CC BY
232020 T.5 №4
Legal Bulletin
Усачева Елена Александровна
канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин
ЦФ ФГБОУ ВО «РГУП». e-mail: usacheva_e@inbox.ru
ГЕНДЕРНАЯ ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ В ПРАВЕ НА ДОСТУП К СУРРОГАТНОМУ МАТЕРИНСТВУ: ДИСКРИМИНАЦИЯ ИЛИ ФУНКЦИОНАЛЬНОЕ НЕРАВЕНСТВО?
Аннотация. В статье автор исследует действующее российское законодательство на предмет наличия в нем гендерной дифференциации в праве на доступ к программам суррогатного материнства и оснований такой дифференциации. На основе системного и телеологического толкования правовых норм сделан вывод о наличии в отношениях по доступу к суррогатному материнству значимого публичного интереса - защиты нравственности. Проанализированы стандарты нравственности в данной сфере. Сделан вывод о целесообразности использования разрешительного типа правового регулирования при регламентации доступа к программам суррогатного материнства. Установлено, что действующее российское законодательство запрещает доступ одинокого мужчины к программам суррогатного материнства как прямо не разрешенный, при этом гендерная дифференциация основывается на функциональных половых различиях и не имеет дискриминирующего характера.
Ключевые слова: суррогатное материнство; гендерное равенство; виды неравенства; вспомогательные репродуктивные технологии; публичный интерес.
Usacheva Elena A.
PhD in law, assistant professor of the Department of civil law disciplines the Central Branch of the «Russian State University of Justice»
e-mail: usacheva_e@inbox.ru
2020 T.5 №4 Legal Bulletin
GENDER DIFFERENTIATION IN THE RIGHT TO ACCESS TO SURROGACY: DISCRIMINATION OR FUNCTIONAL INEQUALITY?
Annotation. In the article the author examines the current Russian legislation for the presence of gender differentiation in the right to access surrogacy programs and the grounds for such differentiation. On the basis of the systemic and teleological interpretation of legal norms it is concluded, that there is a significant public interest in the relationship on access to surrogacy - the protection of morality. The standards of morality in this area are analyzed. It is concluded that it is advisable to use a permissive type of legal regulation when regulating access to surrogacy programs. It was established that the current Russian legislation prohibits a single man from accessing surrogacy programs as not directly permitted, while gender differentiation is based on functional sex differences and does not have a discriminatory nature.
Key words: surrogacy; gender equality; types of inequality; assisted reproductive technologies; public interest.
Пандемия коронавирусной инфекции, поразившая мир в 2020 году, не только повлекла коренные изменения в самых разнообразных сферах человеческой жизни, но и вынесла на поверхность множество проблем правового регулирования общественных отношений. Ограничения межгосударственной мобильности населения, в частности, прервали нормальное течение отношений по использованию вспомогательных репродуктивных технологий, осложненных иностранным элементом. Иностранные заказчики лишились не только возможности оформления юридической связи с детьми, рожденными суррогатными матерями в России, но и доступа к детям и информации об их местоположении, состоянии здоровья и т.д.
В июне 2020 г. в Москве в квартире жилого дома нашли пять младенцев в возрасте от шести дней до шести месяцев. С ними находились две женщины. По информации правоохранительных органов, малыши были детьми суррогатных матерей, выношенными в том числе для одиноких граждан Китая [1]. Эта история
2020 T.5 №4 Legal Bulletin
стала детонатором взрыва, основной заряд которого был заложен в российском праве задолго до происходящих событий. Нормы медицинского и семейного законодательства о суррогатном материнстве, интересовавшие до 2020 года разве что представителей юридической науки, моментально стали объектом пристального внимания политиков, законодателей, правозащитников, адвокатов, правоприменителей. Следственный комитет РФ возбудил уголовное дело о торговле детьми, депутаты выдвигают ряд предложений о внесении в законодательство изменений, которые на их взгляд позволят упорядочить регулирование в данной сфере (вплоть до полного запрета использования суррогатного материнства иностранными гражданами). Представители религиозных конфессий наперебой спорят о том, насколько этично использование суррогатного материнства в принципе и допустимо ли его использование одинокими мужчинами в частности. Однако за всем этим шумом и бурным движением так и остались без ответа вопросы: какие нормы российского законодательства стали реальной причиной возникшей ситуации? Как соотносятся эти нормы с идеями гендерного равенства и содержат ли они дискриминирующие положения?
На конституционном уровне закреплен принцип гендерного равенства прав и свобод и возможностей их реализации (ст. 19 Конституции РФ). Традиционно исключения из этого принципа устанавливаются в отраслевом законодательстве. Так, в соответствии со ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. №323-Ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»1 мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство. Одинокая женщина также имеет право на применение вспомогательных репродуктивных технологий при наличии ее информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство.
1 Собрание законодательства РФ. 2011. №48. Ст. 6724.
2020 T.5 №4 Legal Bulletin
Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям.
Аналогичное определение суррогатного материнства дает Приказ Министерства здравоохранения РФ от 30 августа 2012 г. № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»2 и вступающий в силу с 1 января 2021 года Приказ Минздрава №803н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»3. Хотя в легальном определении суррогатного материнства наличие генетической связи ребенка с обоими родителями (при использовании данного вида ВРТ парой) устанавливается как обязательный признак, п. 71 указанного Приказа допускает использование донорских ооцитов или спермы, если эмбрион сохраняет генетическую связь хотя бы с одним из родителей.
Таким образом, федеральное законодательство и подзаконные акты в качестве стороны-заказчика по договору об использовании ВРТ (в том числе услуг суррогатного материнства) указывают потенциальных родителей во множественном числе - разнополую пару, либо одинокую женщину -потенциальную мать. Подобный юридико-технический прием (отсутствие прямого запрета при одновременном использовании лингвистически закрытого перечня субъектов) породил дискуссию относительно возможности доступа к программам суррогатного материнства одинокого мужчины - потенциального отца.
Традиционно в правовой науке выделяют три типа правового регулирования: общедозволительный (дозволено все, что прямо не запрещено), разрешительный
2 Российская газета. 2013. №78/1.
3 Официальный интернет-портал правовой информации (www.pravo.gov.ru) от 19.10.2020 г., ст. 0001202010190041. Режим доступа: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd=102892523&rdk=&link_id=11&intelsearch=%EF%F0%E8%EA%E0%E7+ %EE%E1+%F3%F2%E8%EB%E8%E7%E0%F6%E8%E8+%EE%F2%F5%EE%E4%EE%E2+++ (дата обращения: 20.12.2020)
2020 T.5 №4 Legal Bulletin
(запрещено все, что прямо не разрешено), дозволительно-обязывающий (дозволено только то, что прямо разрешено) [2, с. 317]. Все эти типы регулирования применяются для разных видов отношений, при этом итоговый выбор определяется субъектным составом правоотношений, их правовой природой, целью, содержанием, характером защищаемого интереса. Если общедозволительный тип регулирования более характерен для частных отраслей права (где доминирует частный интерес), то разрешительный и дозволительно-обязывающий типы - для публичного права (где доминирует государственный или общественный интерес). Безусловно, такая закономерность не является строгой, но в целом она прослеживается вполне определенно. Соответственно, при толковании ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» следует определить тип использованного законодателем регулирования и отраслевую принадлежность норм. Это простая на первый взгляд задача, однако, не имеет очевидного решения. Хотя отношения по поводу суррогатного материнства в настоящее время опосредуются договором возмездного оказания услуг, имеющим гражданско-правовой характер, в сфере его регулирования находятся далеко не все возникающие между участниками программы суррогатного материнства отношения. Так, установление происхождения ребенка регулируется нормами семейного права (которое, хотя и относится к цивилистическим отраслям, однако имеет сильно выраженные императивные начала в методе регулирования). Вопросы использования биоматериала, обеспечения безопасности процедуры для здоровья женщины, отдельные аспекты биоэтики также относятся не к сфере гражданско-правового регулирования, а скорее к т.н. «медицинскому праву», которое представляет собой отрасль комплексную [3, с. 106] (в том числе в части метода правового регулирования).
Поскольку системное толкование не позволяет установить отраслевую принадлежность нормы ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» с достаточной степенью определенности, следует подключить также телеологическое толкование. В этом случае первостепенное значение принимает выявление выгодоприобретателя
2020 T.5 №4 Legal Bulletin
рассматриваемой нормы - того, чей интерес она призвана защищать. Собственно узкая группа прав и отношений по поводу доступа к ВРТ (в т.ч. к программам суррогатного материнства) включает в свою орбиту интересы трех субъектов: потенциального родителя (или родителей), будущего ребенка и общества (интерес ребенка при этом, по сути, отражается в общественном интересе, поскольку на момент использования ВРТ сам ребенок как субъект еще не существует). Если доминирующим является частный интерес, то следует трактовать норму с позиции общедозволительного типа регулирования - в этом случае единоличный доступ одинокого мужчины к программам суррогатного материнства разрешен как не запрещенный. Если доминирующим является публичный интерес - логично ориентироваться на разрешительный тип, при таком подходе доступ одинокого мужчины к программам суррогатного материнства не допускается как прямо не разрешенный.
Общее содержание публичного интереса, имеющего приоритет над частным, описано в ст. 55 Конституции РФ - это защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. Имеется ли таковой интерес в отношениях по доступу к программам суррогатного материнства?
Отдельные авторы, оценивая ст. 55 рассматриваемого федерального закона в качестве аргументов в пользу обоснованности установленных ею ограничений (при разрешительном понимании архитектуры нормы) приводят необходимость превенции искаженного воспитания детей, в т.ч. в гомосексуальных семьях (основанием для подозрения в нетрадиционной ориентации при этом является сам факт отсутствия партнера - не вызывающий вопросов при аналогичном статусе женщины), сохранения представлений о семье как об институте, основанном на браке между мужчиной и женщиной [4, с. 9], обеспечения полной реализации прав ребенка [5, с. 43] (неполноту реализации при этом также связывают с отсутствием одного из родителей, причем конкретно - матери; возникновение аналогичной ситуации в случае смерти матери или лишения ее родительских прав отображается
2020 T.5 №4
Legal Bulletin
совсем с другим оттенком)4. Таким образом, мыслимый доминирующий
публичный интерес в отношениях по доступу к программам суррогатного материнства - защита нравственности.
Приходится, однако, признать, что стандарты этой нравственности существенно отличаются от правопорядка к правопорядку. Европейское законодательство, в большинстве своем прямо либо косвенно запрещающее или существенно ограничивающее возможности использования суррогатного материнства, тем самым ясно обозначило свою нравственную позицию и отсекло все основания для дискуссий относительно необходимости поддержания гендерного равенства в доступе к данному виду ВРТ. Закономерно отсутствует и соответствующая практика Европейского суда по правам человека.
Согласно позиции Исламского Фикха любое нарушение биологической связи (в том числе связи, возникающей в процессе вынашивания ребенка), создает путаницу в родстве, а потому запрещено. При таком подходе исключается возможность как донорства (с любой стороны), так и суррогатного материнства (даже при полной генетической связи с потенциальными родителями), приемлемым признается только не сопряженное с донорством экстракорпоральное оплодотворение .
Более либеральные правопорядки дифференцируют нравственный подход к суррогатному материнству в зависимости от его вида. Выделяют следующие варианты суррогатного материнства:
1) гестанционное с полной генетической связью родителей и ребенка -использование яйцеклетки жены и спермы мужа;
2) с усеченной генетической связью родителей и ребенка:
- с использованием яйцеклетки жены и спермы донора (гестанционное с материнской генетической связью);
- с использованием яйцеклетки донора и спермы мужа (гестанционное с отцовской генетической связью), отдельно следует рассматривать ситуации, когда
4 Сомневающиеся при этом отмечают также наличие встречного права у потенциального родителя на рождение ребенка и на использование для этого, в том числе, достижений медицины, однако при распределении приоритетов закономерно отдают предпочтение озвученным выше интересам детей.
2020 Т.5 №4 Legal Bulletin
донор яйцеклетки и суррогатная мать совпадают в одном лице (традиционное суррогатное материнство) [6, с. 55].
Наиболее лояльно воспринимается первый тип суррогатного материнства, в то время как традиционное суррогатное материнство, как наиболее проблемное и спорное с морально-нравственных позиций, допускают лишь единичные правопорядки (например, некоторые штаты США). Для нравственной оценки значение также имеет наличие или отсутствие коммерческого характера у отношений родителей и суррогатной матери, родственных отношений между потенциальными родителями и суррогатной матерью.
В России, как следует из ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», разрешено гестанционное суррогатное материнство с полной генетической связью родителей и ребенка, а также гестанционное суррогатное материнство с материнской генетической связью. В соответствии с п. 71 Приказа Минздрава №803н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» для оплодотворения в цикле суррогатного материнства не допускается одновременное использование донорских ооцитов и донорской спермы в отношении мужчины и женщины, являющихся потенциальными родителями, или донорских ооцитов для одинокой женщины, являющейся потенциальной матерью, а также использование донорских эмбрионов, не имеющих генетического родства с мужчиной и женщиной (потенциальными родителями) или одинокой женщиной (потенциальной матерью), для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям. Формулировки Приказа позволяют говорить о том, что с его вступлением в силу открываются возможности для гестанционного суррогатного материнства не только с усеченной материнской, но и с усеченной отцовской генетической связью (с использованием донорской яйцеклетки). Таким образом, допускается возникновение юридической связи между ребенком и женщиной, которая не является ему ни физиологической, ни генетической матерью. Эти изменения наглядно демонстрируют тенденцию к снижению российского нравственного
2020 Т.5 №4 Legal Bulletin
стандарта в регулировании отношений по поводу суррогатного материнства и подвергают сомнению обоснованность сохранения ограничений для доступа к данному виду ВРТ одинокого мужчины, поскольку, в целом допуская использование донорских ооцитов, ставят итоговое решение вопроса исключительно в зависимость от семейного статуса потенциального отца.
Таким образом, при установлении правового регулирования отношений по использованию программ суррогатного материнства необходимо учитывать наличие в них публичного интереса в защите нравственности. Поскольку публичный интерес является значимым и осознаваемым, более целесообразным нам видится использование разрешительного типа регулирования (запрещено все, что прямо не разрешено). С этой точки зрения действующее законодательство запрещает доступ одинокого мужчины к программам суррогатного материнства как прямо не разрешенный.
Публичному интересу противостоит частный интерес человека в реализации его репродуктивного ресурса, продолжении рода, вступлении в детско-родительские отношения. Половая принадлежность при реализации частных интересов в репродуктивной сфере, несомненно, имеет значение для дифференциации пределов их защиты. В литературе выделяют различные виды гендерного неравенства [7, с. 172-176], однако не следует смешивать неравенство гендерное (затрагивающее психические, культурные и социальные различия) и биологическое (основанное на физиологических и анатомических различиях) [8, с. 8-10]. Гендерное неравенство, соответственно, может как проистекать из биологических различий - в таком случае его называют функциональным, так и не иметь в основе своей значимых биологических отличий полов - такое неравенство является социально сконструированным.
Неравенство в репродуктивной сфере по мере развития медицинской науки медленно, но верно трансформируется из функционального в социально конструируемое - дифференциацию в правовом статусе мужчины и женщины, основанную исключительно на половом признаке в отсутствие реального функционального неравенства и выражающуюся в асимметрии их правовых
2020 Т.5 №4 Legal Bulletin
возможностей. Как отмечает О.А. Хазова, с началом практического осуществления суррогатного материнства вопрос о доступе мужчин к методам вспомогательной репродукции наравне с женщинами перестает быть умозрительным и приобретает реальные очертания [9]. В этой связи сконструированное гендерное неравенство должно быть либо устранено5, либо социально обосновано, простой ссылки на биологические отличия при ликвидации функционального неравенства становится недостаточно.
Развивая эту мысль, О.Ю. Лебедева отмечает, что поскольку в России гендерное равенство закреплено конституционно, то в случае предоставления права на применение метода суррогатного материнства одиноким женщинам, не способным иметь детей по медицинским показаниям, такое право должно быть предоставлено и аналогичной категории мужчин [10, с. 19]. За необходимость установления идентичности репродуктивных прав мужчины и женщины выступает Э.А. Иваева, по мнению которой реальные способности человека невозможно ограничить путем недоразвитости правовых механизмов [11, с. 79].
Полагаем однако, что для поддержания выдвинутых предложений необходимо убедиться в исключительно социально сконструированном характере закрепленного законом гендерного неравенства. Обратим внимание на следующий факт. В качестве условия обращения к программам суррогатного материнства и закон, и подзаконные акты называют наличие медицинских показаний, предполагающих невозможность вынашивания и рождения ребенка, но не заболеваний, препятствующих зачатию. Именно такой подход позволяет сохранить генетическую связь ребенка с потенциальной матерью, биоматериал которой пригоден для оплодотворения, однако состояние ее здоровья не позволяет осуществить процесс вынашивания или родов. Мужчина же лишен такой возможности a priori, в силу функционального неравенства. Все медицинские показания, препятствующие осуществлению репродуктивной функции мужчины в традиционной форме, связаны не с процессом вынашивания или родов (в котором он не участвует), а с браком биологического материала. Соответственно, и
5 Вопрос о том, допустимо ли в принципе социально сконструированное неравенство, более чем правовой, мы оставляем за рамками нашего исследования.
2020 Т.5 №4 Legal Bulletin
применение ВРТ одиноким мужчиной либо неизбежно связано с использованием донорской спермы, либо, если его биологический материал пригоден для оплодотворения - с отсутствием медицинских показаний. И то, и другое является препятствием для легального использования ВРТ. Более того, учет этих обстоятельств дает дополнительный аргумент в обоснование сомнительности новых норм Приказа Минздрава №803н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению», допускающих суррогатное материнство с усеченной отцовской генетической связью (с одновременным использованием донорских ооцитов).
Таким образом, при установлении правового регулирования отношений по использованию программ суррогатного материнства необходимо учитывать наличие в них публичного (защита нравственности) и частного (реализация репродуктивной функции) интереса. Поскольку публичный интерес является значимым и осознаваемым, законодателю следует использовать разрешительный тип регулирования (запрещено все, что прямо не разрешено) при регламентации доступа к программам суррогатного материнства. С этой точки зрения действующее законодательство запрещает доступ одинокого мужчины к программам суррогатного материнства как прямо не разрешенный. Такая гендерная дифференциация основывается на функциональных половых различиях и не имеет дискриминирующего характера.
С. 7-9. г 8
2020 Т.5 №4 Legal Bulletin
5. Чикин В.В. Семейно-правовое регулирование применения вспомогательных репродуктивных технологий / В.В. Чикин // Юридический мир. -2008 - №1. - С. 42-44.
6. Левушкин А.Н. Правовое регулирование суррогатного материнства в странах Балтии / А.Н. Левушкин // Проблемы в российском законодательстве. -2011. - №1. - С. 55-58.
7. Ключко О.И. Отечественный вариант гендерных исследований (проблемы методологии) / О.И. Ключко // Общественные науки и современность. - 2007. - №4. - С. 172-176.
8. Введение в гендерные исследования / под общ. ред. И. В. Костиковой. -М.: Аспект Пресс, 2005. - 252 с.
9. Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л.Н. Завадской. - М.: Издательство БЕК, 2001. - Режим доступа: http://www.owl.ru/win/books/zavadskaya/ (дата обращения: 20.12.2020).
10. Лебедева О.Ю. Некоторые проблемы правового регулирования вспомогательной репродукции в свете нового Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» / О.Ю. Лебедева // Медицинское право. - 2012. - №2. - С. 16-20.
11. Иваева Э.А. Противоречия между гендерным равенством и правом на реализацию репродуктивных функций мужчины и женщины / Э.А. Иваева // Государство и право. - 2008. - №9. - С. 77-80.
