном решении и во всех последующих решениях.
Но может случиться и худшее. Орган исполнительной власти может постоянно принимать незаконные решения, просто меняя каждый раз мотивировку. К примеру, гражданин запрашивает выдачу разрешения, в котором ему отказывают на основании определенного мотива, но отказ незаконен, потому что приведенный мотив является неразумным. После судебного признания отказа незаконным гражданин представляет новое заявление, но орган исполнительной власти вновь отказывает в выдаче разрешения на основании иного мотива, которого нет в первом оспоренном решении. После того, как и второй отказ был признан незаконным, орган исполнительной власти в третий раз сможет отказать в разрешении, используя еще один мотив. И такая история может повторяться идентичным образом бесчисленное количество раз, просто с изменением каждый раз обоснования решения об отказе.
Во избежание того, чтобы судебная защита фактически была сведена на нет, правовые системы выработали некоторые меры. По данному вопросу образцовым является итальянский правовой опыт.
Во-первых, итальянская правовая система разработала понятие г//гио сои/огтайуо (букв. «конформационный эффект» или «конформа-ционное действие»)15. Речь идет об одном из видов правовых последствий, которое судебное решение производит в отношении органа исполнительной власти, чей административный акт был признан судом незаконным. В связи с этим в Италии говорят о «конформационном эффек-
те» судебного решения. О чем идет речь? В итальянском праве судебное решение, которое признает административный акт незаконным, отменяет любое правовое последствие такого акта. Но есть и другое: считается, что судебное решение, после его вступления в силу, будет способно также предопределять «конформацию» (приведение в соответствие) последующей деятельности органа исполнительной власти, который не сможет больше совершать такую же ошибку, осуществляя снова дискреционное административное полномочие. Если новый административный акт содержит идентичный дефект, такой акт нарушает судебное решение и является не просто незаконным, а полностью ничтожным: согласно итальянскому праву ничтожность представляет собой наиболее серьезную форму дефектности и ведет к тому, что административный акт не производит никакого правового последствия. Иными словами, когда административный акт, принятый после судебного решения, противоречит этому решению, происходит не просто нарушение юридических норм об осуществлении административного полномочия, а полная утрата административного полномочия. Причина последней заключается в том, что в отношении вопросов, разрешенных судом, орган исполнительной власти не имеет более никакого полномочия выносить решения, а должен только исполнить судебное решение.
Во-вторых, итальянская судебная практика создала правило, которое обычно описывается выражением «one shot»16. Такое правило касается прежде всего административной деятельности по выдаче лицензий и разрешений или принятию иных актов, благоприятных для адресатов. На практике считается, что после судебного решения орган исполнительной власти имеет только одну возможность «выстрелить» с помощью «оружия» административной дискреции. Выражаясь точнее, после судебного признания незаконности административного акта орган исполнительной власти имеет еще одну возможность осуществить дискреционное административное полномочие. Но если второй административный акт также признан незаконным, третьей возможности уже нет: дискреционное административное полномочие считается прекращенным. Возвращаясь к примеру с запросом разрешения, орган исполнительной власти, после судебного признания незаконности первого отказа, сохраняет возможность разрешить дискреционно заявление гражданина только еще один раз: если второй отказ также признан незаконным, орган исполнительной власти теряет полномочие разрешать дискреционно данное заявление и обязан выдать гражданину разрешение.
1 См.: Ченерелли А. Законодательное регулирование административных процедур : сравнительно-правовое исследование // Журнал административного судопроизводства. 2020. № 3. С. 34-39.
2 См., например: Лазаревский Н. И. Административное усмотрение // Право : еженед. юрид. газета. 1900. № 42. С. 1957-1964.
3 См.: Манохин В. М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению // Сов. государство и право. 1990. № 1. С. 23-30.
4 О понятии административной дискреции в действующем российском праве см.: Давыдов К. В. Судебный контроль за дискреционными административными актами и процедурами в РФ : правовые проблемы и возможные пути их решения // Актуальные вопросы публичного права. 2014. № 4. С. 3-18 ; Шерстобоев О. Н. Административная дискреция и принцип разумности (Часть 2: Российский опыт) // Вестник Воронеж. гос. ун-та. Сер.: Право. 2018. № 1. С. 74-83 ; Соловей Ю. П. Дискреционный характер административного акта как обстоятельство, исключающее судебную проверку его законности // Право : журн. Высш. шк. экономики. 2019. № 4. С. 72-99. Для ознакомления с замечательным и оригинальным исследованием российского опыта с точки зрения сравнительного правоведения см. также: Давыдов К. В. Административные процедуры : российский и зарубежный опыт. Новосибирск : Академиздат, 2020. С. 360-387.
5 Подробнее см.: De Falco V. Administrative Action and Procédures in Comparative Law. The Hague : Eleven International Publishing, 2018. P. 171-216.
6 Что касается административных договоров, они являются отступлением от общего правила односторонности административного решения, так как в этих случаях решение принимается органом исполнительной власти с согласия адресатов. Подробнее об этом см.: Petit J., Frier P.-L. Droit administratif. Paris : LGDJ, 2020. P. 473-545.
7 Например, в итальянском опыте эти исключительные случаи перечислены в ст. 134 КАС Италии. Среди них наиболее важным является особенное исполнительное производство, которое применяется, когда орган исполнительной власти не выполнил добровольно судебное решение, касающееся административного правоотношения.
8 Для более подробного рассмотрения понятия deference с точки зрения сравнительного правоведения см.: Deference to the Administration in Judicial Review : Comparative Perspectives / ed. by G. Zhu. Cham : Springer, 2019. P. 2-16.
9 См., например, п. 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».
10 См.: Comparative Administrative Law. Administrative Law of the European Union, Its Member States and the United States / ed. by R. Seerden. Cambridge : In-tersentia, 2018. P. 307-308.
11 Решение Пленума Государственного совета Италии от 7 мая 2013 г. № 13 // СПС DeJure. В Италии Государственный совет (Consiglio di Stato) является
апелляционным административным судом, а областные административные трибуналы (ГЬипаЫ аттт-istrativi ^юпаЫ) - административными судами первой инстанции.
12 Решение Административного трибунала области Кампания от 1 августа 2013 г. № 4037 // Там же.
13 Решение Административного трибунала области Абруццо от 28 ноября 2012 г. № 507 // Там же.
14 Решение Административного трибунала области Лацио от 3 июля 2012 г. № 6026 // Там же.
15 О конформационном эффекте судебного решения в итальянском праве см.: Garofoli R., Ferrari G. Manuale di diritto amministrativo. Roma : Neldiritto Editore, 2016. P. 2013-2016.
16 Правило «одного выстрела» закреплено в судебной практике и было создано судами в 90-е гг. прошлого века. В качестве примера судебной практики последних лет см.: Решение Государственного совета Италии от 25 февраля 2019 г. № 1321 // СПС DeJure.
Миланский государственный университет (Италия)
Ченерелли Алессандро, кандидат юридических наук, доцент; научный сотрудник Университета региона Кампания имени Луиджи Ванвителли (Италия) email: alessandro.cenerelli@yandex.com
Milan State University (Italy)
Cenerelli Alessandro, PhD in Law, Associate Professor; Research Fellow of the University of Campania named after Luigi Vanvitelli (Italy)
email: alessandro.cenerelli@yandex.com
