CC BY
79
УДК 343 е
с н
А.И. Тамбовцев и
я
С рэ И
т
ТАМБОВЦЕВ, Андрей Иванович, начальник кафедры ОРД в ОВД Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент. Адрес: Россия, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пи-лютова 1. Тел.: 8 (812) 7449637. E-mail: [email protected]. Я
TAMBOVTSEV, Andrei Ivanovich, Head of the Department of the St. Petersburg University of the Ministry of nal Affairs of Russia, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor. Lyotchika Pilyutova, 1. Phone: 8 (812) 7449637. E-mail: [email protected].
Генезис социально-правового института понятых: истори
Genesis of the social-lawful institution of the attesting witnesses: history, trends, perspectives
rt> т а> Р
уу
Internal Affairs of Russia, Candidate of Legal Sciences, Associate Professor. Address: Russia, 198206, St. Petersburg, г
о
г
Генезис социально-правового института понятых: история, тенденции, перспективы у
№ Я Cd
а> Р о Я
В статье проводится исследование правового и функционального статуса понятого. Рассматривается не- Й
обходимость и регламентация его участия в следственных действиях. На основании сравнительного анализа 3
положений Конституции, Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона В
«Об оперативно-розыскной деятельности» автор аргументирует гипотетическую возможность отказа от ин- д
ститута понятых в уголовном судопроизводстве. р
Ключевые слова: понятой, уголовно-процессуальный кодекс, участники уголовного процесса, след- о
я я
№
ственные действия, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия.
The article is devoted to the scientific research of the lawful and functional statute of the attesting witnesses. The necessity and legal regulation of their participation in the criminal procedure are studied The author compares some articles of the Constitution of the Russian Federation, Criminal Procedure Code and Federal law about crime detection (operative-investigative activity) and proves hypothetical possibility of rejection of the attesting witnesses using. 1
Keywords: attesting witness, criminal procedure code, participants of the criminal procedure, investigative actions, crime detection (operative-investigative activity), operative-investigative measures.
В настоящее время российское научное сообщество активно обсуждает интересную для теоретиков и в то же время весьма злободневную и актуальную для практиков тему слияния (взаимопоглащения) уголовного-процесса и оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД). Правоведы изучают такой аспект, как возможность использования негласных оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) в судопроизводстве не только в качестве дополнительного или факультативного, но и как альтернативного или даже основного (аналогичного процессуальному) инструментария [1, с. 61; 2; 3, с. 156].
Многие зарубежные правоохранительные системы не имеют в своих законодательствах отдельного нормативного правового акта уровня федерального закона или кодекса, целенаправленно и избирательно регламентирующего только оперативно-розыскную деятельность. Тем не менее их многолетний опыт свидетельствует о жизнеспособности и достаточно высокой эффективности подобного подхода государства к решению основных задач уголовного судопроизводства. Наличие в законодательстве таких государств ряда норм, позволяющих использовать в судопроизводстве негласные формы и методы работы (по сути - ОРД), а полученные при этом результаты - в качестве доказательств, также позволяет сделать вывод о реальности сочетания процессуальных и оперативно-розыскных методов без ущерба для конечного результата в виде справедливого судопроизводства, с одной стороны, и для соблюдения прав и свобод человека и гражданина, с другой. Это подтверждается и решениями Европейского Суда по правам человека, констатирующего возможность использования негласного инструментария для достижений целей
уголовного судопроизводства [4]. Следствием вышесказанного можно считать имеющуюся в российском уголовно-процессуальном и оперативно-розыскном законодательствах гипотетическую перспективу частичного законодательного слияния и обусловленного этим оптимального сочетания в практическом правоприменении наиболее рациональных функциональных методов и средств уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности.
Нами уже рассматривались (пока ещё на уровне попытки выявления проблем и исключительно теоретических рассуждений о путях их решения) отдельные вопросы адаптации вариативных сил, средств и методов оперативно-розыскной деятельности под нужды и специфику уголовного судопроизводства, заключающуюся в строгих процедурах проведения и оформления всего многоэтапного процесса привлечения виновного к суду и обеспечения процесса доказывания. Обосновывая практическую познавательную идентичность оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий и вытекающую из этого потенциальную возможность и целесообразность их «объединения», мы находим необязательным (или как минимум - полемичным) характер такого, казалось бы, обязательного элемента следственных действий, как участие понятых, что фактически нивелирует его процессуальную значимость и сравнивает доказательственное значение ОРМ и следственных действий [5].
Целью настоящей работы является анализ института понятых, определение его функционального и доказательственного значения для процедуры и результатов следственных действий и всего судопроизводства в целом, а также оценка возможности и перспективы отказа от него в будущем.
22 Понятие, сущность, дефиниции и направления
дальнейшего развития социально-правового инсти-Р тута понятых достаточно серьезно и всесторонне ^ (но в основном в уголовно-процессуальном аспек-oi те) исследовались ранее [6, с. 2-3; 7; 8]. Тем не менее ^ считаем необходимым рассмотреть некоторые сущ-си ностные признаки и правовые особенности данного со процессуального феномена с позиции оценки его ак-^ туальности для современной правоприменительной р? практики и перспектив возможного упразднения § (или существенной реформации) в будущем. н Сущность обыденного для современного юри-
¡н ста термина «понятой» просматривается из анализа рс ряда его определений, предлагаемых многочислен-« ными толковыми, этимологическими и юридиче-ни скими словарями и справочниками. «Понятой - от ^ гл. поять, взять, местные обыватели, призванные g полициею в качестве свидетелей, или на помощь» [9, с. 287], т.е. это обыватели, взятые (привлечённые) ^ полицией. В данном определении наиболее важным Ле представляется указание на факт взятия (приглаше-£ ния, привлечения) стороннего лица. В то же время I-? указанная в определении цель - «в качестве свиде-У телей» - должна истолковываться только по отно-^ шению к тому следственному действию, к которому и лицо привлекается и по обстоятельствам которого
ни оно позднее может быть допрошено в суде. и В контексте сказанного интересным представля-
W ется сравнительный семантический анализ иноязычных (английских) аналогов данного термина (семантика - от др.-греч. ar|HavTlK6i «обозначающий» - раздел лингвистики, изучающий смысловое значение единиц языка. В качестве инструмента изучения применяют семантический анализ) [10]. Большинство англо-русских и русско-английских словарей, а также толковых словарей английского языка дают перевод термина «понятой», как одно из значений более общего (родового) термина «witness» «свидетель» в его процессуальном качестве. Подтверждением являются официальные процессуальные бланки некоторых англоязычных государств с названием «Witness statement» - «Показания свидетеля» (по аналогии с российским процессуальным бланком «Протокол допроса свидетеля»).
Встречающийся в словарях перевод термина «понятой» как «eye-witness» [11, с. 462; 12, с. 132] категорично указывает на особый отличительный признак этого свидетеля, а именно - «свидетельство глазами», т.е. это - очевидец какого-то события. Но не всякий очевидец приобретет статус свидетеля как участника уголовного процесса. В связи с этим данную интерпретацию на наш взгляд также нельзя признать соответствующей содержанию термина «понятой» как лица, согласно ст. 60 УПК РФ, «привлекаемого для удостоверения факта...».
Наиболее близким по значению и отражающим сущность российского процессуального термина «понятой» является англоязычный термин «attesting witness» [13, 309], от английского «to attest» - присутствовать, подтверждать [14, с. 41]. Именно удостовери-тельный, фиксирующий характер присутствия данного лица отражает сущность данного российского термина.
Противоречивое состояние рассмотренной выше англоязычной терминологии обусловлено, на наш взгляд, отсутствием в некоторых зарубежных странах самого института понятых и, как следствие, -отсутствие легитимного и точного по смыслу терми-
на (понятия), обозначающего то, чего нет в природе (точнее - в правовой теории и в правоприменительной практике). Тем не менее считаем, что отраженная в рассмотренных российском и зарубежном термине именно удостоверительная роль понятого суть содержание его процессуального предназначения.
Следующий сущностный признак понятого, на наш взгляд, сформулирован в близких по значению фразах «присутствует при проведении следственных действий и удостоверяет их правильность подписями в протоколе» [15, с. 151] и «участвует в проведении следственного действия с целью удостоверения его факта, содержания и полученных результатов» [16, с. 355].
Не менее важным представляется и отражение в определении процессуально-важных субъективных качеств понятого, его эмоциональных, психофизиологических, интеллектуальных кондиций, позволяющих понятому «правильно воспринимать и передавать происходящее» [16, с. 355], а суду - оценивать адекватность его восприятия окружающей обстановки и событий.
Обобщая изложенное, можно сделать важнейший в контексте статьи вывод: сущность понятого в его вспомогательной, удостоверительной по отношению к действиям должностных лиц роли. Но, учитывая, что
1) применительно к любому субъекту (а особенно - к представителю государства), участвующему в уголовном процессе, употребим тезис «jurato creditur in judicio» - лицу, приведенному к присяге, должно верить в судебном производстве [17, с. 218], а значит, его действия и показания не должны подвергаться сомнениям, а потому не нуждаются в дополнительном удостоверении;
2) согласно ст. 17, 87, 88 УПК РФ судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, в их совокупности, путём сопоставления с другими доказательствами, руководствуясь при этом законом и совестью - т.е. прежде всего содержательную, а не формальную составляющую доказательств;
3) в настоящее время участие понятых в следственных действиях носит совершенно формальный (присутственный, но не удостоверительный) характер,
следует признать указанную роль утратившей своё реальное обеспечивающее процесс доказывания значение.
К сожалению, приходится констатировать, что с момента введения в действие института понятых в 1649 г. [18, с. 277] российская правовая система придерживается такого формата судопроизводства, в котором действия и показания правоприменителя (полицейского, следователя, детектива и пр.) изначально подвергаются сомнениям, и данные должностные лица вынуждены доказывать свою правоту и законность действий. Фактически существует некая негласная презумпция противоправности действий должностного лица и лживости его показаний. В контексте сказанного такой участник уголовного процесса как «понятой» и необходим «для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия» своим присутствием и созерцанием происходящего, а, по сути - для обеспечения законности и правильности действий должностного лица и иных необходимых процедур. Соответствие подобному статусу требует исключительной проработки и вза-
имосвязи соответствующих норм Уголовно-процессуального кодекса, их терминологической и содержательной безупречности. Но реализовано ли это в законе и необходимо ли на практике?
Многолетний опыт автора, анализ отдельных положений УПК РФ и современной практики проведения следственных действий (и аналогичных им оперативно-розыскных мероприятий) с участием понятых наглядно свидетельствуют о наличии ряда проблем, как теоретических, выраженных в несовершенстве правовых норм, так и исключительно прикладных, проявляющихся при практической реализации предписаний закона.
Проблемы толкования и прикладного применения норм УПК (как, впрочем, и любого другого федерального закона или кодекса) суть производные от проблем, изначально заложенных в тексте нормативного правового акта. Таким образом, видя и понимая следствие, можно найти (понять) его причину и предложить пути её устранения или нейтрализации. И наоборот, видя и понимая причину, можно предполагать, какие последствия она повлечет.
Как отмечалось исследователями ранее, в настоящее время существуют трудности в обеспечении следователями предписания законодателя об участии понятых в следственных действиях [19, с. 7] и невозможности процессуального принуждения к исполнению обязанностей понятых [19, с. 9], что будет рассмотрено далее. Можно констатировать, что практическая реализация процессуального института «понятой» в настоящее время возможна только при нахождении на месте проведения следственного действия относительно свободных граждан (лиц) и их добровольном согласии совершенно безвозмездно потерять некоторое (как правило, не менее 1-2 и более часов) время при проведении следственного действия (т.е. прямо сейчас) и, возможно, потом, при вызове в суд в качестве свидетеля - для подтверждения факта, процедуры и результатов следственного действия, в котором он участвовал. Осмотр места происшествия в безлюдной местности (например, за городом в поле) и в ночное время означает практически стопроцентное отсутствие понятых, если таковыми не согласятся выступать находящиеся в территориальном ОВД внештатные сотрудники полиции, лица, задержанные за мелкое хулиганство, или случайные прохожие и пр. - т.е. можно достаточно категорично утверждать, что требование обязательного присутствия понятых в отдельных следственных действиях является выполнимым лишь условно, при благоприятном стечении обстоятельств или серьезной предварительной подготовке.
В определенных условиях УПК РФ сам толкает исполнителя на должностной подлог - вписать понятых потом, после возвращения с осмотра или отложить проведение следственного действия на более удобное дневное время, рискуя утратить важные для расследования следы и обстоятельства. Этот тезис подтверждается результатами ранее проведенных исследований, выявивших 36 % понятых, подписавших протоколы следственных действий, не участвуя в них [19, с. 16].
В то же время складывающаяся положительная практика постоянного приглашения в качестве понятых одних и тех же внештатных сотрудников полиции (являющихся, по сути, добровольными помощниками, работающими бескорыстно и не требующими никаких материальных компенсаций) вызывает не просто критику и официальные протесты стороны защиты,
но и сомнения суда в допустимости доказательств, ГО полученных с участием таких «постоянных понятых». Т Однако следует признать, что подобные факты прежде § всего свидетельствуют не о попытках правопримени- С телей сфальсифицировать законность и правильность §5 проведения нескольких следственных действий или -ОРМ (например, серии последовательных осмотров Я или серии проверочных закупок), а о стремлении со- е блюсти норму УПК, привлекая от безысходности од- б них и тех же лиц к участию в указанных действиях, не г нарушая при этом никаких процедурных правил. к
Кроме указанного, архаичность, или как мини- г мум полемичность такого привычного и, казалось у бы, неотъемлемого для российского судопроизвод- § ства процессуального института, как понятой, под- р тверждается, по нашему мнению, другими разнопла- и новыми аргументами. Й
Жизнеспособность и прагматичность формата 3 проведения следственных действий без участия поня- В тых доказана правоприменительной практикой целого д ряда зарубежных государств (а точнее, иных правовых р систем), не имеющих подобной категории участников с уголовного судопроизводства либо вообще в своей § многовековой истории, либо на её современном (ХХ- ^ XXI вв.) этапе. Осознанный отказ зарубежных законо- 3 дателей и правоприменителей от института понятых 7 и не пострадавший от этого в своей конечной эффек- 3 тивности весь процесс уголовного судопроизводства 1 свидетельствуют не только о гипотетической возмож- 8 ности осуществления справедливого судопроизводства без участия понятых, но и о давно свершившейся практической реализации подобной концепции. Косвенным подтверждением легитимности данной процессуальной формы проведения следственных действий и её фактического признания обществом является отсутствие фактов обжалования данного аспекта (отсутствия понятых при производстве следственных действий) в Европейский Суд по правам человека. Таким образом, можно утверждать, что сложившаяся ситуация вполне удовлетворяет обе стороны уголовного судопроизводства - сторону обвинения и, что не менее важно с позиции обеспечения прав и свобод человека и гражданина, - сторону защиты.
В то же время современная правовая регламентация такого феномена российского законодательства, как «понятой», порождает массу вопросов теоретического толкования и практического применения, соответствующих положений УПК РФ, а также ставит под обоснованные сомнения процедуру и доказательственное значение одних и тех же следственных действий, но ситуативно проведённых с участием или без участия понятых, а потому - и саму насущность института понятых.
Сопоставление статей Конституции Российской Федерации, определяющих основные права и свободы человека и гражданина, и соответствующих статей Уголовно-процессуального кодекса позволяет усомниться в юридической безупречности и целостности такого социально-правового института, как «понятой», и его достаточной нормативной обеспеченности положениями УПК. Так, ст. 60 «Понятой» УПК РФ гласит, что понятой - не заинтересованное в исходе дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем или прокурором для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
22 Во-первых, полемичным представляется исполь-
зование в тексте нормы не завершенной, а длящейся Р формы глагола «привлекать». Привлекаемый не значит ^ привлечённый! Противоположным (и, по нашему мне-0| нию, юридически правильным) примером корректной ^ редакции аналогичного термина является понятие § «свидетель», предлагаемое ст. 56 УПК РФ: «Свидетелем о является лицо, которому могут быть известны какие-^ либо обстоятельства, имеющие значение для расстели дования и разрешения уголовного дела, и которое вы-§ звано для дачи показаний». Очевидна завершенность н действий следователя - лицо вызвано, т.е. уведомлено в ^ соответствующем порядке о необходимости прибытия ^ и дачи показаний. Нарушение процедуры уведомления ев автоматически исключает лицо из категории свиде-м телей. По крайней мере, до соблюдения процедуры в ^ следующий раз. Считаем, что подобная редакционная ^ завершённость вовлечения лица (в данном случае -
гс понятого) в процесс должна быть отражена в норме. ^ Во-вторых, из данного определения очевидно,
а что участие понятого «в обеспечении удостоверитель-£ ной стороны доказывания в уголовном судопроиз-1-? водстве» [20, с. 196] есть не что иное, как выполнение У им вспомогательной (обеспечивающей) «функции со-^ действия правосудию» [21, с. 102]. И это всецело соот-« ветствует ч. 5 ст. 32 Конституции, по которой гражда-я не Российской Федерации имеют право участвовать ^ в отправлении правосудия. В то же время, учитывая, Ю что, согласно ст. 6 УПК РФ, назначением уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения и ограничения её прав и свобод, следует признать, что понятой своим участием обеспечивает реализацию вышеуказанными гражданами своих прав и свобод. Но, в соответствии с ч. 3 ст. 17 Конституции, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. А это означает, что участие понятого в процессуальных действиях может быть только и исключительно добровольным, ибо принуждение его к участию в реализации прав и свобод третьих лиц будет нарушением его собственных прав и свобод. Указанная добровольность прослеживается в позиции и иных правоведов, утверждающих о возможности привлечения лица в качестве понятого только с его согласия [18, с. 277].
В-третьих, если считать, что право есть «охраняемая государством узаконенная возможность, свобода что-нибудь делать, осуществлять» [22, с. 566], и что «это субъективное право зависит от пожеланий и возможностей субъекта» [23, с. 488], то ч. 3 ст. 60 УПК РФ, предоставляющая понятому право участвовать в следственном действии (ради чего он, собственно, и приглашён), должна означать добровольность такого участия лица, согласившегося на это, либо равнозначную возможность его отказа от участия.
В-четвёртых, в свете вышесказанного считаем недостаточно убедительными доводы отдельных коллег-правоведов о наличии у следователя действенного инструментария в виде мер процессуального принуждения по обеспечению участия лица в следственном действии в качестве понятого при его нежелании участвовать. Причины такого нежелания могут носить как объективный, так и сугубо субъективный характер и основываться на чувстве брезгливости, стыда, заня-
тости, усталости и пр. человека [19, с. 17] и, по нашему мнению, не могут не учитываться из чувства уважения к его правам и свободам, полу, возрасту, психическому и физическому состоянию, религии и пр.
«Общими условиями применения мер процессуального принуждения служат: 1) наличие возбужденного уголовного дела;...» [20, с. 312]. В связи с этим их применение к лицу, не желающему участвовать, например, в осмотре места происшествия, до возбуждения уголовного дела принципиально невозможно. Предусмотренные же ч. 2 ст. 111 «Основания применения иных мер процессуального принуждения» УПК РФ такие меры принуждения, как обязательство о явке, привод, денежное взыскание возможны только в отношении понятого, ранее уже участвовавшего в проведении следственного действия и вызываемого для дачи свидетельских показаний (фактически в ином процессуальном статусе) по этому поводу. Рассматриваемые меры (в частности, денежное взыскание) не могут быть применены как меры, «при помощи которых, обеспечивается законный порядок в ходе производства по делу» [24, с. 126; 25, с. 179], а именно - принудительное участие лица в следственном действии в качестве понятого. В противном случае (с учётом вышесказанного о добровольности участия понятого) можно поднимать вопрос о конституционности данной нормы.
Более того, в контексте ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации о приоритете положений международного договора Российской Федерации перед положениями внутреннего российского законодательства интересным представляется следующее. «В соответствии с ч. 2 ст. 2 УПК РФ о приоритете правил международного договора, ст. 8 Европейской конвенции о правовой помощи 1959 г. [26] и ст. Минской конвенции 1993 г. [27] свидетель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, а также эксперт, вызываемый к следователю или в суд по запросам государств-участников названных конвенций, в случае их неявки не могут быть подвергнуты какому-либо наказанию или ограничению, в том числе мерам процессуального принуждения. ст. 9 Минской конвенции 1993 г. предусматривает, что поручение о вызове данных участников процесса не должно содержать угрозы применения каких-либо мер принуждения в случае их неявки» [18, с. 419]. Полагаем, что с учётом несравнимо меньшей значимости удостоверительной роли понятого по сравнению с доказательственной ролью вышеперечисленных участников процесса рассматриваемое правило (недопустимость процессуального принуждения) должно быть категорично применимо к иным категориям свидетелей и к понятому.
В-пятых, небезупречным представляется обязательное качество понятого, указанное в законе, а именно - совершеннолетие. Современная юридическая мысль изобилует примерами научной полемики о критериях совершеннолетия, минимальном возрасте привлечения к уголовной ответственности, привлечения лица к содействию и пр., которые имеют определённую аналогию. Считаем, что возраст привлечения лица в качестве понятого может быть ниже возраста совершеннолетия - 18 лет, но не менее 16 лет. Наше мнение аргументировано детерминантами, аналогичными тем, которые обусловливают минимальный возраст уголовной ответственности. Согласно мнению авторов современного Уголовного кодекса
Российской Федерации, указанный возраст (16 лет) означает определенное биологическое, физиологическое, психологическое, нравственное развитие формально несовершеннолетнего лица, предполагающее его формирование как взрослой личности, способной к оценке своих намерений и поступков [28, с. 111].
В-шестых, считаем некорректной позицию правоведов, использующих в своих комментариях положений УПК РФ, посвящённых понятым, юридически значимый термин «гражданин» [18, с. 277], категорично ограничивающий контингент потенциальных понятых гражданами России. Буквальное толкование в таком случае наделяет указанным правом исключительно лиц, имеющих российское гражданство, и исключает привлечение не граждан России (апатридов, бипатридов, иностранных граждан) в качестве понятых. Это, в свою очередь, способно породить юридическую коллизию при необходимости проведения следственного действия с обязательным участием понятых на территории иностранного посольства, консульства, воздушного или речного судна (являющейся, по сути, территорией данного государства). В поддержку законодателя можно констатировать, что в тексте соответствующих статей УПК используется все-таки термин «лицо», имеющий нейтральное значение в контексте гражданства или подданства.
Оценивая возможные перспективы дальнейшей эволюции института понятых в российском законодательстве, отмечаем, что существуют две принципиально противоположные позиции правоведов по отношению к нему, отражающие в целом позиции разных правовых систем. Первая предполагает наличие и дальнейшее развитие института понятых как обязательного процессуального атрибута судопроизводства вообще и процедуры доказывания, в частности. Данной точки зрения придерживаются Р.С. Белкин, А.А. Чувилев, С.П. Рожкова и др. Вторая позиция (представителем которой является В.И. Бадашханов и др.) предполагает упразднение и отказ от данного участника уголовного процесса вообще. Поддерживая сторонников второй позиции, считаем допустимым согласиться с возможностью законодательного отказа от института понятых по следующим основаниям.
В течение последних 25-30 лет (т.е. во время действия и УПК РСФСР и УПК РФ), что для теории и практики правоприменения является ничтожно малым сроком, законодателем России постепенно (медленно, но целенаправленно) уменьшалось количество следственных действий, проводимых с обязательным участием понятых. Также упрощались (ослаблялись, а по сути - оптимизировались) требования к участию понятых в следственных действиях с учётом объективных обстоятельств. В настоящее время только четыре следственных действия требуют обязательного участия понятых. Но и в этом случае «обязательность» является условной и во многом зависит от усмотрения следователя и его оценки целого ряда разнообразных обстоятельств, что, в свою очередь, представляется очень индивидуальным и субъективным фактором. Основываясь на принципе «optimus judex, qui minimum sibi» - лучший судья тот, кто наименьшим образом ссылается (надеется) на собственное усмотрение [17, с. 299], следует признать, что данный процессуальный сектор подвержен серьёзному субъективному воздействию в виде «усмотрения следо-
вателя». Закон же не имеет однозначной конкретной Я регламентации подобных ситуаций. Т
В соответствии с положениями ч. 1.1 ст. 170 § «Участие понятых» УПК РФ. законодатель допуска- С ет проведение следственных действий без понятых, §§ обязывая следователя к применению технических -средств фиксации хода и результатов следственного Я действия. Но ч. 3 данной статьи позволяет следова- е телю «игнорировать» и данное требование, сделав б в протоколе следственного действия соответствую- г щую запись о невозможности применения техниче- к ских средств. Фактически УПК РФ допускает прове- г дение следственных действий вообще без понятых и у без фиксации техническими средствами. Ранее пра- § воведы уже рассматривали «не слишком категорич- р ное настаивание законодателя на участии понятых в § следственных действиях», а потому не являющееся Й безаппеляционно обязательным условием. Мы так- 3 же обращали внимание на двойственное (а потому В - спорное) отношение нормотворцев к институту д понятых в контексте сравнения процедуры проведе- р ния ОРМ и аналогичных им следственных действий. с Еще одним дополнительным доказательством некри- § тичности, а значит и допустимости их отсутствия, на ^ наш взгляд является следующий аргумент. 3
Согласно ст. 60 «Понятой» УПК РФ таковым мо- 7 жет быть не заинтересованное в исходе уголовного дела 33 лицо, привлекаемое для удостоверения факта, содер- 1 жания, хода и результата следственного действия. Со- 8 гласно ст. 186 «Контроль и запись переговоров» участие понятых и при необходимости специалиста осуществляется по усмотрению следователя. Считаем важным отметить, что даже при решении следователя об участии в прослушивании фонограммы понятых и ее осмотре ими, существуют ситуации полностью нивелирующие их удостоверительную функцию. Так прослушивание фонограммы на иностранном языке, непонятном понятым, делает их участие бесполезным. Последующий их допрос не позволит воспроизвести содержание услышанного, а полная однотипность и похожесть современных носителей фонограммы (диска, флэш-накопителя и пр.) ставит под сомнение доказательственную ценность опознания. Вышеизложенное, на наш взгляд, подтверждает допустимость проведения данного (и любых иных) следственного действия без понятых, что, несомненно, указывает на аналогичность ОРМ и следственных действий и позволительность смешения их форм.
Из сказанного логически вытекает, что неучастие понятых в следственном действии не является критическим фактором, безаппеляционно ломающим теорию доказательств в российском уголовном процессе. Более того, полученное таким образом доказательство будет оцениваться в суде не столько по формальным, сколько по содержательным критериям. Подтверждением этого тезиса служат правовые системы ряда зарубежных стран, вообще не имеющие института понятых и выражающие тем самым абсолютное доверие и поддержку должностным лицам, осуществляющим ОРМ или следственные действия.
Резюмируя вышеизложенное, учитывая нивелированную временем и утратившую своё обеспечивающее значение вспомогательную роль понятых, считаем возможным, согласиться с мнением ученых и практиков, допускающих отказ от института понятых как обязательного (!) атрибута отдельных следственных действий и его законодательное упразд-
22 нение. Данная инициатива позволит реализовать назревшие требования правоприменительной прак-Р тики и придать легитимный характер проведению ^ следственных действий без учёта «внешних» (объ-0| ективных) факторов негативного свойства - даль-^ ности, опасности, времени, погоды и пр. и без обя-си зательного участия понятых, исключив тем самым о фальсификации их присутствия. Это не только упро-^ стит и ускорит судопроизводство, не влияя в целом
на его качество (что фактически существует в нормах закона и на практике сейчас), но в дальнейшем позволит рассматривать вопросы «слияния» процессуального и оперативно-розыскного инструментария. В то же время инициативное приглашение понятых одной из сторон для удостоверения факта, процедуры и результатов следственных действий (как потенциального свидетеля по данному факту) может быть вполне допустимым.
g Список литературы
^ 1. Мазунин, Я. М. О введении результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания
о // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» : сб. материалов Всерос. науч.-практ. g конф.(Омск, 9 нояб. 2010) - Омск: Омск. юр. ин-т, 2010. - С. 50-62.
* 2. Колосович, М. С. Негласная деятельность по уголовному делу // Актуальные проблемы российского
^ права. - 2016. - № 2. - С. 138-145.
|| 3. Маркушин, А. Г. Оперативно-розыскная деятельность : учебник для вузов. - 2-е изд., перераб. и доп. -
£ М.: Юрайт, 2013. - 399 с.
J^ 4. Класс против Германии (1978) 2 EHRR 214.
Ле 5. Тамбовцев, А. И., Павличенко, Н. В. Оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия,
5 требующие судебного санкционирования: вопросы соотношения // Вестник Калининградского филиала ^ Санкт-Петербургского университета МВД России - 2017. - № 3 (49). - С. 7-10. Й 6. Калугин, А. Г. Понятой в уголовном процессе // Следователь. - 1999. - № 7. - С. 2-3.
О 7. Сторожева, А. Н. Понятой в уголовном процессе : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Сторожева Анна
g Николаевна. - Красноярск, 2006. - 177 с.
р 8. Рыжаков, А. П. Свидетель и понятой: понятие, права, обязанности, показания свидетеля. Научно-
^ практическое пособие : Монография. - М.: Директ-Медиа, 2013. - 190 с.
9. Даль, В.И. Толковый словарь живого русского языка: в 4 т. - Т. 3. - М.: Русский язык, 1980 - 555 с.
10. Семантика [Электронный ресурс] // Сайт «Википедия - свободная энциклопедия». - Режим доступа: https://ru.wikipedia.org/wiki/Семантика (дата обращения 02.02 2018).
11. Андрианов, С. Н., Берсон, А. С., Никифоров, А. С. Англо-русский юридический словарь. - М.: Рус.яз. при участии ТОО «Рея», 1993. - 509 с.
12. Батлер, У. Э. Русско-английский юридический словарь. М.: Зерцало, 2001. - 240 с.
13. Борисенко, И. И., Саенко, В. В. Современный русско-английский юридический словарь. Около 45000 терминов. - М.: Руссо, 2006. - 528 с.
14. Жданова, И. Ф., Скворцова, М. В. Англо-русский словарь. Финансы, налоги, аудит. - М.: Филоматис, 2003. - 496 с.
15. Большая Советская энциклопедия : в 48 т. - Т. 34. - М.: Большая Советская Энциклопедия, 1955- 656 с.
16. Большая Советская энциклопедия : в 30 т. - Т. 20. - М.: Советская Энциклопедия, 1975.- 608 с.
17. Латинско-русский словарь юридических терминов и выражений для специалистов и переводчиков английского языка / Автор-сост. М. Г. Гамзатов. - СПб.: Изд-во С-Петерб. ун-та, 2002. - 508 с.
18. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. Г.И. Загорского. - М.: Проспект, 2017. - 1216 с.
19. Сторожева, А. Н. Понятой в российском уголовном судопроизводстве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Сторожева Анна Николаевна. - Красноярск, 2006. - 22 с.
20. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А.В. Смирнова
- СПб.: Питер, 2003. - 1008 с.
21. Смирнов, А. В., Калинковский, К. Б. Уголовный процесс : Учебник для вузов / под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. - 697 с.
22. Ожегов, С. И., Шведова, Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. - 2-е изд. испр. и доп. - М.: Азъ, 1995. - 944 с.
23. Большая юридическая энциклопедия. - М.: Эксмо 2005. - 688с.
24. Уголовный процесс : курс лекций. - СПб.: Изд-во СПб ун-та МВД России, 2011. - 544 с.
25. Уголовно-процессуальное право (уголовный процесс) : учебник / под ред. проф. Э.К. Кутуева. - СПб.: Изд-во СПб ун-та МВД России, 2016. - 596 с.
26. Европейская конвенция о правовой помощи от 20 апреля 1959 г. «О взаимной правовой помощи по уголовным делам» (с изм., внесенными Дополнительным протоколом от 17 марта 1978 г.) // СПС «Консультант-Плюс».
27. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (с изм., внесенными Дополнительным протоколом от 28 марта 1997 г.) // СПС «Консультант-Плюс».
28. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть : Курс лекции / под общ. ред. В.П. Сальникова.
- СПб.: Фонд «Университет», 2000. - 416 с.
© Тамбовцев А. И., 2018
