CC BY
44Д.В. Микшис,
кандидат юридических наук, доцент Тюменской государственной академии мировой экономики, управления и права
Генезис самозащиты и феномен разрешенного самоуправства
Несмотря на развитие, усложнение и совершенствование различных форм самозащиты гражданских прав (ст. 14 ГК РФ), на самой границе частного права с публичным сохранилась область, где она, тесно переплетясь с запрещенными законом самоуправными действиями, принимает форму разрешенного самоуправства — явления, практически не исследованного в современной цивилистике1. Между тем изучение данного маргинального (пограничного) феномена и указание на место, занимаемое им в системе гражданского права, позволяет провести четкую границу между правомерными и неправо-I мерными действиями и таким образом обозначить один из пределов самоза-§ щиты гражданских прав.
^ Исследование прообразов самозащиты в обычаях родового быта и в древес нейших правовых памятниках убедительно доказывает общность генезиса са-о мозащиты и самоуправства, а наличие в современном гражданском праве дей-< ствий, сохраняющих признаки самоуправства, показывает, в каком направлении с протекала эволюция самозащиты и ее обособление в качестве правомерного ^ явления. В настоящее время понятия самозащиты и самоуправства представля-^ ют собой логические антиподы, так как они «кристаллизировались» в резуль-¡Е тате постепенного разграничения всех проявлений так называемой самопомо-§ щи на дозволенные и запрещенные законодателем формы. с 1. Первоначально защита частных прав осуществлялась заинтересованным к лицом путем самообороны, а также расправы с нарушителем права собствен-ш ными силами или силами своей семьи2. Следует согласиться с известным ут-ш верждением, что «самоуправством и местью, этим видом дикого правосудия ... начинало каждое право»3. В обязательственных отношениях допускалось насилие над должником с целью побуждения к исполнению обязательства4. Однако
136
по мере того, как все дальше расходились пути гражданского и уголовного законодательства, яснее обозначалось негативное отношение законодателя к
О 1 Происхождение самозащиты в отечественной цивилистике остается чрезвычайно мало ис-§ следованным, поскольку данный вопрос затрагивался правоведами лишь фрагментарно ^ (см.: Винавер А. М. На грани уголовной и гражданской неправды (материалы к предстоящего му пересмотру Гражданского кодекса РСФСР) // Антология уральской цивилистики 1925— 1989: сб. ст. М., 2001. С. 77-96).
2 Например, хеттскими законами [§ 37] разрешалась расправа с похитителем женщины, поскольку похититель и его пособники в силу самого деяния ставились вне закона как дикие звери (см.: Хрестоматия по истории древнего Востока. М., 1980. Т. 1. С. 120).
3 Иеринг Р. ф. Избранные труды: в 2 т. СПб., 2006. Т. 2. С. 120.
4 Так, ст. 19 раздела III законов шумерского города Билаламы (ХХ в. до н.э.) гласила: «Человек, который дает в долг, может заставить должника вернуть ему долг».
самовольному осуществлению права. Уже в древнейших правовых памятниках встречаются запреты самовольного осуществления права и имущественные санкции за их нарушение (ст. 113 Законов Хаммурапи).
Постепенно защита прав сосредоточивается в руках государства и передается судебным органам1, но долгое время организованная защита и самоуправство существуют как бы «параллельно». Среднеассирийские законы (1770-х гг. до н.э.), несмотря на существование судебной защиты, разрешали самопомощь в следующих формах: если залогодержатель самовольно продавал залог и не возвращал залогодателю равноценное имущество, залогодатель был вправе забрать у него такое же, а покупатель предмета залога мог отнять у продавца ранее уплаченные деньги [tabula G. § 4]; залог, хранившийся у заимодавца, по истечении срока уплаты долга переходил в его собственность с уплатой разницы между его ценой и остатком долга [tab.G. § 7]. Хозяин имущества, переданного без его ведома женой или домашним рабом третьему лицу, был вправе забрать у последнего свое имущество [tab.G. § 9]2.
Переходной стадией от самовольного осуществления прав к самозащите являются акты торжественного самоуправства, обычно совершаемые при свидетелях, такие как древнеримские legis actio per manus injectionem (завладение личностью должника) и legis actio per pignus capionem (самовольный захват залога). На начальном этапе своего развития они еще представляли действия кредитора, заменявшие собой акт гражданского правосудия. Позднее, в так называемом легисакционном процессе, указанные действия стали выполнять функцию обеспечения исковых требований. Наконец, в рамках преторского процесса manus injectio окончательно сформировалось как институт привода ответчика в суд, в то время как pignus capio, не подменяя уже собою судебное решение, обосновалось в сфере его исполнения путем завладения предметом иска3. Тем самым, в результате постепенного ограничения сферы и оснований применения manus injectio и pignus capio, их правовая природа претерпела значительные изменения. Эти изменения отражают общую тенденцию к ограничению самоуправства по мере развития гражданского оборота.
2. Римское право классического и позднейшего периодов уже разделило понятия самоуправства и самозащиты. Самозащита допускалась в виде общего правила, о чем свидетельствует целый ряд фрагментов из Дигест Юстиниана и трудов римских юристов4. На основе исследования памятников римского права, а также трудов отечественных и зарубежных романистов можно сделать вывод, что самозащита в римском гражданском праве осуществлялась в следующих
1 См.: Новицкий И. Б. Римское право. 6-е изд., стереотипное. М., 1995. С. 33.
2 См.: Хрестоматия по истории древнего Востока. Т. 1. С. 195—205; Вестник древней истории. 1952. № 4. С. 80-86.
3 Истец, выигравший дело, «тут же, по признании его правоты, вступал во владение вещью» (см.: Гримм Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права, 2007. №3; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 86-88, 164-167, 198-201).
4 Правомерность самозащиты не подвергалась сомнению, «ибо все законы и все права разрешали защищаться от силы силой (vim vi repeliere licet)» (D.9.2.45.4). Другие фрагменты дигест развивают эту мысль (D.1.1.3, D. 43.16.1.27). (Здесь и далее цит. по изданию: Диге-сты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002-2005. Т. 1-6).
формах: а) необходимая оборона, например убийство, при отражении вооруженного нападения, а также убийство вора, если не имелось возможности задержать его (D.9.2.5); б) насильственная защита владения «в границах осторожной охраны» (C.8.4.1), в том числе и насильственное восстановление своего права «по горячим следам», в частности отобрание похищенных вещей1, насильственное удаление с земельного участка (D.43.16.1.28; 43.16.17), а равным образом и насильственное выдворение лица, захватившего участок (D.43.16.3.9); в) самоуправное уничтожение сооружений, насильственно или тайно воздвигнутых на участке субъекта, прибегающего к самоуправству (D.9.2.29.1 in fine; 43.24.7.3); г) устранение «соседского неудобства»2; д) внесудебное обращение взыскания на залог или иное обеспечение, данные ему должником3; е) право на задержание (detentio)4, в том числе задержание должника5; ж) право удержания (jus retentionis)6 и з) действия в состоянии крайней необходимости7. В частности, представляется возможным считать разновидностью последних общую аварию, нормы о которой были изложены в Родосском законе о выброшенном в море (Legis Rhodia de iactu, D.14.2.1-10)8.
Самоуправством по римскому праву считалось самовольное осуществле-
I ние права действиями, выходившими за установленные законом границы s либо причинявшими ущерб, явно несоразмерный защищаемому праву. Со-^ ответственно превышением пределов необходимой обороны являлось убий-
< ство вора, пойманного днем и без оружия9. Владельческая самозащита в о форме отобрания вещей ограничивалась разумным сроком, по истечении
< которого собственнику запрещалось отнимать принадлежащие ему вещи, с например, если принадлежавшие ему бревна и жерди использованы другим
s человеком на постройку здания или для посадки виноградника (Leg. XII
с -
^ 1
s В.А. Краснокутский утверждал, что «против нападений, направленных на отнятие вещей, s допускается не только защита, но и самоуправное возвращение их». Подтверждением его ^ слов является сентенция Гая: «того, кто владел моим имуществом насильственно, тайно с или пекарным образом, я безнаказанно могу лишать владения» (I.4.154). ös 2 Если владелец дерева, нависавшего над соседним участком, не обрезал ветвей после пре-ш дупреждения собственника участка, последний имел право уничтожить чрезмерно пыш-О ные ветви самостоятельно (Павел, 5.7.13) (см.: Памятники римского права. Юлий Павел.
< Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана / пер. Е. М. Штаерман; сост. Л. Л. Кофанов. М., 1998. С. 121).
3 Однако самовольный захват залога воспрещался Lex Iulia et Plautia de vi privata (Павел, 5.26.4). 138 4 См.: Муромцев С. А. Указ. соч. С. 531-533.
- 5 Если должник пытался скрыться от кредитора, последний мог догнать его и силой заставить уплатить долг; разрешалось арестовать денежные средства, захваченные должником с Ф собой.
О 6 См.: Катков М.М. Понятие права удержания в римском праве. Киев, 1910; Сарбаш С.В.
Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств // Актуальные проблеск мы гражданского права. М., 1999. С. 16.
7 В.М. Хвостов приводит два известных примера: корабль без вины шкипера запутался в рыболовных сетях, и их пришлось разрубить (D.9.2.29.3); для прекращения пожара пришлось снести соседний дом (D.9.2.49.1) (см.: Хвостов В. М. Римское частное право: учеб-
8ник. М., 1996. С. 46).
8 См.: Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. 9М., 1997. С. 387-389.
9 См.: Хрестоматия по истории Древнего Рима / под ред. С.Л. Утченко. М., 1962. С. 69.
CL
с
tab. VI.7). Запрещалось применение силы и оружия при осуществлении своего права (Gai. I.4.155)1, нарушение неприкосновенности жилища (D.2.4.18), тайное возвращение своей вещи от добросовестного владельца (Gai.I.3.200), задержание скота, учинившего потраву (D. 9.2. 39), разрушение межевых знаков при наличии неразрешенного спора о границах (D.10.1.4.3). Наиболее строгие ограничения были наложены на меры понуждения неисправного должника. Первоначально кредитор, применивший насилие к должнику, чтобы заставить его вернуть долг, утрачивал право требования в соответствии с законом Юлия и Плавтия о насилии против частных лиц2. Впоследствии были приняты другие специальные постановления, в еще большей степени ограничивающие произвол кредиторов. Согласно декрету императора Марка Аврелия кредитор, захвативший вещи должника для удовлетворения права требования, должен был эти вещи вернуть; одновременно с этим он утрачивал свое право требования3.
Отечественные романисты практически единодушны в убеждении, что в классическом и позднейшем римском праве самопомощь допускалась в очень узких границах, в чрезвычайных случаях, за исключением которых защита права осуществлялась только в судебном порядке. Однако диспозитивность римского права, существование декретов, запрещающих конкретные формы самовольного осуществления права наряду с отсутствием общего запрета самозащиты, свидетельствуют в пользу ее общего дозволения4.
3. В период с момента падения Римской империи до IX в. н. э. общественный уклад европейских народов представлял обширнейший простор для самопомощи в любых формах, многие из которых в дальнейшем оказались под запретом (захват имущества, месть, поединок, лишение должника свободы5), в то время как другие, напротив, сохраняли свое значение и в развитом гражданском обороте (присвоение залога). В то же время в самых ранних правовых памятниках варварского периода уже обозначилась тенденция к ограничению «несправедливого» насилия путем установления за него частноправовых
1 Так, владелец вещи, отнятой у него силой, а затем возвративший ее при помощи насилия, присуждался к возврату владения «вследствие жестокости поступка», выразившейся в применении оружия.
2 Lex Iulia et Plautia de vi privata (Gai. I.II.45, 49; D.4.2.12.2).
3 D.4.2.13; 48.7.7. Позднее, в 389 г., это правило было подтверждено конституцией Феодосия, Валерия и Аркадия (D.48.7.7; С.8.4.7; J.4.2.1; 4.2.15) (см.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 508; Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 33—34). Более того, по утверждению Модестина, кредитор, завладевший имуществом должника без решения судьи, лишался трети имущества и повергался бесчестию (D.48.7.8).
4 Среди доказательств в поддержку указанной гипотезы можно привести известную сентенцию Кассия: «правило, разрешающее отвечать насилием на насилие приравнивается к предписаниям естественного права» (D.43.16.1.28), а также распространенную формулу «лучше предупредить опасность собственными силами, чем потом обиженному прибегать к помощи суда».
5 Например, древнегерманский обряд самоуправства при РГа^и^ um Schuld. Кредитор после троекратного напоминания должнику об его долге имел право собственными силами завладеть личностью должника, лишив его свободы. Следы этого обряда существовали в праве классического средневековья как Pfаndung um kundlich ulogenbare Schuld (см.: Brunner. Rechtsgeschichte. Berlin, 1887. B.1. S. 183-184).
штрафов1. Встречались случаи запрета самоуправства под угрозой потери права требования и даже телесного наказания2.
Однако с исчезновением «Каролингского порядка» (XI в.) попытки законодательной борьбы с самоуправством прекратились, и Европа вступила в эпоху «кулачного права», опиравшегося непосредственно на правовой обычай и вооруженную силу. На этот период приходится настоящий расцвет самоуправства во всех формах. Вакуум власти «был заполнен землевладельцами, которые берут на себя функции военной, полицейской, судебной власти»3. Суд выступал лишь в качестве третейского посредника, чье решение обладало силой моральной санкции. Обычным легальным способом решения спора о праве собственности было использование силы тяжущимися сторонами. Современниками это воспринималось как социальная норма, поскольку любой европеец в период раннего средневековья «воспринимал диалектическую связь права и насилия как должное»4. В условиях, когда каждый субъект считался носителем собственного «права», уничтожение рыболовных сетей и конфискация улова рассматривались не в качестве акта насилия, а как элемент спора о правах на рыбную ловлю и т. д.5
I 4. Дальнейшее развитие феодальных отношений, утверждение централизо-s ванной монархической власти, укрепление авторитета Церкви и усложнение ^ социальной структуры европейского общества привели к возобновлению на-
< ступления на самовольное осуществление права (движение за «Божий мир» и о «Имперский мир»). Как результат в XIII — XIV вв. запрет на самоуправство
< становится всеобщим, поскольку каноническое и светское право, дословно с повторив постановления римских императорских конституций, возвело част-s ные запреты в ранг общего правила. Можно с уверенностью утверждать, что в ^ Германии к моменту рецепции римского права самоуправство как таковое н строго воспрещалось6. Таким образом, с одной стороны, постановления римс-^ "1
0 См. § 1 ст. 10 Капитулярия I Салической правды, ст. 6 и 80 Земледельческого закона Византии (см.: Ученые записки Моск. гос. пед. ин-та им. Ленина. М., 1950. Т. LXII. С. 59;
< Сборник документов по социально-экономической истории Византии. М., 1951. С. 103). q «Кто имеет спор с другим и не доверил владетелям, но действует самовольно, (то) если со сделал это с целью получить подлинно свое, лишается своей вещи и возвращает ее. Если
01 он что-либо чужое возьмет, то (по суду) владетеля его бьют, поскольку не в его власти с было самому себе быть судьей» (ст. 17 Закона Судного людем (Болгария, 865 г.)) (см.:
Ганев В. Закон Судный людъмь. София, 1959. С. 396). о 4 Bisson T.N. The Feudal Revolution // Past and Present. 1994. Vol. 142. P. 16.
4 Согласно воззрениям того времени, право влекло насилие, а насилие могло служить критерием прав: данные явления не противостоят друг другу и не сменяют один другого, q а сочетаются вместе (см.: Barthelemy D. The Year 1000 Without Abrupt or Radical Transformation О // Debating the Middle Ages / ed. by B.H. Rosenwein, L.K. Little. N.Y., 1998. P. 135).
Например, «когда графский викарий грабит монастырские земли, он действует по обычен ному праву графа. Спор монастыря с шателеном относительно права проявляется в том, что последний перегоняет своих лошадей, а затем быков, коров, свиней и другую скотину на один из монастырских лугов» (см.: Мазарчук Д.В. Особенности правопорядка в Западной Европе в XI веке // История государства и права. 2006. № 5).
Майнцкий имперский мир 1235 г. (Constitutio Pacis) запрещал самоуправство, т. е. самовольное осуществление своего права в обход установленного судебного порядка. Например, ст. 5 и 14 Constitutio Pacis приравнивали самостоятельное получение возмещения к мщению, а самовольное установление залога путем захвата — к грабежу.
кого права о запрете самоуправства были истолкованы на германской почве расширительно в смысле принципиального запрета любых актов самоуправства, который в общеимперском законодательстве формально сохранил свою силу до начала XIX в.1 С другой стороны, поскольку санкции за самоуправство (отказ в судебной защите, частноправовые штрафы) применялись судами весьма избирательно, фактически этот запрет всегда носил декларативный характер. Более того, партикулярное право и судебная практика Германии сохраняли целый ряд институтов подконтрольного самоуправства, которые формально не считались таковыми. В городском праве, начиная с XI в., разрешался самовольный захват вещей должника за долг и право их продажи, внесудебное присвоение или продажа залога2. По нормам земского права XIII в., систематизированным в «Саксонском зерцале», собственник участка имел право без судьи брать залог в обеспечение своих прав у того, кто обрабатывал его землю (ЬЯ I. 54. § 4; I). Скот, застигнутый на поле, мог быть задержан для доказательства факта потравы (ЬЯ. II. 47. § 1). Широко практиковалось задержание вещей арендатора в залог владельцем земельного надела (ЬЯ. I. 54 §4; III. 20 § 2)3.
Обычному праву Испании XII—XIII вв. было известно множество способов разрешенного самоуправства, основывающихся на соглашении между должником и кредитором: внесудебная продажа имущества должника, которым последний обязался отвечать по договору; личное задержание неисправного должника; предоставление кредитору полномочия заложить имущество должника в случае просрочки платежа в обеспечение дальнейшей уплаты долга и неустойки за просрочку, насильственное удаление арендатора с занимаемого участка в случае невыполнения обязанностей по обработке земли4. При этом испанское законодательство (Партиды короля Альфонса Мудрого 1265—1272 гг.), подобно римскому, уже различало самоуправство и самооборону личности от насилия, признавая последнюю неотчуждаемым правом каждого человека5.
Из изложенного следует, что применение самоуправства в гражданском праве христианской Европы прошло стадии неограниченного применения (V-VIII вв.), установления частных ограничений на самоуправные действия (VIII— XI вв.), торжества самоуправства в качестве самостоятельного «кулачного права» (XI—XIII вв.) и введения генерального запрета на самовольное осуществление права с выделением дозволенных форм его самостоятельной
1 См.: Дембо Л.И. Саксонское зерцало (текст с комментариями). М., 1985. С. 116.
2 Присвоение залога допускалось согласно ст. 54 Городского права Фрайбурга (1120 г.) и ст. 25 Городского права Хагенау (1164 г.). Вместе с тем городское право, испытав давление общеимперского законодательства, пошло по пути смягчения произвола кредиторов. Так, ст. 54 Городского права Фрайбурга (1178 г.) предусматривала уже не присвоение, а захват и продажу залога с торгов, а ст. 40 Законов Гослара (1219 г.) не признавала правомерным захват имущества кредитором правомерным (текст законов см.: Средневековый город. 1977. №4. С. 197-206; 1978. №5. С. 194-198).
3 См.: Дембо Л.И. Указ. соч. С. 176, 209 (буквы ЬЯ обозначают раздел «Земское право» (ЬапёгесМ)).
4 Такой вывод позволяет сделать анализ сохранившихся текстов договоров и судебных решений 1148 — 1259 гг. (см.: Средние века. 1962. № 21. С. 279, 281).
5 Р.1.1.2 (см.: Семь партий мудрого короля дона Альфонса / пер. И.А. Брея // Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы. М., 1961).
защиты. По сравнению с этим в Древнем Риме отношение к самоуправству эволюционировало более последовательно, линейно: от полной вседозволенности — через частичный запрет — до сложной системы дозволений и запретов. Кроме того, по сравнению с Римской империей в средневековом обществе не успел сложиться единый подход к проблеме разграничения самоуправства и самозащиты, что указывает на некоторый регресс.
5. В европейском праве эпохи первых национальных кодификаций получила дальнейшее распространение идея генерального запрета самоуправства1. При этом впервые были разрешены самоуправные действия, но только в специально оговоренных исключительных случаях2. Уголовное преследование самоуправства как такового нашло свое отражение лишь в законодательстве Пруссии и некоторых германских княжеств и существовало относительно недолго (1813 — 1871 гг.)3, в то время как законодательство остальных европейских держав осталось в стороне от этой тенденции4. Были уточнены критерии разграничения самопомощи и самоуправства. Таким образом, в кодексах XVIII — XIX вв. постепенно выработался двойственный подход к самостоятельной защите гражданских прав: по общему правилу самооборона нарушенных прав разрешалась, а их самостоятельное восстановление воспрещалось. Вместе с тем вопрос о допустимых формах самоуправства так и не получил однозначного разрешения.
Решающим шагом, наметившим водораздел между самозащитой и самоуправством, стала разработанная германской правовой доктриной XIX в. модель самозащиты (самопомощи), осуществляемой посредством трех различных форм: необходимой обороны, крайней необходимости и разрешенного самоуправства, которая была реализована в Саксонском гражданском уложении 1863 г. (СГУ). В § 178 СГУ впервые в истории права содержалось развернутое определение самозащиты: она трактовалась как отражение противозаконного нападения на личность или имущество и оказание помощи другим в подобных случаях; отобрание вещей или понуждение должника к исполнению обязанности при отсутствии возможности прибегнуть к помощи властей и реальной опасности неосуществимости (последние два способа ранее считались формами самоуправства). Тем самым разрешенные формы самоуправства были прямо отнесены к самозащите. Далее, в § 185 СГУ были впервые четко обозначены пределы самозащиты5. Таким образом, вопрос о дозволенности конкретных самоуправных действий теперь решался судом на основе двух взаимосвязанных критериев: соответствия понятию самозащиты и соблюдения ее пределов.
1 § 77 Прусского земского уложения 1794 г. (далее — А. Ь. Я. БЫ.); § 119 Австрийского гражданского уложения 1811 г.; § 179 Саксонского гражданского уложения 1863 г.
2 А. Ь. Я. Бт1. § 78.
3 А. Ь. Я. Бт1. II. 20, § 157; ст. 420 Баварского уголовного уложения 1813 г., § 449 Уголовного уложения Ольденбурга 1814 г., § 200 Вюртембергского уголовного уложения 1839 г., § 204 Саксонского уголовного уложения 1838 г., § 279 Баденского уголовного уложения 1845 г. Все указанные запреты утратили силу либо с введением Общегерманского уголовного уложения 1871 г., либо были отменены еще раньше (в Пруссии с 1851 г., в Баварии с 1861 г.).
4 Нормы уголовных кодексов Франции 1810 г. и Австрии 1803 г. даже не упоминают самоуправство среди наказуемых деяний.
5 Путем указания, что «ни в одном из случаев самозащиты лицо, имеющее на нее право, не может употребить более силы, чем необходимо для обороны или для защиты права».
Дальнейшее развитие положения указанной концепции получили в тексте Германского гражданского уложения 1896 г. (ГГУ), которое дифференцировало самозащиту на необходимую оборону, включая оборону третьих лиц (§ 227), крайнюю необходимость (§ 228) и разрешенное самоуправство (§ 229)1. Не ограничившись одним упоминанием разрешенного самоуправства, германский законодатель в § 229—231 ГГУ детально урегулировал условия и пределы применения данного вида самопомощи2. Быии вновь названы основные способы осуществления самоуправного акта: путем отобрания вещей или задержания должника, пытающегося скрыться (§ 229 ГГУ); но в дополнение к этому в § 561, 704, 910 и 962 ГГУ были перечислены и специальные способы. Полагаем, что введение закрытого перечня способов означало установление исключительного порядка применения разрешенного самоуправства (в отличие от других форм самозащиты).
Таким образом, вопрос о допустимости самоуправства при защите субъективных гражданских прав был разрешен на законодательном уровне лишь на рубеже XIX и XX вв. При этом найденное германским законодателем решение вряд ли можно признать окончательным. С момента введения в действие ГГУ институт разрешенного самоуправства нашел отражение в законодательстве лишь двух стран континентального права (Швейцарии и Португалии)3.
В силу изложенного вопрос о целесообразности воспроизведения норм § 229—231 ГГУ в гражданском законодательстве России остается открытым. Однако, несмотря на понятный и уместный консерватизм законодателя и научного сообщества в вопросе легализации разрешенного самоуправства4, следует признать, что оно объективно существует в гражданском обороте (в том числе в современном российском) на протяжении всей его истории независимо от санкции законодателя, поскольку «отнять у человека защиту в тех случаях, когда общество ее дать не может, значило бы совершенно уничтожить объективное равенство между людьми»5. Судебная практика уже идет по пути признания правомерными отдельных актов самоуправства (самостоятельный перенос чужой изгороди во исполнение судебного решения, уничтожение принадлежащего другому лицу источника повышенной опасности). Представляется, что в отсутствие законодательного регулирования допустимость самоуправства при защите нарушенного права может быть оценена судами с использованием критериев,
1 См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем. М., 2004. С. 45. Данная модель сохраняет актуальность и в современной германской доктрине (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т.1 С. 446).
2 Согласно § 229 ГГУ «не поступает противозаконно тот, кто не может своевременно прибегнуть к содействию органов власти, и если в то же время следует опасаться, что без немедленного вмешательства осуществление притязания станет невозможным или будет значительно затруднено» (см.: Гражданское уложение Германии. С. 45). Следовательно, разрешенное самоуправство допускалось в случае невозможности прибегнуть к помощи органа власти для защиты своего права, когда обстоятельства требовали немедленного применения мер защиты, и подлежало последующему контролю со стороны органов власти.
3 См. § 52 Швейцарского обязательственного закона 1911 г., § 1227 ГК Португалии.
4 Ввиду отсутствия дискуссии по данному вопросу можно предположить, что отсутствие интереса связано с боязнью массовых злоупотреблений правом на самоуправные действия участниками гражданского оборота и, как следствие, бурного роста количества судебных споров.
5 Кони А.Ф. О праве необходимой обороны. М., 1866. С. 10.
аналогичных установленным в § 229 ГГУ. Важно отметить преобладающую роль судебной практики в уточнении границ между самоуправством и самозащитой, так как дозволенность тех или иных самоуправных действий устанавливается для каждого отдельного случая post factum в ходе судебного разбирательства.
Хочется верить, что по мере формирования практики цивилизованного применения разрешенного самоуправства его отождествление с физической распра-вой1 отойдет в область курьезов, а настороженное отношение сменится его адекватным восприятием в качестве одного из инструментов защиты права.
1 Характерна следующая цитата: «При невыполнении частноправовых сделок стороны, не уповая на эффективность государственно-правовых средств, обращаются к самопомощи, к физическим расправам, вплоть до наемных убийц» (см.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (академический курс): учебник. М., 2004. С. 23).
Д.А. Торкин,
кандидат юридических наук, доцент Тюменской государственной академии мировой экономики, управления и права
Особенности российского гражданско-правового менталитета
На современном этапе продуктивное развитие науки гражданского права представляется возможным лишь при тщательном изучении реально существующих общественных отношений, регулируемых гражданским правом, с раскрытием их качества и юридически значимых свойств. Другими словами, речь идет о корректировке знания с точки зрения исследования сложившихся отношений, входящих в предмет гражданского права. Чтобы понять, по какой причине общественное отношение сформировалось или имеет тенденцию к формированию в заданном виде, потребуется, в том числе, уяснение особенностей национального характера и сложившихся традиций в понимании и использовании участниками гражданского оборота гражданско-правовых конструкций. Необходимо обратить внимание не только на гражданско-правовой инструментарий, но и на гражданско-правовой менталитет, под которым предлагается понимать субъективное отношение лица к идеям гражданского права в сочетании с его устойчивым образом мышления по поводу того, для чего и как следует реализовывать гражданско-правовые конструкции. Представляется, что это поможет по-новому осмыслить многие частные гражданско-правовые проблемы и придать дополнительный импульс развитию правовой науки в целом.
Одна из характерных черт русского1 характера заключается в готовности претерпевать трудности и невзгоды вплоть до самопожертвования. Иногда скла-
1 Здесь и далее слово «русский» употребляется для удобства в качестве собирательного понятия в отношении населения, проживающего на территории Российской Федерации, нисколько не умаляя того факта, что Россия объединяет судьбы не только русских, но и многих других национальностей.
