CC BY
47
Климов А. А.
ФОРМЫ ПРОЯВЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
13.2. ФОРМЫ ПРОЯВЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
Климов Артём Андреевич, аспирант кафедры уголовного-процесса и криминалистики Место учебы: ОмГУ им. Ф.М. Достоевского
dothem93@mail.ru
Аннотация: В данной статье анализируются формы проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве. На основе примеров иллюстрируется их структура, выявляются возможные причины их появления. Автор, на основе исследования, приводит свою классификацию форм проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве.
Ключевые слова: пробелы, уголовно-процессуальное право, формы проявления пробелов, разновидности пробелов, примеры пробелов, причины возникновения пробелов.
FORMS OF MANIFESTATION OF GAPS IN THE CRIMINAL LAW OF PROCEDURE
Klimov Artyom A., a post-graduate student of the Department of Criminal Procedure and Criminalistics Study place: OmSU them. F.M. Dostoevsky
dothem93@mail.ru
Annotation: This article analyzes the forms of manifestation of gaps in the criminal procedure law. On the basis of the examples illustrated by their structure, the identification of possible causes of their occurrence. The author, based on research results in their classification of the forms of manifestation of gaps in the criminal procedure law.
Keywords: gaps, Criminal Procedural Law, forms of manifestation of gaps, species of gaps, examples of gaps, the causes of the gaps.
В современной науке уголовного процесса «львиная» доля внимания ученых уделяется пробелам, имеющим непосредственно прикладное значение. Но на самом деле это лишь только «вершина айсберга». Тщательный анализ вариантов проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве, обобщение их идентифицирующих признаков, а также своевременное установление причин их появления будет способствовать эффективной борьбе с этой проблемой.
Теоретики, при формировании понятия «пробела», описывают его, приводя следующие разновидности:
- Д.А. Туманов говорит, что «пробел в позитивном праве - отсутствие в законодательстве правовой нормы или неполнота такой нормы в отношении тех фактов общественной жизни, которые в силу объективной необходимости (независимо от времени ее проявления) находятся в сфере правового регулирования [9, С. 203]». В данном случае выделяются две формы:
а) это отсутствие правовой нормы;
б) неполнота нормы.
- М.А. Кауфман предлагает следующее: «понятие «пробел» включает в себя следующие разновидности:
1. полное отсутствие определенной нормы;
2. неполнота нормы уже имеющейся;
3. неконкретизированность, нечеткость, допущенная законодателем при описании отдельных признаков состава преступного деяния [3, С. 46]». Здесь автор, помимо двух вышеперечисленных форм:
а) отсутствие нормы;
б) неполнота нормы; выделяет еще и третью:
в) это неконкретизированность, нечеткость нормы.
- Е.В. Васьковский усматривал следующие разновидности пробелов в действующем праве:
1. полное отсутствие нормы;
2. норма есть, но совершенно темная и непонятная;
3. имеется несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии;
4. установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел) [1, С. 78]. На наш взгляд, именно в этих четырех формах и проявляются пробелы в уголовно-процессуальном праве. Для наилучшего понимания необходимо провести тщательный анализ их природы.
Наиболее выраженной разновидностью проявления пробела в уголовно-процессуальном праве, является отсутствие нормы, которая регулирует уголовно-процессуальные отношения. Один из таких ныне существующих пробелов рассматривает М. А. Табакова. Пробел, с её точки зрения, заключается в следующем: согласно ч. 3 ст. 108 УПК РФ при необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу и заявления ходатайства об этом в суд, нужно получить согласие руководителя следственного органа и прокурора, следователем и дознавателем соответственно. Далее, в соответствии с п. 8 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, прокурор обязан участвовать в рассмотрении данного заявления в судебном заседании. Если и прокурор, и следователь считают, что применение данной меры необходимо, то здесь вопросов не возникает. Так, согласно ч. 6 ст. 108 УПК РФ прокурор после открытия судебного заседания и разъяснения прав участникам обосновывает возбудившее ходатайство. Но как быть, если прокурор отказывает в поддержке ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу? Вправе ли суд удовлетворить ходатайство следователя вопреки позиции прокурора? Практика складывается таким образом, что мнение прокурора для суда не является обязательным и суд удовлетворяет ходатайство следователя. В свою очередь, и теоретики, и практики, утверждают обратное, говоря, что игнорирование судом позиции прокурора, в данном случае, не соответствует «букве и духу» уголовно-процессуального закона [7, С. 207-209].
Проблемы экономики и юридической практики
2'2017
Мы также считаем, что здесь наблюдается факт явного пробела. Отсутствует норма, способная в полном объеме регулировать порядок принятия решения о применении меры пресечения в виде заключения под стражу с учетом мнения всех участников данной процедуры. В этой ситуации пробел появился ввиду недостаточно проработанной регламентации действующей «церемонии» применения заключения под стражу. А проявился этот пробел, благодаря добросовестной работе правоприменителей, которые выполняют возложенные на них полномочия не в «автоматическом режиме».
Следующей формой пробела является частичный пробел, который подразумевает под собой норму, страдающую неполнотой или отсутствием какого-либо элемента. Так, например, в ст. 447 УПК РФ приводится закрытый перечень лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. В ч. 1 п. 2 данной статьи говорится о судьях: Конституционного Суда РФ, федеральных судов общей юрисдикции, федеральных арбитражных судов РФ, мировых судьях, судьях конституционного (уставного) суда субъекта РФ, присяжного или арбитражного заседателя в период осуществления им правосудия, но, к сожалению, в данных категориях нет судей Верховного Суда РФ.
Напомним, что сам статус Верховного Суда РФ был изменен 5 февраля 2014 года Законом № 2-ФКЗ о поправке к Конституции Российской Федерации «О Верховном Суде Российской Федерации и прокуратуре Российской Федерации». На основании этого Закона произошло объединение Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации в новый орган, являющийся их правопреемником - Верховный Суд Российской Федерации, который с момента начала своей работы не принадлежит к системе федеральных судов общей юрисдикции [2].
Следовательно, судьи Верховного Суда РФ, с принятием данной поправки, более не обладают статусом судей федеральных судов общей юрисдикции, и, в связи с этим, действие ст. 447 УПК РФ на них уже не распространяется. Безусловно, многие скажут, что данный пробел, скорее формальный, и то, что уже п. 4 ч. 1 ст. 448, посвященной порядку возбуждения уголовных дел в отношении данных лиц, предусматривает процедуру в отношении судей Верховного Суда. Однако, считаем, что существование таких частичных пробелов может порождать определенные вопросы, разногласия и, как результат, ошибки правоприменителей, что недопустимо, по отношению к данной категории лиц. Причиной появления данного пробела является упущение законодателя, возникшее вследствие реформирования вышестоящих законодательных актов без полного просчёта последствий влияния данных изменений на другие нормативно-правовые акты.
Далее предлагаем рассмотреть коллизионную форму пробела, то есть, когда существует противоречие между нормами уголовно-процессуального законодательства. В своих трудах С.Н. Подлесных приводит следующий пример данной формы пробела, говоря о расхождении ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и ст. 450 УПК РФ [5, С. 42]. В соответствии с ч. 3 ст. 8 упомянутого Закона, производство любых следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения [10], однако, ст. 450 УПК РФ не предусматривает подобной оговорки. Но как же следует поступать в данной
ситуации? Как отмечают некоторые ученые, приоритет в данном случае имеет именно упомянутый Федеральный закон, специально предназначенный для регулирования отношений данного вида [6, С. 113]. Данный приоритет подтвержден Определением Конституционного Суда РФ [4, С. 3]. Основанием для появления этой коллизии послужило игнорирование законодателем специальных процедур, предусмотренных в иных нормативно-правовых актах.
Последней из предложенных форм проявления пробелов, в уголовно-процессуальном праве, является неконкретность, нечеткость, непонятность нормы. Как подмечает М.А. Кауфман: «Неконкретизированность, как разновидность пробела, проявляется, по отношению к нормам материального уголовного права, в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному типичному обстоятельству (явлению), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права, она выражается в смысловой неоднозначности уголовно-правовых норм [3, С. 46]». Аналогичный вывод можно сделать и относительно уголовно-процессуального права. Так, В. В. Ткачев ссылается на ч. 3 ст. 170 УПК РФ, в которой говорится, что в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой названной статьи, могут производиться без участия понятых. Но само понятие «труднодоступной местности» законодателем не определено, из-за чего некоторые протоколы осмотра места происшествия, приведенного, например, в лесу или иных удаленных местах без понятых, признаются судами недопустимыми доказательствами [8, С. 135-137].
В данной ситуации нельзя говорить об отсутствии нормы или об ее неполноте, ввиду того, что законодатель применил оценочное суждение, исходя из, казалось бы, очевидности данного термина. Однако, излишняя «свобода» данного понятия породила описанные казусы. В то же время, закрепление закрытого перечня «труднодоступных мест» безоговорочно усложнит применение данной нормы, если и вовсе не исключит возможность ее применения в некоторых, тождественных ситуациях. Здесь мы имеем дело именно с неконкретностью нормы, ввиду того, что понятие, используемое в ней, не имеет четких границ. Причина появления пробелов такой разновидности очевидна, это ошибки законодательной техники. Поэтому, при разработке и формулировке гипотезы нормы, необходимо каждому определению предпослать детальный научный анализ возможных вариаций, во избежание неблагоприятных последствий на практике.
Подводя итоги, с уверенностью можно сказать, что ныне существующие пробелы в уголовно-процессуальном праве имеют, как минимум, четыре формы своего обличия, это:
1. отсутствие нормы;
2. частичный пробел, отсутствие какого-либо элемента;
3. противоречие норм;
4. неконкретность, нечеткость нормы.
На примерах мы попытались рассмотреть их структуру и отыскать причины появления. Считаем, что именно путем досконального исследования всех аспектов этой проблемы, возможно ее эффективное разрешение.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 81,86%.
Климов А. А.
ФОРМЫ ПРОЯВЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
Список литературы:
1. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М., 1997. С. 78, 81-82.
2. Закон Российской Федерации о поправке к Конституции Российской федерации «О Верховном суде Российской Федерации и Прокуратуре Российской Федерации» [Электронный ресурс]: от 05.02.2014 г. - Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс».
3. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления. М.: Издательство «Юрлитинформ». 2007. С. 46.
4. Определение Конституционного Суда РФ № 439 от 8 ноября 2005 г. // Российская газета. 2006 г. 31 января. С. 3.
5. Подлесных С.Н. Пробелы в уголовно-процессуальном праве: монография. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 42.
6. Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к УПК РФ. М.: Проспект, 2009. С. 113.
7. Табакова М. А. Пробелы правового регулирования учета позиции прокурора при применении заключения под стражу в качестве меры пресечения // Пробелы в российском законодательстве. 2012. №2 С. 207-209.
8. Ткачев В. В. Пробелы российского уголовно-процессуального законодательства // Бизнес в законе. 2007. №4 С. 135-137.
9. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском-процессуальном праве. Изд. НОРМА. Москва. 2008. С. 203.
10. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» [Электронный ресурс]: от 31.05.2002 г. (ред. от 02.06.2016 N 160-ФЗ). - Доступ из справ. - правовой системы «КонсультантПлюс».
РЕЦЕНЗИЯ
на статью аспиранта юридического факультета, кафедры уголовного процесса и криминалистики ОмГУ им. Ф.М. Достоевского Климова Артёма Андреевича «Формы проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве». Статья А.А. Климова посвящена изучению форм проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве. На примерах уголовно-процессуального законодательства рассматривается каждая разновидность пробела, с которой сталкиваются «рядовые» правоприменители.
Актуальность данной статьи не вызывает сомнения, поскольку исследование форм проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве позволит своевременно и эффективно применять меры по их устранению.
Автором проведена плодотворная работа по анализу современных пробелов в действующем уголовно-процессуальном законодательстве.
Научная статья А.А. Климова «Формы проявления пробелов в уголовно-процессуальном праве» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к опубликованию.
Научный руководитель
Заслуженный юрист Российской Федерации
доктор юридических наук, профессор
В.А. Азаров
