Формирование доктрины защиты слабой стороны в договорном праве Текст научной статьи по специальности «Право»

2019 PERM UNIVERSITY HERALD. JURIDICAL SCIENCES Выпуск 46

Информация для цитирования:

Кузьмина А. В. Формирование доктрины защиты слабой стороны в договорном праве // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2019. Вып. 46. C. 698-727. DOI: 10.17072/1995-4190-201946-698-727.

Kuzmina A. V. Formirovanie doktriny zashchity slaboy storony v dogovornom prave [Protection of the Weaker Party in Contract Law: Formation of the Doctrine]. Vestnik Permskogo universiteta. Juridicheskie nauki -Perm University Herald. Juridical Sciences. 2019. Issue 46. Pp. 698-727. (In Russ.). DOI: 10.17072/1995-4190-201946-698-727.

УДК 347.441

DOI: 10.17072/1995-4190-2019-46-698-727

ФОРМИРОВАНИЕ ДОКТРИНЫ ЗАЩИТЫ СЛАБОЙ СТОРОНЫ

В ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-011-00857

А. В. Кузьмина

Кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского права и процесса

Марийский государственный университет

424001, Россия, г. Йошкар-Ола, площадь Ленина, 1

ORCID: 0000-0003-4796-2621

ResearcherID: F-5981-2014

Статьи автора в БД «Scopus» / «Web of Science»:

DOI: 10.5539/res.v7n8p15

DOI: 10.36478/sscience.2016.1617.1621

E-mail: [email protected] Поступила в редакцию 01.10.2019

Введение: в фокусе современного цивилистического мышления стоит проблема формирования доктрины защиты слабой стороны в договорных обязательствах. При этом сквозь призму диспозитивности договорного права, принципов свободы договора и добросовестности участников гражданского оборота необходимо обеспечить баланс интересов контрагентов, а также справедливость и разумность договорных условий. В статье отмечено, что вне зависимости от правовой системы (как в России, так и в зарубежных странах) на формирование подходов к защите слабой стороны в договорах воздействует юридическая доктрина как концептуальное учение, разрабатываемое цивилистами и судами в процессе правоприменения. Академическая доктрина формирует специальные правовые конструкции, призванные защитить слабую сторону от навязывания явно обременительных условий: «процедурно нечестных договоров» (США, Великобритания и иные «родственные» национальные системы), «договора присоединения» (Франция, Квебек, Калифорния), «общих условий договоров»

© Кузьмина А. В., 2019

(Германия). Автором проведено исследование правил заключения договоров присоединения по реформированному законодательству РФ. Особое внимание в статье уделено судебной доктрине «неравенства переговорных возможностей» с анализом ее признаков и предмета доказывания в практике судов США и России. Автор констатирует, что ни в российском, ни в зарубежном договорном праве доктрина защиты слабой стороны от навязывания явно обременительных условий при переговорном неравенстве не получила пока достаточно ясного закрепления ввиду известных трудностей описания в позитивном праве добросовестности, разумности и справедливости, установления их взаимопроникновения и соотношения с автономией воли участников гражданского оборота и свободой договора. Цель: выявление современных тенденций в формировании доктрины защиты слабой стороны как учения о соотношении нравственных, правовых и экономических категорий в определении баланса интересов контрагентов; отыскание пределов судебного вмешательства в свободу договора для обеспечения автономии воли слабой стороны в договорном обязательстве на основе комплексного компаративного исследования. Методы: в качестве методологической основы использовались методы диалектики, индукции и дедукции как общенаучные методы познания, а также частнонаучные методы: исторический, технико-юридический, формальнологический, сравнительно-правовой, системного анализа. В процессе осмысления конкретных юридических конструкций, понятий, категорий использовались приемы логики и лексико-грамматического анализа. Результаты: в статье отмечено, что значительные изменения в сфере защиты слабой стороны претерпело как российское гражданское законодательство, так и кодифицированное немецкое, французское обязательственное право, а также английское потребительское законодательство. Регулирование правового феномена навязывания явно обременительных условий осуществляется в России под воздействием доктрины защиты слабой стороны договора, распространенной как в романо-германской, так и в англо-американской правовых системах. Авторский анализ сводится к выводу о том, что основу доктрины составляют признаки неравенства переговорных возможностей, когда условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Существенное переговорное неравенство может следовать из экономического и фактического неравенства сторон договора при его заключении. При этом суды расходятся в оценке признаков неравных возможностей сторон при переговорах. Авторские предложения связаны с необходимостью изменить понятие договора присоединения путем сохранения лишь критерия неравенства переговорных возможностей при отсутствии индивидуального согласования условий и установить различные стандарты доказывания с учетом степени заведомого переговорного неравенства. Исходя из доктрины слабая сторона обязана доказать, что условия договора не соответствуют ее разумным ожиданиям либо они являются для нее нечестными и обременительными. Основные характеристики доктрины защиты слабой стороны в договорном праве - ее понятие и влияние на юридическую силу договора - нуждаются в дальнейшем научном и практическом наполнении.

Ключевые слова: свобода договора; договор присоединения; неравенство переговорных возможностей; доктрина защиты слабой стороны; явно обременительные условия; толкование договора

PROTECTION OF THE WEAKER PARTY IN CONTRACT LAW: FORMATION OF THE DOCTRINE

The study was carried out with the financial support of the RFBR as part of research project No. 18-011-00857

A. V. Kuzmina

Mari State University

1, ploshchad' Lenina, Yoshkar-Ola, 424001, Russia ORCID: 0000-0003-4796-2621 ResearcherlD: F-5981-2014

Articles in the databases 'Scopus' / 'Web of Science':

DOI: 10.5539/res.v7n8p15

DOI: 10.36478/sscience.2016.1617.1621

E-mail: [email protected] Received 01.10.2019

Introduction: the doctrine of protection of the weaker party to contractual obligations is currently a focus of attention in modern civil law. Developing the doctrine, it is necessary to ensure the balance of interests of contracting parties as well as fairness and reasonableness of contractual terms in the light of the discretionary nature of contract law and the principles of freedom of contract and good faith ofparticipants in civil law transactions. It is noted in the article that, regardless of the legal system (Russian or foreign), juridical science, as a conceptual teaching developed by civil law scholars and courts in course of the administration of law, influences the development of approaches to protection of the weaker party in contracts. The scholarly doctrine creates special legal schemes designed to protect weaker parties from the imposition of clearly onerous contractual terms: 'procedurally unconscionable contracts' (the United States, Great Britain and other similar national legal systems), 'contracts of adhesion ' (France, Quebec, California), and 'general contractual terms ' (Germany). The author of this article has studied rules of conclusion of adhesion contracts established in the reformed legislation of the Russian Federation. The judicial doctrine of 'inequality of bargaining power ' and the analysis of its elements and facts to be proven, as developed in judicial practice of the US and Russian courts, are specifically addressed in the article. The author observes that neither in Russian nor in foreign contract law the doctrine of protection of the weaker party from the imposition of clearly onerous contractual terms in the context of inequality of bargaining power has been sufficiently clearly established so far due to the well-known difficulties of the description of good faith, reasonableness and fairness in positive law, difficulties in establishing their interpenetration and correlation with the autonomy of the will ofparticipants in civil law transactions and with the freedom of contract. Purpose: to reveal modern trends in the formation of the doctrine of protection of the weaker party as a teaching about the correlation of moral, legal and economic categories in determining the balance of interests of contracting parties; to find, on the basis of a complex comparative study, the limits of judicial interference into the freedom of contract applied to ensure the autonomy of the will of the weaker party to a contractual obligation. Methods: the methodological framework of this article includes the methods of dialectics, deductive and inductive reasoning (as general scientific methods), and specific scientific methods, such as the historical method, the technical legal method, the method of formal logic, the comparative law method, and the method of systemic analysis. The techniques of logic and lexico-grammatical analysis have been used for comprehending specific legal schemes, definitions and categories. Results: it is noted that significant changes concerning protection of the weaker party have been made in Russian civil law, German and French codified law of ob-

ligations, as well as in English consumer law. The legal phenomenon of imposition of clearly onerous terms is regulated in Russia under the influence of the doctrine of protection of the weaker party to a contract, which is well-established both in the Romano-Germanic and the Anglo-American legal systems. The author concludes that the doctrine is based on the elements of inequality of bargaining powers, when contractual terms have been determined by one of the parties while the other party is in the position which significantly impedes the negotiation of a different substance of certain contractual terms. A significant bargaining inequality may result from the economic and actual inequality of the parties to the contract at the moment of its conclusion. At the same time, courts differ in their evaluation of the elements of unequal bargaining powers of the parties. The author's proposals are related to the need to change the definition of the contract of adhesion by only preserving the criterion of inequality of bargaining power in the absence of individual negotiation of contractual terms, and to establish different standards ofproof with due regard to the degree of the pre-existing inequality of bargaining power. Based on this doctrine, the weaker party must prove that the terms of the contract do not correspond to its reasonable expectations or that they are unfair or onerous to such party. The main elements of the doctrine of protection of the weaker party in contract law - its notion and influence on legal force of a contract - need to be further developed in theory and in practice.

Keywords: freedom of contract; adhesion contract; inequality of bargaining power; doctrine of protection of the weaker party; clearly onerous terms; contract interpretation

О необходимости создания доктрины защиты слабой стороны договора

Приоритетными задачами современного договорного права признаются необходимость защиты слабой стороны договора [2, с. 792], обязывание партнеров добросовестно учитывать интересы друг друга, побуждение их строить свои договорные связи на основе справедливого сотрудничества [31, с. 18]. Правоведы задаются вопросом о том, не настало ли время заменить принцип свободы договора принципом его добросовестности [1, с. 20; 31, с. 328-329]. Еще в 1916 году И. Б. Новицкий верно отмечал, что «добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении. Вместе с тем, принципом доброй совести выражается связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересом целого; подчинение каждого равномерно идее общего блага, поскольку она проявляется или отражается на отношении между данными лицами» [25, с. 65]. Не вдаваясь в научную полемику о целесообразности закрепления в статье 1 Гражданского

кодекса РФ1 принципа добросовестности, а в дальнейшем в пункте 3 статьи 307 ГК РФ -обязанности сторон действовать добросовестно даже после прекращения договорных обязательств, принципиально отметим, что добросовестность, как, впрочем, и требования разумности и справедливости, имманентно всегда были присущи договорному праву [29, с. 30; 33, с. 132-134].

Суды исходят из того, что принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора не означает, что контрагенты при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц, а также установленных законами ограничений2. Согласимся с тем, что в условиях расширения дискреционных полномочий суда в части толкования условий договоров, заклю-

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федер. закон РФ от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32, ст. 3301.

2 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10. [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

ченных при неравенстве переговорных возможностей, и квалификации отдельных его условий как явно обременительных для слабой стороны необходимо «в первую очередь обеспечить должное соотношение свободы судейского усмотрения с эталонами добросовестности», а также «видеть добросовестность предметно, разграничивая принцип добросовестности и иные явления - презумпцию, границы реализации гражданских прав, добросовестность в объективном качестве и субъективную» [6, с. 493].

Особую значимость с точки зрения изменяющейся политики права, в т. ч. в условиях развития и становления в России цифровой экономики, приобретают вопросы о пределах интервенции суда в содержание гражданско-правового договора, об ограничении судейского усмотрения посредством разработки доктрин и специальных правовых инструментов, о предсказуемости и единообразии судебной практики с целью поддержания общего экономического пространства в пределах Российской Федерации, создания юрисдикционной привлекательности для международных инвестиций.

В связи с этим следует рассмотреть следующие проблемные аспекты:

I. Влияние доктрины защиты слабой стороны на позитивное право.

II. Формирование доктрины защиты слабой стороны договора в судебной практике и науке гражданского права.

I. Влияние доктрины защиты слабой стороны на позитивное право

Идея обязательной защиты слабой стороны все больше становится характерной чертой современного договорного права. Тенденции развития исследуемой доктрины можно обнаружить, в частности, в таких международных и европейских унифицированных актах, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (UNIDROIT Principles of International Commercial Contacts (PICC), Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law (PECL), Модельные правила европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR). Поскольку указанные право-

вые акты неоднократно являлись предметом научных изысканий как российских, так и зарубежных исследователей, то в настоящей статье изложенные в них правила будут приводиться в исключительных случаях для демонстрации конвергенции доктрин разных правовых систем, а также для обоснования вывода о взаимопроникновении отдельных конструкций договорного права, направленных на защиту слабой стороны, из национального законодательства в интеграционное региональное и международное частное право и наоборот.

Процесс реформирования и гармонизации договорного права осуществляется практически повсеместно на национальном уровне. Значительные изменения в сфере защиты слабой стороны претерпело не только российское гражданское законодательство \ но, например, и кодифицированное немецкое 2, французское 3 обязательственное право [46, pp. 3-4], а также английское потребительское законодательство4 [5, с. 74]. Несмотря на всю консервативность английского контрактного права, в нем заметно и значительное влияние континентального договорного права: как законодательства отдельных стран романо-германской правовой семьи5, так и Европейского союза, в т. ч. доктрины судов наднационального уровня [36, pp.292293]. Унификация в исследуемой сфере отражена также в американском контрактом праве: в Едином торговом кодексе США (Uniform Commercial Code (UCC) и в § 211 Свода (второго) Контрактного права (Restatement (Second) of Contracts), разработанного Американским юридическим институтом (American Law Insti-

1 О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон от 8 марта 2015 № 42-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 10, ст. 1412.

2 Закон об общих условиях договора 1977 г. включен в Гражданское Германское Уложение (Bürgerliches Gesetzbuch § 305-310). URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb.

3 Постановление Правительства Французской Республики от 10 февраля 2016 г. № 2016-131 «О реформе договорного права, общего режима обязательств и доказательств обязательств» (Ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations), а также Закон № 2018-287 от 20 апреля 2018 г., ратифицировавший это постановление (Loi n° 2018-287 du 20 avr. 2018 ratifiant l'ord. n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations). URL: https://www.legifrance. gouv.fr.

4 Закон о правах потребителей 2015 г. (Consumer Rights Act). URL: http://www.legislation.gov.uk.

5 Там же.

tute). Однако в американской юридической литературе небезосновательно указывается на необходимость пересмотра подходов, изложенных в этих актах, в связи с их несоответствием современным реалиям гражданского оборота для применения востребованной в настоящее время минимальной защиты слабой стороны при заключении договора [77, pp. 733-734].

Следует отметить, что вне зависимости от правовой системы (как в России, так и в зарубежных странах) на формирование подходов к защите слабой стороны в договорах воздействует юридическая доктрина, под которой здесь и далее будет пониматься общее концептуальное учение, разрабатываемое цивилистами и судами в процессе правоприменения. Оказывая значительное влияние на законодательство, правовая доктрина не всегда находит полное и непосредственное закрепление в нем. Между тем даже отсутствие законодательной импле-ментации основных положений не влияет на статус юридической доктрины и ее значение для правоприменения в целом [30, с. 13]. При этом представляется верным мнение о том, что правовую доктрину нельзя сводить исключительно к позициям судов по толкованию права, существенно изменяющим его содержание. Она, скорее всего, представляет собой систему методов оценки поведения контрагентов (в т. ч. их экономических операций) на предмет соответствия не только букве, но и духу закона [30, с. 13; 35, р. 116].

В первую очередь правовые доктрины направлены на нивелирование в поведении участников гражданского оборота различных форм злоупотребления правом. В целях защиты имущественных интересов рядового потребителя достаточно длительное время суды, используя «каучуковые» доктрины, отказывались признавать договор недействительным только по причине существенного неравенства его сторон и оценивали переговорные возможности в составе других традиционных доктрин1 -публичного порядка [48, pp.175, 178-179], добросовестности [9, с. 345], положительного нарушения права [34, с. 63]. Они не применяли недобросовестные договорные условия либо

1 Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20, 33 (1991); Graham v. State Farm Mut. Auto Ins. Co., 565 A.2d 908, 912 (Del. 1989).

отказывали в исполнении договорного обязательства ввиду монопольного положения или иного экономического превосходства одной из сторон, а также рассматривали спорные обременительные договоры с точки зрения пороков воли при их заключении либо убыточности для слабой стороны. Однако «эти разрозненные и непоследовательные попытки как-то защитить слабую сторону в целом плохо согласуются с общими принципами классического договорного права с его автономией воли и свободой договора» [21, с. 341]. По этой причине теоретические исследования и судебная практика пошли по пути эволюционного развития и выработали специальные правовые конструкции, призванные защитить слабую сторону от навязывания явно обременительных условий: в результате «неравенства переговорных возможностей», заключения «процедурно нечестных договоров» (США, Великобритания и иные «родственные» национальные системы); применения сильной стороной «договора присоединения» (Франция, Квебек, Калифорния) либо «общих условий договоров» (Германия). Наряду с этим с целью защиты слабой стороны судебная доктрина не исключает возможности обращения и к общим договорным доктринам2. Например, контроль за несправедливыми договорными условиями в предпринимательских договорах может осуществляться на основании норм о недопустимости публичного порядка и злоупотребления правом (ст. 10, 169 ГК РФ, § 138 ГГУ, ст. 6 ФГК) [24, с. 206]. В итоге следует признать, что все названные правовые конструкции имеют единую цель - защиту слабой стороны сделки, и по своей сути образуют концептуальное единство.

Анализ мировой юридической литературы, посвященной данной тематике, дает основание утверждать, что доктрина защиты слабой стороны (как судебная, так и академическая) своими корнями восходит к одному и тому же научному источнику толкования кодифицированного акта - работе Реймона Салейя (R. Saleilles) "De la declaration de volonté, contribution a l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemande", опубликованной в 1901 году [38, р. 53; 39, р. 1; 42, pp. 7-8].

2 О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. П. 8-9 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

Именно в ней автор почти случайно впервые использовал понятие «договор присоединения» (contrat d'adhésion), «из-за отсутствия лучшего» [72, pp. 229-230]. При этом общая догма о необходимости правового обеспечения автономии воли и свободы договора для слабой стороны, по сути, сложилась независимо от принадлежности национального законодательства к определенной правовой системе, без признания первенства исторического возникновения на национальном уровне ex ante- либо ex post-контроля за явно обременительными условиями в содержании договоров, заключенных при фактическом переговорном неравенстве контрагентов [10, с. 119]. Сформулированное Р. Салейем понятие «le contrat d'adhésion» (договор присоединения) еще в начале XX века получило широкое признание во французской научной литературе [67, р. 8]. Однако долгое время оно не было непосредственно воспринято ни французским законодателем, ни судебной практикой. В течение почти столетия эта концепция оставалась предметом постоянных док-тринальных размышлений, имплементация в позитивное право которых являлась лишь косвенной. При этом авторы научных сочинений, согласившиеся с идеей о договоре присоединения, разделились в отношении того, каким образом можно достичь эффективной защиты слабой стороны при переговорном неравенстве: сделать договор присоединения самостоятельной категорией с собственным правовым режимом или использовать с этой же целью только общие положения договорного права [67, pp. 67-68; 71, р. 97]. Исходя из того, что сложившийся порядок оказался недостаточно эффективным для защиты слабой стороны, в отдельных работах предлагалось «создать новую правовую систему с тем, чтобы вывести договоры присоединения из-под общей теории договоров» [59, р. 101]. Несмотря на диамет-ральность научных позиций, постепенно - сначала в специальных законах и немногочисленных судебных актах, предусматривавших необходимость защиты слабой стороны, доктрина договора присоединения изменила основы теории договорного права, принципов построения ее структуры и в конечном итоге оказала влияние и на реформу гражданского права [42, pp. 8-9].

Спустя столетие французский законодатель все-таки счел необходимым закрепить в кодифицированном акте понятие договора присоединения. Согласно первой редакции статьи 1110 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), утвержденной постановлением № 2016-131 от 10 февраля 2016 года, договором присоединения признавался договор, в котором общие условия были подготовлены заранее одной стороной и были исключены из переговоров. Но такая дефиниция договора присоединения вызвала острые дискуссии среди французских правоведов [39, р. 1-6; 41, р. 309; 43, р. 25; 70, р. 124]. По этой причине законодатель трижды возвращался к обсуждению вопроса о понятии договора присоединения и его соотношении с взаимосогласованным договором. В частности, во французском парламенте критике подверглось используемое в определении договора присоединения понятие «общие условия», которое французскому кодексу не было известно никогда1. При этом отмечалось, что использование понятия без его определения в позитивном праве подрывает правовую определенность, а размытость, связанная с понятием «общие условия», может способствовать оппортунистическому поведению сильной стороны [39, рр. 2-3]. Кроме того, указание в договоре присоединения на общие условия означало, что такие условия должны быть всегда рассчитаны на многократное применение и адресованы неопределенному кругу лиц «массового договора» [70, р. 124; 71, р. 309]. Тем самым появлялась «серая зона», которая позволяла бы сильной стороне вопреки переговорному неравенству избежать квалификации совершенной сделки как договора присоединения, доказав лишь то, что условия договора не являлись стандартными [68]. Это, в свою очередь, порождало ряд иных практических вопросов. Применяется ли специальный режим договора присоединения, если одно или

1 См.: Доклад Ф. Пилле №22 от 11 окт. 2017 г., подготовленный от имени Комитета по конституционному праву, законодательству, всеобщему голосованию Сената (Rapport Sénat Pillet n°22 du 11 octobre 2017). URL: https://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html; Доклад С. Улье № 429 от 29.11.2017, подготовленный Национальной Ассамблеей в связи с ратификацией постановления № 2016-131 от 10 февр. 2016 г. (Rapport Assemblée nationale Houlié n° 429 du 29 novembre 2017). URL: http://www.assemblee-nationale.fr/15/rapports/r0429.asp (дата обращения: 28.09.2019).

несколько общих условий было согласовано сторонами? Если договор был предложен стороне, но она не воспользовалась правом на ведение переговоров, то можно ли его признать договором присоединения? Следует ли квалифицировать типовой договор как договор присоединения, если его условия разработаны не самой сильной стороной, а третьим лицом [39, р. 3]? При обсуждении Национальной Ассамблеей (l'Assemblée nationale) понятия «договор присоединения» первоначально предлагалось сохранить указание на стандартность условий и раскрыть термин «общие условия», разъяснив, что к ним относится «совокупность положений, заранее определенных одной из сторон, которые не были предметом переговоров и предназначены для применения к множеству лиц или контрактов»1. Однако в окончательной редакции статьи 1110 ФГК ссылка на «общие условия» не получила прямого закрепления [70, р. 126]. В результате Законом № 2018-287 от 20 апреля 2018 года, ратифицировавшим постановление № 2016-131 от 10 февраля 2016 года, в статью 1110 ФГК внесены иные изменения, в соответствии с которыми «договором присоединения признается договор, совокупность условий которого заранее разработана одной из сторон и не была предметом переговоров». Новое определение по своей форме и существу очень близко к понятию договора присоединения, закрепленному еще в 1991 году в статье 1379 Гражданского кодекса Квебека. В статье 1171 ФГК также внесено редакционное уточнение о том, что в договоре присоединения условие признается ненаписанным, если оно не было предметом переговоров между сторонами. Эти изменения вступили в действие с 1 октября 2018 года.

Поскольку влияние французской академической доктрины на континентальное договорное право, а также на обязательственное право Квебека достаточно очевидно, то с позиции обоснования тезиса о взаимопроникновении доктрин разных правовых систем представля-

1 См.: ст. 2 et 3 bis проекта закона от 11.12.2017 о ратификации постановления № 2016-131 от 10 февраля 2016 года (projet de loi du 11 décembre 2017 ratifiant l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de lapreuve des obligations). URL : http://www. assemblee-nationale.fr/15/ta/ta0046.asp (дата обращения: 28.09.2019).

ется важным использование термина Р. Салейя «договор присоединения» в судебной доктрине американского контрактного права. Договоры присоединения были впервые названы в американской системе общего права в 1919 году в договорах страхования жизни [66, р. 198]. В настоящее время в штате Калифорния судебная доктрина в спорах о навязывании явно обременительных условий восходит к делу «Neal v. State Farm Ins. Cos. »2. В этом судебном деле Калифорнийский Окружной Апелляционный Суд счел, что договоры присоединения заслуживают особого внимания, поскольку «большинство контрактов, регулирующих повседневную жизнь, носят стандартизированный характер» (контракты на путешествия, страхование и жилье). Кроме того, было дано и определение «договора присоединения», которое продолжает применяться судами до сих пор: «Термин "договор присоединения" означает стандартизированный контракт, который подготовлен и предложен стороной с более прочной позицией во время переговоров и дает подписывающей стороне возможность либо согласиться с договором, либо отказаться от него»3. В результате суд, исследовав «природу» договора присоединения, пришел к выводу о том, что агентский договор «подготовлен, разработан и напечатан работодателем таким образом, что он не оставляет никакой возможности на переговоры лицам, ищущим работу». Также суд отметил, что любые неясности в условиях договора присоединения должны быть истолкованы против стороны, составившей договор. Такая характеристика присоединения, использованная судом в деле «Neal v. State Farm Ins. Cos.», остается общепринятым правилом в Калифорнии4. Если договор признан договором присоединения, то он автоматически предполагается процедурно нечестным, что в последующем принимается во внимание при судебном доказывании по «скользящей шка-

2 Neal v. State Farm Ins. Cos., 10 Cal. Rptr. 781 (Cal. Dist. Ct. App. 1961). Это мнение было высказано судьей Окружного Апелляционного Суда Калифорнии Мэтью О. Тобринер.

3 Там же.

4 См.: Graham v. Scissor-Tail. Inc., 623 P.2d at 171; Perdue v. Crocker National Bank, 38 Cal.3d 913 (1985); Marin Storage & Trucking, Inc. v. Benco Contracting and..., 89 Cal.App.4th 1042; Walnut Producers of California v. Diamond Foods, Inc., 187 Cal.App.4th 634 (2010).

ле»1 [74, р. 299]. Однако истцу в любом случае необходимо будет доказать, что условия договора присоединения не соответствуют разумным ожиданиям 2 либо они являются нечест-

3

ными .

Представляется, что существенных различий между договорами присоединения и процедурно нечестными договорами не имеется. Если в договоре присоединения акцент делается на неравной позиции сторон при принятии его условий в целом, то в процедурно нечестных договорах основное внимание уделяется оценке особого договорного условия - «сюрприза» с позиции разумного ожидания среднего потребителя [74, р. 318]. Между тем обе договорные конструкции предполагают отсутствие у потребителя реального выбора, направлены на защиту стороны от «простительного неведения» и признание недействительными явно неожиданных для слабой стороны условий. Таким образом, в штате Калифорния суды объединяют обе доктрины, уравнивая договоры присоединения и процедурно нечестные договоры [74, р. 318]. Но не все американские суды разделяют подход, сложившийся в судебной практике Калифорнии, и, не обращаясь непосредственно к квалификации договора как договора присоединения, признают действительными оспариваемые условия, если они были информационно доступны для слабой стороны, несмотря на очевидно имевшееся неравенство переговорных возможностей сторон .

Влияние правовой доктрины защиты слабой стороны договора на российское законодательство можно обнаружить, например, в следующем. В 2011 году А. Г. Карапетовым и А. И. Савельевым подготовлена монография «Свобода договора и ее пределы» [12; 13]. В ней авторы исследовали сложившиеся к тому времени в зарубежной и российской юридической литературе представления о правовой доктрине неравенства переговорных возмож-

1 Cm.: Ting v. AT&T, 319 F.3d at 1130; Soltani v. W. & S. Life Ins. Co., 258 F.3d 1038, 1042 (9th Cir.2001).

2 Cm.: Allan v. Snow Summit, Inc., 59 Cal. Rptr. 2d 813, 824 (Cal. Ct. App. 1996).

3 Cm.: Soltani v. Western & Southern Life Ins. Co., 258 F. 3d 1038, 1040 (9th Cir. 2001).

4 Cm.: Hutcherson v. Sears Roebuck & Co., 793 N. E. 2d 886, 893 (Ill. App. Ct. 2003); Bank One, N.A. v. Coates, 125 F. Supp. 2d 819 (S.D. Miss. 2001); Stiles v. Home Cable Con-

cepts, Inc., 994 F. Supp. 1410 (M. D. Ala. 1998).

ностей [13, с. 211-399; 29, с. 29-56], в т. ч. при выполнении диссертационных исследований [15; 18; 27; 32]. Российская судебная практика в тот момент была фрагментарна: споры о неравенстве переговорных возможностей разрешались на основании норм статьи 426 ГК РФ о публичном договоре либо по правилам антимонопольного законодательства, что свидетельствовало об отсутствии какой-либо доктрины у судебных органов. При этом и в российской юридической литературе подходы самих авторов с учетом обобщения и переосмысления идей о свободе договора последовательно претерпели определенную модификацию [7, с. 870-883]. Не оценивая выводов, изложенных в научной работе «Свобода договора и ее пределы», заметим, что значительная часть высказанных авторами суждений о совершенствовании диспозитивных норм российского договорного права была положена в основу принятого 14 марта 2014 года Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ одноименного постановления № 16 [11, с. 16-25]. Анализ сформированной в дальнейшем практики российских судов показывает, что в акте высшей судебной инстанции получили закрепление в большей степени научная юридическая доктрина и подходы зарубежных судов, нежели правовая доктрина, выработанная к тому моменту российскими судебными органами. Так, В. В. Вит-рянский небезосновательно отметил, что по своему содержанию постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах» скорее напоминает дискуссионную научную статью, нежели серьезный материал по результатам обобщения судебно-арбитражной практики [3, с. 196]. Нельзя не подчеркнуть, что принятие акта официального судебного толкования предопределило и появление значительного количества российских научных публикаций, а также рост числа судебных актов, в которых в той или иной мере стала учитываться доктрина защиты слабой стороны договора с опорой на нормы статьей 4285, также 101 и 1682 ГК РФ [14, с. 145-191; 28, с. 163-179].

5 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 06.03.2018 г. № 66-КГ17-15; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.02.2019 г. № Ф04-6708/18 по делу № А45-14896/2018; постановление Арбитражного суда Северо-

Эти научные воззрения оказали определенное влияние и на реформирование договорного права в исследуемой области. В частности, в 2009 году в Концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. , предлагалось в целях уравнивания в положении всех лиц, присоединяющихся к договору присоединения, вне зависимости от того, при каких обстоятельствах такой договор заключается, исключить из статьи 428 ГК РФ весь пункт 3, предусматривающий, что при наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 428 ГК РФ, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Подобное изменение, по мнению разработчиков, должно было упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую те или иные условия посредством использования конструкции договора присоединения [17, с. 160]. Однако в проекте федерального закона, предусматривавшего внесение изменений в ГК РФ, вместо исключения появилось более «радикальное и адекватное решение» [3, с. 216] в виде новой редакции пункта 3 статьи 428 РФ: правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной

Кавказского округа от 19.06.2019 г. № Ф08-4092/19 по делу № А32-9400/2018.

1 Определение Верховного Суда РФ от 28.12.2015 г. № 308-ЭС15-1607 по делу № А63-4164/2014; постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 г. № Ф02-1769/19 по делу № А10-2438/2017; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.02.2019 г. № Ф04-7077/19 по делу № А45-11898/2018.

2 Определение Верховного Суда РФ от 21.02.2017 г. № 305-ЭС16-14207 по делу № А40-171370/2015; постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2019 г. № Ф05-13035/19; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.04.2019 г. № Ф09-773/19 по делу № А60-36076/2018; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.09.2019 г. № Ф09-1739/19 по делу № А07-31278/ 2018.

из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. В окончательной редакции3 пункт 3 статьи 428 ГК РФ был усилен указанием на то, что условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей (выделено мною. -А. К.) поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Согласно доктринальному толкованию указанного пункта статьи 428 ГК РФ, присоединившемуся к договору лицу достаточно доказать, что: а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования; б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей; в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий [7, с. 880]. Доказывания стандартности оферты не требуется. С позиции обеспечения баланса интересов сторон при неравенстве переговорных возможностей и предоставления слабой стороне минимальных гарантий для защиты своих прав «расширение сферы приме -нения п. 2 ст. 428 ГК РФ» [7, с. 880], несомненно, заслуживает одобрения. Во многом указанная норма на практике позволяет не только решить проблему защиты предпринимателя как присоединяющейся стороны от несправедливых условий, но и в случаях фактического согласования сторонами одного или нескольких условий, включенных оферентом в формуляр договора, предоставить возможность слабой стороне требовать их модификации по причине явной обременительности.

Однако представляется, что остаются нерешенными вопросы о том, являются ли договоры, согласование которых затруднено для акцептанта, самостоятельной договорной конструкцией; каково их соотношение с договорами присоединения; в чем состоит научная и практическая необходимость закрепления двух механизмов защиты слабой стороны одновременно в одной статье [19, с. 331-332]? С пра-

3 О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации...

воприменительной точки зрения требуется и уточнение того, какие именно обстоятельства, помимо описанных в пункте 1 статьи 428 ГК РФ, могут поставить сторону в положение, затрудняющее согласование отдельных условий договора. В то же время очевидно, что приведенные в комментарии к пункту 3 статьи 428 ГК РФ три критерия процедурного неравенства в полной мере соответствуют присоединению именно как особому способу заключения любого вида гражданско-правового договора. Думается, что содержание анализируемой нормы не позволяет сделать однозначный вывод о самой возможности разрешения преддоговорных споров, вытекающих из договоров присоединения или из договоров с неравенством переговорных возможностей, поскольку разногласия, которые возникли при заключении договора, подлежат передаче на рассмотрение суда только по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ), от чего оференту несложно отказаться. Если присоединяющейся стороне все-таки удалось внести изменения в стандартную форму, то, по-видимому, не исключается и переквалификация договора с пункта 1 на пункт 3 статьи 428 ГК РФ, что влечет для слабой стороны более сложную процедуру доказывания неравенства при переговорах и обременительности навязанных условий сделки.

По мнению А. Г. Карапетова, как комментатора статьи 428 ГК РФ, пункт 3 «вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения» [7, с. 880]. Однако из гипотезы пункта 1 и пункта 3 указанной статьи прямо не усматриваются различия в судебной защите по признаку субъектного состава сторон договора, как это, например, имеет место в ГГУ, где в § 307 предусмотрен критерий стандартных условий для договоров, заключенных между предпринимателями, а в § 310 (3) (2) регулируются последствия отсутствия индивидуального согласования в потребительском договоре [5, с. 101]. Кроме того, автор высказал мнение о том, что для применения пункта 1 и пункта 3 статьи 428 ГК РФ требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей», но для пункта 3 в более «явной форме» [7, с. 881]. Если развивать эту мысль, то в этой части

стоит рассмотреть возможность применения в российской практике калифорнийской судебной доктрины, описанной выше, и признавать договоры присоединения a priori процедурно недобросовестными.

Таким образом, под воздействием доктрины, сформированной учеными-правоведами, к регулированию феномена навязывания явно обременительных условий российским законодателем одновременно имплементированы подходы, используемые как в романо-герман-ской, так и в англо-американской правовых системах. Так, если при создании ГК РФ в 90-х годах учитывалась классическая конструкция договора присоединения1, то в послереформен-ный период, начиная с 2015 г., наряду с договором присоединения получил законодательное закрепление и договор с неравенством переговорных возможностей с целью расширения сферы судебного контроля за несправедливыми условиями. Подобный дуалистический подход был всегда присущ главным образом американскому контрактному праву, в котором, в отличие от европейского континентального права, подобные институты не имеют завершенного законодательного закрепления, а применимое право в отдельных штатах во многом формируется под воздействием взглядов конкретных судей [74, рр. 299-301, 317].

Следует согласиться с мнением, что «условия проведения судебного контроля, предусмотренные в п. 3 ст. 428 ГК РФ (отсутствие индивидуального согласования и неравенство переговорных возможностей), полностью поглощают договоры присоединения» [5, с. 100101], превращая норму пункта 1, по сути, в «мертвую» ввиду сложности для слабой стороны доказывания и стандартности оферты и существовавшего переговорного неравенства. В связи с этим видится два пути дальнейшего законодательного совершенствования статьи 428 ГК РФ. Во-первых, полагаем необходимым изменение понятия договора присоединения путем текстуального объединения пунктов 1 и 3 ГК РФ с «сохранением лишь критерия

1 Витрянский В. В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М. И. Брагинского / под ред. В. Н. Литовкина, К. Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013.

неравенства переговорных возможностей и отсутствия индивидуального согласования условий как универсального механизма судебного контроля за содержанием договора» [5, с. 100101], с исключением указания на стандартность оферты (как во Франции, Квебеке). Во-вторых, следует внести дополнения относительно субъективного состава сторон таких договоров (как в Германии) и установить для них различные стандарты доказывания с учетом степени заведомого переговорного неравенства.

II. Доктрина защиты слабой стороны договора в судебной практике и науке гражданского права

Доктрина защиты слабой стороны от переговорного неравенства при заключении договоров неоднократно становилась предметом российских и зарубежных научных исследований, а также оценки судов разных юрисдик-ций при разрешении конкретных споров, возникших из договорных обязательств. Однако до сих пор ни наука, ни судебная практика не дают конкретного ответа на вопрос о том, что следует понимать под неравенством переговорных возможностей и кого нужно относить к сильной или слабой стороне в договоре. В частности, несмотря на имеющуюся положительную динамику в законотворчестве, а также в деятельности судов, обобщающих текущую практику, механизм правовой защиты слабой стороны от переговорного неравенства не лишен противоречий и недостатков. Законодательное определение таких дефиниций, как «договор присоединения:», «неравенство переговорных возможностей», «дисбаланс прав и обязанностей сторон», «положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора», «стандартные формы», «общие условия», достаточно уязвимо, прежде всего, в силу размытости и абстрактности существа самих этих понятий [67, р. 68]. Доктринальные фор-

1 Rapport Sénat de M. François Pillet n°22 du 11 octobre 2017. URL: http://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html; Rapport Assemblée nationale de M. Sacha Houlié n° 429 du 29 novembre 2017. URL: http://www.assemblee-natio-nale.fr/15/rapports/r0429. asp#P363_88461; Report on a reference under section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965, 2005. URL: http://www.scotlawcom.gov.uk/files/2512/ 7989/6621/rep (дата обращения: 28.09.2019).

мулировки иногда создают препятствия в осуществлении эффективной защиты слабой стороны договора, особенно в условиях роста в геометрической прогрессии по сравнению с началом ХХ века количества гражданско-правовых договоров, заключаемых сейчас онлайн в сети Интернет [77, рр. 733-734] .

Судебная доктрина защиты слабой стороны договора

Неравные переговорные возможности сторон довольно часто становятся предметом судебной оценки при разрешении договорных споров. Как российская, так и американская судебная практика по этому вопросу пестрит разрозненными, ситуативными, иногда противоречащими друг другу актами. Российская наука и текущая судебная практика преодолевают те же препятствия и сомнения, которые последовательно устранялись в практике судов США в целях защиты заведомо слабой стороны договора. Суды не только расходятся в оценке признаков неравных возможностей сторон при переговорах, но зачастую и вовсе игнорируют подходы, изложенные в более ранних делах. Даже в том случае, когда судами, казалось бы, выработан единый подход к решению вопроса о допустимости применения определенных критериев для оценки неравенства переговорных возможностей, различия в толковании и применении таких признаков подрывают судебное доктринальное единообразие.

Показательны следующие подходы в практике судов России.

Суды всех инстанций исходили из доказанности фактов того, что общество (заемщик) в отличие от банка не является профессиональным участником рынка банковских услуг, не принимало участия в составлении текста кредитного договора, а было поставлено в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, что является выражением неравенства переговорных условий (нарушением интересов сторон, а именно интересов заемщика). Поэтому они признали ничтожными условия о том, что заемщик в течение срока дейст-

вия договора без письменного согласия кредитора обязуется не заключать договоры займа, кредитные договоры, договоры о залоге, договоры поручительства и другие обеспечительные договоры с третьими лицами. Установив, что кредитным договором предусмотрена явно несправедливая неустойка в виде штрафа в размере 10 процентов от суммы остатка задолженности по кредиту за каждый факт нарушения, суды также признали соответствующее условие о санкции недействительным1.

В другом деле, требуя признать арендные отношения досрочно прекращенными, арендатор, ссылаясь на статью 428 ГК РФ, указал на неравенство переговорных возможностей при заключении договора аренды нежилого помещения и на несправедливость и обременительность его отдельных положений. Оценив каждое оспариваемое условие и отказав в удовлетворении исковых требований, суд сделал следующие выводы.

Правовая природа договора аренды как договора присоединения не доказана, поскольку стандартная форма при его подписании не использовалась. Согласно электронной переписке арендатор участвовал в формировании условий договора. Однако он при обсуждении договора не заявлял о несогласии с его условиями договора, не инициировал преддоговорной спор, а также впоследствии не обращался в суд с требованиями об изменении условий договора аренды. Таким образом, заключение договора не было вынужденным. У арендатора имелась реальная возможность вести переговоры и заключить аналогичный договор с третьим лицом на иных условиях.

Наличие в договоре условия о неустойке за нарушение обязательства не может считаться условием, ограничивающим или обременяющим арендатора. Его требование об устранении из договора аренды условий об установ-

1 Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2016 г. № 301-ЭС16-17935 об отказе в передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2016 г. по делу № А38-5264/2015, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2016 г. и постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.09.2016 г. по тому же делу.

лении для него ответственности за существенное нарушение обязательств является злоупотреблением правом и не подлежит защите.

Право арендодателя на односторонний отказ от договора обусловлено существенным нарушением обязательств со стороны арендатора. Если арендатор не имеет намерения нарушать условия договора и будет добросовестно исполнять принятые на себя обязательства, то арендодатель не вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Поэтому данное условие отвечает принципу соблюдения баланса интересов сторон сделки2.'

Для сравнения, например, в деле «Ingle v. Circuit City Stores, Inc»3 суд счел возможным защитить слабую сторону вне зависимости от того, имелась ли у нее возможность заключить аналогичный договор с другим контрагентом. Однако в других случаях суд исследовал вопрос о том, могла ли слабая сторона заключить альтернативный договор с другими лицами на

4

иных условиях .

Из решений судов также не представляется возможным с определенностью и конкретностью установить, что следует понимать под терминами «переговорные возможности», «слабая сторона», «сильная сторона».

Существенное переговорное неравенство может следовать из экономического и фактического неравенства сторон договора при его заключении. Суды США принимают во внимание принадлежность контрагентов к определенным группам либо наличие определенных способностей, уровень благосостояния, образования, профессионализма5 . Сторона должна

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 г. № 09АП-28411/17 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2017 г. № Ф05-15376/17. См., также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2006 г. № 2718/06.

3 Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003).

4 Wayne v. Staples, Inc., 37 Cal. Rptr. 3d 544, 556 (Ct. App. 2006); Schlobohm v. Spa Petite, Inc., 326 N.W.2d 920, 925 (Minn. 1982); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 165-166 (Wis. 2006).

5 Nino v. Jewelry Exch., Inc., 609 F.3d 191, 196-97 (3d Cir. 2010) (организация - физическое лицо); Alexander v. Anthony Int'l L. P., 341 F.3d 256, 266 (3d Cir. 2003) (образование и юридическая осведомленность); Leonard v. Ter-minix Int'l Co., 854 So. 2d 529, 538 (Ala. 2002) (благосостояние); Kugler v. Romain, 279 A.2d 640, 651-652 (N. J. 1971) (образование, благосостояние, статус продавец-потребитель).

доказать переговорную слабость по отношению к оппоненту. В некоторых юрисдикциях значительное неравенство сторон само по себе является достаточным для установления процедурной недобросовестности1. В иных юрис-дикциях штатов неравенство переговорных возможностей, независимо от того, насколько оно существенно, признается недостаточным доказательством процедурной недобросовест-ности2. Двенадцать Верховных Судов штатов при оценке недобросовестности договора применяют подход, называемый «доказывание по скользящей шкале» (sliding scale approach)3. В соответствии с указанным подходом значительные пороки в переговорном процессе снижают требования для доказывания содержательной недобросовестности - явной обременительности договорного условия. Чем несправедливее условие, тем меньше переговорных изъянов необходимо доказать для применения доктрины недобросовестности 4 . Поскольку для применения доктрины недобросовестности необходимо доказывание как процедурного, так и содержательного признаков, вывод о недобросовестности договора может быть сделан в случае, когда его условия явно несправедливы по содержанию, при этом процедурные нарушения при заключении договора незначительны и наоборот5. В России суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере6.

Выявление судом существенного неравенства сторон может повлечь признание недействительным договора или его условий, которые могли быть исполнены сторонами. В литературе отмечается, что судьи исторически неохотно пересматривают условия договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможно-

1 Ashby, 873 So. 2d at 175-177; Lloyd v. Serv. Corp. of Ala., 453 So. 2d 735, 739 (Ala. 1984).

2 Maglin v. Tschannerl, 800 A.2d 486, 490 (Vt. 2002); Adler v. Fred Lind Manor, 103 P.3d 773, 783 (Wash. 2004); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 169 (Wis. 2006).

3 Melissa T. Lonegrass, Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).

4 Tacoma Boatbuilding Co., 1980 WL 98403, at *37 n.20.

5 Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008); McGrath v. SNH Dev., Inc., 969 A.2d 392, 396397 (N.H. 2009); Stelluti v. Casapenn Enters., LLC, 1 A.3d 678, 687 (N.J. 2010).

6 О свободе договора и ее пределах. П. 10.

стей, независимо от применяемой доктрины [77, рр. 733-734]. В большинстве случаев суд ограничивается лишь общим утверждением, что договор является договором присоедине-ния7, либо указанием на то, что имелось неравенство переговорных возможностей 8 . Суды России включают в предмет доказывания вопрос о том, имелись ли при заключении договора признаки, которые характеризуют неравенство сторон в спорном деле. Так, суд в постановлении сослался на недоказанность того, что принятые при заключении договора обязательства явились результатом недобросовестного поведения другой стороны договора либо были обусловлены существенным неравенством переговорных возможностей .

В США довольно часто суды делают общий вывод о том, что имевшееся при заключении договора неравенство препятствовало свободному волеизъявлению слабой стороны, которая согласилась на его условия без обсуждения, не имея реальной возможности участвовать в выработке договорных условий 10 . Например, в известном деле Williams v. Walker-Thomas Furniture Co, основываясь на толковании Единого торгового кодекса § 2302 (в ред. 1954), Апелляционный суд округа Колумбия указал: «Когда слабая сторона, не имея реального выбора, подписала невыгодный для себя договор, не зная либо зная незначительно его условия, маловероятно, что она давала реальное согласие на включение таких условий в договор»11. Российские суды также исходят из позиции, что пункт 1 статьи 428 ГК РФ сам по себе лишь устанавливает способ упрощения порядка достижения соглашения в отношении условий договора вне

7 Институт договора присоединения позволяет любому участнику гражданского оборота использовать данный способ заключения договора, предварительно изложив в стандартных формах условия, которые могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения (из решения Верховного Суда РФ от 18 февраля 2009 г. № ГКПИ09-5).

8 Berry Plastics Corp. v. Protecto Wrap Co., No. 3:12-cv-73-RLY-WGH, 2013 WL 772871, at *10-11 (S.D. Ind. Feb. 28, 2013; James v. Whirlpool Corp., 806 F. Supp. 835, 841 (E.D. Mo. 1992); Fischer v. Gen. Elec. Hotpoint, 438 N.Y.S.2d 690, 690-91 (Dist. Ct. 1981).

9 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.09.2018 но делу № А60-45853!2017; определение Верховного Суда РФ от 29.12.2018 г. № 309-ЭС18-21302.

10 Knudsen v. Lax, 842 N.Y.S.2d 341, 347 (Cnty. Ct. 2007).

11 350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965). Решение вынесено судьей Дж. Скелли Райтом.

зависимости от правового статуса лиц, являющихся его сторонами1. Если проект договора, предложенный одной из сторон, содержал несправедливые условия, а контрагент был лишен возможности согласования иного содержания, суд вправе изменить договор по требованию потерпевшего контрагента2. Отметим, что при определении переговорного неравенства суды должны оценивать степень участия слабой стороны в переговорах при заключении договора, а также факты того, являлись ли условия договора взаимосогласованными 3 . Например, тот факт, что при оформлении кредитного договора сотрудник банка отказался рассматривать изменения, предложенные гражданином-заемщиком, свидетельствует об отсутствии у заемщика возможности влиять на содержание договора и, следовательно, о заключении договора путем

4

присоединения .

Вопрос о том, обладала ли сторона достаточными переговорными возможностями, чтобы оказывать влияние на содержание договорных условий, является трудноразрешимым, поскольку суду необходимо ретроспективно воссоздать переговорную тактику и фактическое поведение контрагентов в момент заключения договора. Как правило, суды признают наличие переговорного неравенства в ситуациях, когда одна из сторон предпринимала попытки к изменению проекта договора, но не смогла убедить оферента изменить содержание договорных условий5 либо сам проект договора ра был разработан таким образом, что исключал какую-либо возможность для другой сто-

6

роны вести переговоры по его содержанию .

1 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ахулковой Е. Н. на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 1 статьи 428 и статьи 858 Гражданского кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 23 дек. 2014 г. № 2996-О.

2 О свободе договора и ее пределах. П. 9.

3 Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th 4Cir. 2003).

4 Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 13 сент. 2011 г. № 146. П. 6.

5 Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008).

6 Ingle, 328 F.3d at 1172; Cleveland v. Oracle Corp., No. C

06-7826 MHP, 2007 WL 915414, at *8 (N.D. Cal. Mar. 23,

Недобросовестные действия арендодателя лишили арендатора возможности досрочного расторжения договора по его инициативе, что нарушает принцип соблюдения баланса законных интересов участников правоотношений7. При этом суды обычно ссылаются на то, что проект договора был полностью разработан одной стороной либо его условия были изложены в формуляре или иной стандартной форме 8 . В иных судебных актах акцент перенесен на исследование того, могла ли слабая сторона добиться изменения предложенных условий9 и насколько вероятно у нее получилось бы согласовать иное содержание договора, если бы

10

она предприняла такие попытки . Суд заключил, что не представлены доказательства вынужденного присоединения покупателя к предложенным продавцом условиям договора, отсутствия реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях11. В большинстве споров суды РФ исходят из того, что наличие в деле доказательств акцепта оферты на иных условиях освобождает суд от дальнейшего исследования вопроса об участии слабой стороны в переговорном процессе. Например, из доказательств, в том числе содержания договора, переписки сторон, протокола согласования разногласий к договору, следует, что проект договора подготовлен для конкретного

2007). Условие об изменении ответственности сторон вообще не подлежало рассмотрению // Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.05.2019 г. № Ф09-1739/19 по делу № А07-31278/ 2018.

7 Постановление Арбитражного суда Поволжского округа га от 21.09.2017 г. № Ф06-24606/17 по делу № А72-33/2017.

8 Colonial Leasing Co. v. Pugh Bros. Garage, 735 F.2d 380, 381-382 (9th Cir. 1984); Strand v. U.S. Bank Nat'l Ass'n ND, 693 N.W.2d 918, 924-925 (N.D. 2005).

9 Meijer v. Thompson, 655 F. Supp. 2d 607, 613 (E.D. Va. 2009); Stirlen v. Supercuts, Inc., 60 Cal Rptr. 2d 138, 146 (Ct. App. 1997); Ellis v. McKinnon Broad. Co., 23 Cal. Rptr. 2d 80, 83-85 (Ct. App. 1993); In re Prudential Ins. Co. of Am., 148 S.W.3d 124, 133-134 (Tex. 2004).

10 St. Jude Med., S.C., Inc. v. Biosense Webster, Inc., No. 12621 ADM/AJB, 2012 WL 1576141, at *4 (D. Minn. May 4, 2012); Brandt v. MillerCoors, LLC, 993 N.E.2d 116, 121-122 (Ill. App. Ct. 2013); First Fin. Ins. Co. v. Purolator Sec., Inc., 388 N.E.2d 17, 21-22 (Ill. App. Ct. 1979); In re Prudential, 148 S.W.3d at 133-134. Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Марий Эл от 26.07.2016 г. по делу № 33-1275/2016.

11 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.12.2018 г. № Ф04-5184/18 по делу № А27-3136/2018.

исполнителя, сторонами обсуждались условия договора. Заключение спорного договора явилось следствием переговорного процесса. При таких обстоятельствах отсутствуют основания квалифицировать договор как договор присое-динения1. В незначительной части решений можно обнаружить противоположный вывод: переговорное неравенство может иметь место и в тех случаях, когда слабой стороне удалось изменить некоторые его условия2.

Практика также расходится в понимании вопроса о том, является ли заключенный договор взаимно согласованным в случае, когда слабая сторона не предпринимала попыток изменить их содержание. Так, некоторые суды обязывают слабую сторону доказать, что она представляла протокол разногласий к договору или предпринимала иные попытки обсуждения оферты с сильным контрагентом. К примеру, суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным условия договора об освобождении от ответственности, при заключении которого сторона не выразила несогла-

3

сия с включением спорного условия в договор . вор3. Отказывая в иске, суд учел, что договор подписан без возражений, протокол разногласий к договору не составлялся, а договор генерального подряда содержал тождественные условия, оспариваемые истцом, о чем ему при заключении договора субподряда не могло не быть известно4. Таким образом, исследуя степень участия сторон в переговорах, судебные органы ставят свои выводы в зависимость от фактов активного несогласия с проектом договора и признают бездействие подтверждением согласия со всеми условиями сделки.

Так же как и суды общего права5, исследуя дуя процедурный аспект переговорного неравенства, российские суды в последнее время

1 Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2019 г. № 20АП-853Л9.

2 In re Prudential, 148 S.W.3d at 134, with Ellis, 23 Cal. Rptr. 2d at 83-85. Например, при заключении договора поручительства по кредитным обязательствам II Апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 10.04.2018 г. но делу № 33-4107I2018.

3 Royal Ins. Co. v. S.W. Marine, 194 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 1999).

4 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 г. № 13АП-32997Л8.

5 Schlobohm v. Spa Petite, Inc., 326 N.W.2d 920, 925 (Minn.

1982).

стали отдельно проверять саму реальную возможность слабой стороны вместо заключения спорного договора совершить аналогичную сделку на иных условиях с третьим лицом. При этом важно, что сторона вправе представлять доказательства того, что договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на

6

самом деле отсутствует .

Из судебных решений усматривается, что к обстоятельствам, препятствующим заключению договора с иным контрагентом, относятся факты доминирующего положения одной из сторон в границах определенного рынка товаров, работ, услуг, финансовых услуг7 либо та-такое текущее положение на рынке, которое не позволяет слабой стороне приобрести товар, работу или услугу без присоединения к явно обременительному условию. К примеру, согласованные действия кредитора и поручителя, направленные на заключение договора поручительства вопреки желанию должника и способные причинить ему неблагоприятные последствия, считаются злоупотреблением правом8.

Аналогичные подходы отражены в практике судов различных штатов. Невозможность совершения слабой стороной другой сделки с иным контрагентом обосновывается различными обстоятельствами: размером дополнительных расходов, которые слабая сторона должна понести в случае заключения договора с третьим лицом; необходимостью учитывать потребности стороны в заключении именно этого договора, срочность в приобретении товара, работы или услуги9.

6 О свободе договора и ее пределах. П. 10.

7 Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 г. №№ 305-ЭС15-18922.

8 О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством: постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. № 42. П. 5.

9 Barnes v. N. H. Karting Ass'n, 509 A.2d 151, 154 (N. H. 1986); Spears v. Ass'n 111. Elec. Coops., 986 N.E.2d 216, 223 (1ll. App. Ct. 2013); Hamer v. City Segway Tours of Chi., LLC, 930 N.E.2d 578, 581-582 (1ll. App. Ct. 2010);

Изложенное позволяет заключить, что основные характеристики доктрины защиты слабой стороны в договорном праве - ее понятие и влияние на юридическую силу договора -неясно определены и нуждаются в дальнейшем научном и практическом наполнении. На отсутствие в российской правоприменительной практике сложившейся и глубоко проработанной доктрины защиты слабой стороны косвенно указывает и то, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» не дал какого-либо официального толкования статьи 428 ГК РФ «Договор присоединения».

III. Академическая доктрина защиты слабой стороны

Общая характеристика доктрины защиты слабой стороны договора в европейском и общем праве

В российской научной литературе, как и в европейской в целом, исследованию проблем защиты слабой стороны договора уделяется все больше внимания, что предопределено усилением в континентальном договорном праве принципа добросовестности и изменением в этом ракурсе национального гражданского законодательства об обязательствах и договорах. Традиционно к основным задачам научных исследований в этой сфере относятся разработка и совершенствование понятийного аппарата с целью его дальнейшего закрепления в позитивном праве [49, р. 25], а также определение отличительных признаков, вытекающих из дефиниций таких понятий. Например, так же как и во французской юридической науке, в российских публикациях хотя и отмечается несовершенство понятия договора присоединения, но признается необходимость законодательного закрепления специального правового режима защиты слабой стороны в договоре от неравенства переговорных возможностей. В частности, указывается, что «статья 428 ГК РФ является важным элемен-

Barber v. E. Karting Co., 673 A.2d 744, 756-757 (Md. Ct. Spec. App. 1996).

том в арсенале ex post коррекции свободы договора (наряду со ст. 10, 169, 179 ГК РФ и т. п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность» [7, с. 870]. Между тем в российской цивилистике отсутствует единство воззрений на признаки договора присоединения, закрепленного в пункте 1 статьи 428 ГК РФ. Так, первая группа авторов полагают, что единственный признак договора присоединения состоит в особом способе заключения: путем присоединения к условиям предложенного сильной стороной договора в целом [2, с. 795; 16; 22, с. 309]. Вторая группа авторов с опорой на зарубежные исследования [38, р. 57; 75, с. 197], напротив, считают, что порядок заключения договора при присоединении ничем не отличается от классического, а главный признак такой специальной договорной конструкции проявляется в способе определения условий такого договора в стандартной форме [15, c. 165, 178; 26, с. 23]. Третья группа исследователей исходят из того, что договору присоединения присущи одновременно два признака: стандартизированность условий договора, а также полный и безоговорочный их акцепт, подразумевающий присоединение к ним в целом [4, с. 5; 7, с. 871; 32, с. 10].

Предметом американских научных исследований договоры присоединения и понятие неравенства переговорных возможностей становились гораздо реже. При этом значительная часть американских авторов полагают, что целесообразность в определении понятия неравных возможностей вовсе отсутствует, поскольку вывод о неравенстве контрагентов может быть сделан по результатам оценки самих сторон договора (их признаков), а также обстоятельств заключения ими спорного соглашения. Первостепенной задачей суда, по их мнению, является разработка конкретных способов правовой защиты, позволяющих выявлять и признавать недействительными несправедливые условия договоров [51, рр. 1819, 1847-1848; 62, рр. 741, 755-763; 73, рр. 315, 362]. Другие американские авторы подвергают критике доктрину неравенства переговорных возможностей, но при этом, как и представители европейской академической доктрины, предпринимают определенные попыт-

ки к тому, чтобы дать научное понятие переговорных возможностей, выявить критерии для сопоставления положения сторон в договоре (в том числе при рассмотрении требований о привлечении к ответственности), а также установить взаимосвязь доктрины с вопросом о придании юридической силы договору [37, р. 925; 44, р. 171; 57, р. 902-903]. Так, в частности, под переговорными возможностями предлагается понимать «относительную категорию, обозначающую способность одной стороны удовлетворить свои ожидания с помощью заключения договора с другой стороной» [37, р. 926-927]. Между тем представляется, что такое определение не привносит ясность в правоприменительную практику, поскольку в своем содержании оно зависит от субъективной оценки судом как разумных ожиданий слабой стороны от заключения договора, так и того, в какой степени с учетом неравенства переговорной возможности они могли быть ею реализованы при обсуждении соглашения.

Следует заметить, что американские ученые расходятся во мнении о том, при каких условиях допустима интервенция суда в содержание заключенного сторонами договора. Так, некоторые из них считают, что судам следует изменять условия договора, в которых присутствует значительное несоответствие в переговорной силе контрагентов. Ими при этом также отмечается неэффективность имеющихся способов защиты слабого контрагента в отношениях с сильным оппонентом [53, рр. 6568]. По мнению других, суды должны признавать недействительными только те договоры, где у слабой стороны нет иного выбора, кроме как принять предложение оферента [73, рр. 315, 362], либо в которых устанавливается необоснованно завышенная цена [61, рр. 35-37].

Примечательно, что и в российских, и в американских научных публикациях нет общей точки зрения относительно того, по каким правилам суду следует заменить явно обременительные условия в случае их выявления в договорах с неравенством переговорных возможностей. В некоторых статьях аргументируется вывод о том, что суду, признавшему договорное условие недобросовестным, следует заме-

нить спорное положение на условие, допустимое для слабой стороны [64, рр. 877-878]. В других исследованиях высказывается предложение заменять регулирование, предусмотренное недействительным условием, положением диспозитивной нормы закона [7, с. 877; 61, рр. 398], а «при отсутствии таковых - по правилам аналогии закона, аналогии права, применения принципов разумности, справедливости и добросовестности» [7, с. 877].

Если в американской литературе вопросу о степени необходимого патернализма слабой стороны при переговорном неравенстве в зависимости от того, является ли она профессиональным участником гражданского оборота (предпринимателем) или потребителем, практически не уделяется внимания, то в европейской науке он становится одним из ключевых вопросов [33, с. 5-9]. К примеру, значительная часть французских [39, рр. 3-4] и российских ученых [8, с. 149; 14, с. 343; 15, с. 189-190] при обсуждении национальных реформ обязательственного права высказывались за распространение правил о модификации договорных условий ввиду неравенства переговорных возможностей и на предпринимательские договоры (Ь2Ь). Исходя из буквального толкования, принятые под воздействием науки законодательные правила о договорах присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ, ст. 1110 ФГК) в итоге расширили сферу действия правил о договоре присоединения не только на обязательственные правоотношения предпринимателей, но, очевидно, и на случаи заключения договоров гражданами между собой в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Однако думается, что такой излишний патернализм по отношению к слабой стороне не способствует устойчивости гражданского оборота и в конечном счете может привести к иному дисбалансу права - ущемлению интересов добросовестного контрагента слабой стороны. При решении вопроса о допустимости предоставления защиты субъектам предпринимательства «отсутствие указания на стандартный характер договорных условий означает, что субъект предпринимательства наделяется правом оспаривать любое условие, которое было разработано

противоположной стороной, и, как следствие, не являлось предметом переговоров. Это правило подлежит применению в том числе и к случаям, когда договор разработан для совершения конкретной сделки. Если договорное условие разработано для совершения конкретной сделки с конкретным контрагентом, оферент по определению не может отказаться вести индивидуальные переговоры по его содержанию единственно на том основании, что оно содержится в его образце договора. Если же акцептант отказывается обсуждать договорное условие, то, вероятно, по той лишь причине, что оно отвечает его интересам» [20, с. 121132; 76]. По этой причине отдельные правопо-рядки (Германия, США) предоставляют предпринимателям защиту лишь от неожиданных условий, включенных в стандартную форму договора.

В целом, все доктринальные исследования обладают тем же существенным недостатком, что и судебная практика: ученые также не смогли дать определение термину «неравенство переговорных возможностей», поскольку отсутствуют четкие критерии того, как определить или измерить «переговорную силу». Так, Ж. Риперт, признав доктриналь-ный успех понятия договора присоединения, отметил, что его смысл никогда не будет установлен [71, р. 97]. Научные работы, направленные на перечисление различных категорий договоров присоединения, тем не менее, не выявили существенного его элемента. Поскольку понятие остается расплывчатым, выражая скорее тенденцию, чем правовую концепцию, то и правовые последствия являются трудно определимыми [71, р. 98].

Довольно абстрактные выводы о необходимости реформирования доктрины, а также фрагментарные предложения по толкованию и изменению действующего гражданского законодательства в научных исследованиях, непосредственным предметом которых доктрина слабой стороны не являлась, еще больше запутывают и без того противоречивую судебную практику. Например, высказывается мнение о том, что правопорядок должен ограни-

чивать возможности сторон вступать в договорные правоотношения, в которых сильная сторона способна диктовать свою волю слабому контрагенту [54, р. 80]. На этом фоне ряд авторов приходят к весьма радикальному мнению о том, что ввиду своей неопределенности доктрина защиты слабой стороны не отвечает потребностям судебной практики, поэтому следует вернуться к применению общих доктрин добросовестности, недопустимости злоупотребления правом и нарушения публичного порядка [60, р. 1058]. Однако такой подход вряд ли соответствует современным реалиям гражданского оборота. Как верно заметил П. Леребур-Голубьоньер в работе, посвященной творчеству Раймонда Салейля, исследование вопроса о роли воли в договорах присоединения должно заставить доктрину «вернуться в исходную точку теории контракта, чтобы привести ее в соответствие с современным социальным идеалом» [58, р. 397].

Некоторые проблемы толкования в судебной и академической доктрине

Проблемы доступности и толкования договора присоединения взаимосвязаны между собой. При этом различие этих инструментов, предназначенных для защиты слабой стороны, следует проводить по фактическим обстоятельствам, подлежащим установлению судом.

В реальности присоединяющая сторона нередко сталкивается с трудностями как фактического доступа к условиям договора, разработанной сильной стороной, так и интеллектуального. Так, согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «О потребительском кредите (займе)» 1 , кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет») должна размещаться специальная информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (займа). Законодатель в этой статье приводит доста-

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. № 51, ст. 6673.

точно подробный перечень подлежащей размещению информации, указывает на обязательность размещения формуляров и общих условий таких договоров. Однако в отношении иных договоров, заключаемых потребителем, в том числе в сети Интернет, законодательной регламентации требований к содержанию и форме изложения стандартных условий, к которым присоединяется потребитель, не имеется. Следовательно, после совершения действий по выражению своего согласия с условиями, разработанными другой стороной, при заключении договора в сети потребитель не всегда получает копию таких условий или в последующем не имеет свободного доступа к этим условиям, а также фактически не защищен от проявления оферентом волюнтаристических недобросовестных действий по внесению в проформу выгодных для себя изменений после заключения договора. Аналогичные проблемы с физической доступностью к стандартным условиям, инкорпорированным в содержание договора, могут возникнуть и в предпринимательских договорах, в том числе и при «войне проформ». Так, нередко в ходе исполнения договорного обязательства слабая сторона обнаруживает противоречие между индивидуально согласованными условиями и стандартными условиями, размещенными в утвержденных сильной стороной правилах. Отдельные, явно обременительные, условия часто скрываются оферентом посредством определенного форматирования значительного по объему договорного документа и становятся по этой причине полной неожиданностью для присоединившегося к ним предпринимателя.

Наряду с фактической доступностью к содержанию заключенного договора слабая сторона может испытывать трудности интеллектуального (семантического) порядка. Следовательно, если проблема фактической доступности - это проблема коммуникации, то интеллектуальная доступность - это проблема понимания содержания заключенного договора слабой стороной.

Между тем такие условия, к которым у акцептанта не было фактического доступа, не всегда являются двусмысленными и лексиче-

ски сложными для понимания. Слабая сторона может испытывать затруднения при доступе к совершенно четкому тексту, поэтому физическая доступность заключенного договора является вопросом коммуникации, который не следует отождествлять с ситуациями, когда требуется суду осуществить толкование договорного условия [40, р. 186].

Однако в судебной практике и науке существуют два основных подхода к проблеме доступности толкования условий договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей.

Первый подход характерен для общего права. Так, в законодательстве США вопросы доступности и толкования решаются совместно - посредством единой теории разумных ожиданий слабой стороны. Данная теория была впервые сформулирована ученым и судьей Р. Китоном в 70-е годы XX века и сводилась к следующим основным правилам. Во-первых, в случае двусмысленности договор должен толковаться в свете ожиданий среднего разумного участника гражданского оборота, поскольку такое толкование приводит к иным результатам, нежели толкование против стороны, составившей договор. Во-вторых, из договора, заключенного при переговорном неравенстве, следует исключать ясные, не требующие содержательного толкования явно обременительные условия, но скрытые сильной стороной при заключении договора, если они противоречат существу обязательства и слабая сторона была ограничена в доступе к таким условиям и не могла разумно предполагать, что они будут включены в договор. В-третьих, такие условия не подлежат применению судом вне зависимости от того, имела ли возможность слабая сторона ознакомиться с их содержанием при заключении договора [56, р. 961]. Теория, предложенная Р. Китоном, является объективной, поскольку суд должен исходить не из представлений конкретного истца, а из разумных ожиданий среднего участника гражданского оборота [55, р. 825-826].

В настоящее время американские суды применяют данную теорию лишь частично [63, р. 837; 65, р. 61]. В большей части случаев

суды исходят из того, что нельзя изменять договор лишь под тем предлогом, что его условия будут противоречить ожиданиям слабой стороны. В то же время теория разумных ожиданий позволяет судьям не только исключать пункты, скрытые в договоре, когда разумный участник гражданского оборота не мог ожидать их включения в текст договора, но и осуществлять толкование неясных условий договора. В американском законодательстве правило толкования contra proferentem чаще всего применяется лишь как вспомогательное правило.

Согласно второму подходу проблемы доступности и толкования договоров присоединения регулируются посредством закрепления отдельных специальных правил в кодифицированных актах (например, Франции, Квебек, Россия). Гражданский кодекс Франции в настоящее время посвятил толкованию статьи 1188-1192, объединенные в третьей главе «Толкование договора» [50, р. 363; 69, р. 1217]. При этом, как и прежде, суд вправе самостоятельно избрать правило толкования договора, предусмотренное Кодексом [47, р. 179; 52, р. 154]. Однако, как и в американском позитивном праве, не допускается толкование четких и точных положений договора, поскольку это связано с риском их искажения (ст. 1192 ФГК). Согласно статье 1188 ФГК, договор толкуется исходя из общего намерения сторон, а не в буквальном смысле его условий. Спорные условия должны судом оцениваться в совокупности с положениями других договоров, в случае если такие договоры связаны одной деловой операцией (абз. 2 ст. 1189 ФГК).

Большинство авторов полагают, что это правило о толковании с учетом общего намерения сторон не применимо к договорам присоединения, поскольку в таких договорах отсутствует реальное общее намерение ввиду того, что условия договора сформулированы только одной из сторон, тогда как другая не имела возможности изменить их содержание [40, р. 427; 53, р. 108]. Несмотря на это, некоторые авторы не исключают возможности такого толкования условий договора присоединения. В случае если такое общее намерение невозможно установить в ходе судебного разбирательства, то договор присоединения дол-

жен толковаться «в соответствии с тем смыслом, который бы ему придал разумный человек, находящийся в таком же положении» [23, с. 87]. Толкование «с учетом разумного ожидания» ранее не было известно французскому законодательству и включено в абзац 2 статьи 1188 ФГК в ходе реформы обязательственного и договорного права 2016 года, что, несомненно, сближает французское и американское договорное право.

К специальным инструментам толкования договоров с неравенством переговорных возможностей в ФГК можно отнести положения статей 1119 и 1190 ФГК. В частности, теперь во французском законодательстве проблемы доступности договорных условий для слабой стороны регулируются новым правилом, согласно которому общие условия, на которые ссылается одна из сторон, действуют в отношении другой стороны только в том случае, если они были доведены до ее сведения и если она их приняла (ст. 1119 ФГК). В случае противоречия между общими условиями, на которые ссылается любая из сторон, они не подлежат применению. Другими словами, несовместимые условия взаимно аннулируют друг друга. Согласно абзацу 3 статьи 1119 ФГК, при противоречии общих и индивидуально согласованных условий последние имеют преимущественную силу.

Также новой по своему содержанию является и статья 1190 ФГК, которая предусматривает, что в случае сомнений договор о присоединении толкуется против лица, предложившего его. Однако французская академическая доктрина не пришла к единому мнению о том, следует ли рассматривать правило conta preferentum в качестве самостоятельного или лишь вспомогательного инструмента толкования, как в американском праве, только в случае, когда не удастся определить общее намерение сторон и разумные ожидания участника [45, р. 41; 53, р. 108].

В целом, такие же подходы к вопросу о толковании договоров при переговорном неравенстве можно обнаружить в российской судебной и академической доктрине. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Граж-

данского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»1 не стал пересматривать введенные в судебную практику идеи о свободе договора и ее ограничениях, по сути, рекомендовал их использование и судами общей юрисдикции. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Дополнительно в пункте 45 Постановления раскрыто одно из определяющих правил защиты слабой стороны при неравенстве переговорных возможностей: при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, профессионально осуществляющее деятельность в соответствующей сфере, требующей специальных познаний.

Как и во французской литературе [53, pp. 110-111], в российской академической доктрине отмечается, что contra proferentem «по сути, это не столько метод толкования (т. е. способ уяснения смысла текста), сколько карательный механизм устранения неясности (противоречий)» [7, с. 941]. «Данный метод справедливо карает виновника неясности или противоречий в тексте и стимулирует ту сторону, которая отвечает за разработку проекта договора или конкретного условия, выражаться яснее и не допускать внутренних противоречий в тексте» [7, с. 941].

Таким образом, можно утверждать, что независимо от принадлежности государства к той или иной правовой системе в целом в судебной и академической доктрине существуют единые подходы к толкованию договоров, заключенных при переговорном неравенстве.

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2.

Заключение

Следует констатировать, что ни в российском, ни в зарубежном договорном праве доктрина защиты слабой стороны от навязывания явно обременительных условий при переговорном неравенстве не получила пока достаточно ясного закрепления ввиду известных трудностей описания в позитивном праве добросовестности, разумности и справедливости, установления их взаимопроникновения и соотношения с автономией воли участников гражданского оборота и свободой договора.

Анализ судебной практики и компаративных исследований по договорному праву дает основание утверждать, что имеются также различия в описании и определении концептуальной основы доктрины защиты слабой стороны. Так, до сих пор во многом общее право покоится на незыблемости либеральной ценности свободы договора, допуская изменение условий заключенного договора с позиции их честности и справедливости, тогда как континентальное европейское право в большей степени ориентировано на добросовестность в качестве основополагающего начала обязательственного права. Разнится понятийный аппарат, используемый в англо-американской и континентально-европейской литературе и судебной практике для описания исследуемой доктрины.

Вместе с тем нельзя не признать общность нравственно-правовой парадигмы обеих систем: необходимость защиты слабой стороны от навязывания явно обременительных условий договора при его заключении, а также возникающих в судебной практике проблем при разрешении такой категории правовых споров.

Таким образом, можно согласиться с утверждением, что «правовая доктрина отличается высокой мобильностью и в отличие от ряда других источников права не испытывает особых затруднений при преодолении государственных границ, даже границ правовых систем определенного типа»; она может «появляться, изменяться содержательно и исчезать ввиду несоответствия современным общественным отношениям», в том числе она может быть отменена в случае необходимости законодательным путем [30, с. 13].

Библиографический список

1. Богданов Д. Е. Проблема формирования договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договора // Законодательство и экономика. 2012. № 3. С.12-20.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. 848 с.

3. Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. 431 с.

4. Витрянский В. В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Хозяйство и право. 2011. № 10. С. 3-17.

5. Волгина В. А. Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / А. Е. Агеенко, И. И. Акимова, В. А. Волгина и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. М.: Статут, 2018. Вып.2. С. 73-101.

6. Голубцов В. Г. Субъективная добросовестность в структуре общего понятия добросовестности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2019. Вып. 45. С. 490-518. Б01: 10.17072/1995-4190-2019-45490-518.

7. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.

8. Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001 170 с.

9. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. 767 с.

10. Карапетов А. Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Фе-дерации.2010.№ 1. С. 118-125.

11. Карапетов А. Г., Бевзенко Р. С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» //

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014. № 8. С. 4-97.

12. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М.: Статут, 2012. 452 с.

13. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. 453 с.

14. Карапетов А. Г., Фетисова Е. М. Практика применения арбитражными судами постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 12. С. 145-191.

15. Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. 210 с.

16. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С. П. Гришаева и А. М. Эрделевского [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Кон-сультантПлюс».

17. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. сл. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2009. 160 с.

18. Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. 208 с.

19. Кузьмина А. В. Договор присоединения и концептуальные изменения гражданского законодательства // Изменения в Гражданском кодексе в Российской Федерации: новеллы гражданского законодательства 2012: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф. (г. Казань, 15 июня 2012 г.). М.: Изд-во «Юрист», 2012. С. 325-332.

20. Кузьмина А. В. Третейские оговорки в договорах присоединения: проблемы реформирования гражданского и процессуального законодательства // Закон. 2015. № 4. С. 121-132.

21. Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. 363 с.

22. Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа. Юридический аспект. М.: Статут, 2005. 361 с.

23. Маковская А. А. Реформа договорного права во Франции. Новые положения Гражданского кодекса Франции // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 8. С. 76-101.

24. Муллина Ю. Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / Д. В. Гудков, И. И. Зикун, А. А. Зябликов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. М.: Статут, 2016. С.196-224.

25. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С.124-181.

26. Савельев А. И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. № 5. С. 13-75.

27. Славецкий Д. В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2004. 204 с.

28. Фогельсон Ю. Б. Защита от несправедливых условий договоров в российской судебной практике // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 10. С. 163-179.

29. Фогельсон Ю. Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. № 10. С. 29-56.

30. Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 112 с.

31. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М.: Международные отношения, 2000. Т. 2. 512 с.

32. Цыпленкова А. В. Договор присоединения, как особая категория гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 202 с.

33. Ширвиндт А. М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей

в российском и европейском частном праве / под общ. ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2014. 158 с.

34. Яковлева С. Принцип добросовестности и запрет злоупотребления правом в договорном праве // Хозяйство и право. 2010. № 11. С.54-70.

35. Bankman J. The economic substance doctrine (2000) 74(5) Southern California Law Review 5.

36. Beatson J. (1997). Has the Common Law a Future? The Cambridge Law Journal, 56(2), 291-314. D0I:10.1017/S000819730008 1332.

37. Morant B. D. The Salience of Power in the Regulation of Bargains, 2006 MICH. ST. L. REV. 925, 959 (2006).

38. Bolgär V. The Contract of Adhesion: A Comparison of Theory and Practice // The American Journal of Comparative Law. Vol. 20, № 1. Рр. 53, 78. (Winter, 1972).

39. Chantepie G., Latina M. La définition du contrat d'adhésion en droit français: une valse à quatre temps? // Contrat d'adhésion et négociation // Le contrat d'adhésion perspectives franco-québécoises / Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018.

40. Chantepie G., Latina M. La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l'ordre du Code civil, Dalloz, 2016. 1144 p.

41. Chantepie G., Latina M. Ratification de la réforme du droit des obligations: analyse de la deuxième lecture du Sénat, Dalloz. 2018. 309 p.

42. Chassagnard-Pinet S. La réception du contrat d'adhésion dans la théorie du contrat avant l'entrée de la notion dans le Code civil français // Le contrat d'adhésion perspectives franco-québécoises/ Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018.

43. Chénedé F. La réforme du droit des contrats et le dialogue des chambres, AJCA, 2018.

44. Barnhizer D. D. Inequality of Bargaining Power, 76 U. COLO. L. REV. 139, 194-198 (2005).

45. Deshayes O. L'interprétation des contrats, JCP, 2015. P. 41.

46. Dissaux N., Jamin Ch. Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016), Dalloz, 2016. 274 p.

47. Dupichot J. Pour un retour aux textes: défense et illustration du «petit guide-âne» des articles 1156 et suivants du Code civil / Études offertes à Jacques Flour, Paris, Defrénois, 1979.

48. Ebke W. F., Steinhauer B. M., The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, in: J. Beatson and D. Friedman (eds.), Good Faith and Fault in Contract Law (Oxford / New York, Clarendon. D0I:10.1093/acprof:oso/97801982657 88.001.0001

49. Eisenmann Ch. Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique. Archives de philosophie du droit, 1966. № 11.

50. Fauvarque-Cosson B. Les nouvelles règles du Code civil relatives à l'interprétation des contrats: perspective comparatiste et internationale, RDC, 2017. № 2.

51. Darr F. Unconscionability and Price Fairness, 30 HOUST. L. REV. (1994).

52. Grimaldi C. La valeur normative des directives d'interprétation, RDC. 2015. № 1. P. 154.

53. Guerlin G. L'accessibilité et l'interprétation contrat d'adhésion. Comparaison du nouveau droit français au droit des États-Unis // Le contrat d'adhésion perspectives franco-québécoises/ Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz. coll. thèmes et commentaires. 2018.

54. Hart D. K., Contract Law Now - Reality Meets Legal Fictions. 41 U. BALT. L. REV. 1, 65-68 (2011).

55. Henderson R. The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law after Two Decades 51 Ohio St. L. J. 823 (1990).

56. Keeton R. Insurance Law Rights At Variance With Policy Provisions: Part One, 83 HARV. L. Rav. 961 (1970).

57. DiMatteo L. A. Penalties as Rational Response to Bargaining Irrationality, 2006 MICH. ST. L. REV. 883, 902-903 (2006).

58. Lerebours-Pigeonnière P. La déclaration essentielle de R. Saleilles à la théorie générale de

l'obligation et à sa théorie de la déclaration de volonté» // L'oeuvre de Raymond Saleilles. Paris, Librairie A. Rousseau. 1914. 433 p.

59. Marty G. et Raynaud P. Droit civil, t. 2, 1er vol., Les obligations, Paris, Sirey, 1962. 927 p.

60. Helveston M.; Jacobs M. The Incoherent Role of Bargaining Power in Contract Law, 49 Wake Forest L. Rev. 1017, 1058 (2014).

61. Lonegrass M. T. Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).

62. Eisenberg M. A. The Bargain Principle and Its Limits, 95 HARV. L. REV. 741-801 (1982).

63. Minnock J. E. Protecting the insured from an adhesion insurance policy: the doctrine of reasonable expectations in Utah, Utah Law Review 1991.

64. Ben-Shahar O. A Bargaining Power Theory of Default Rules, 109 COLUM. L. REV. 396, 429 (2009).

65. Parker J. Reconciling the irreconciliable conflict in insurance severability of interests clause interpretation, Connecticut Insurance Law Journal 2013, Vol. 20.

66. Patterson E. The Delivery of a Life-Insurance Policy, 33 Harv. L. Rev. 198, 222 (1919).

67. Pellet S. Contrat d'adhésion et négociation // Le contrat d'adhésion perspectives franco-québécoises/ Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018.

68. Pellier J.-D. L'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations enfin ratifiée! URL: https://www.dalloz-actualite.fr/.

69. Revet T. Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés, Dalloz. 2015.

70. Revet T. L'incohérent cantonnement, par l'Assemblée nationale, du domaine du contrat d'adhésion aux contrats de masse // Recueil Dalloz. 2018. № 3.

71. Ripert G. La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., Paris, LGDJ, 1949.

72. Saleilles R. De la declaration de volonté, contribution a l'étude de l'acte juridique dans le

code civil allemande. Paris, Pichon, 1901. XI. 421 p.

73. Lifshitz Sh. Distress Exploitation Contracts in the Shadows of No Duty to Rescue, 86 N.C. L. REV. (2008).

74. Sterkin S. D. Challenging Adhesion Contracts in California: A Consumer's Guide, 34 Golden Gate U. L. Rev. (2004).

75. Testu F. Le juge et le contrat d'adhésion JCP. 1993. № 19.

76. Unfair terms in contracts. Report on a reference under section 3(1) (e) of the Law Commissions Act 1965. 2005.

77. Zacks E. A. The Restatement (Second) of Contracts § 211: Unfulfilled Expectations and the Future of Modern Standardized Consumer Contracts (May 5, 2016). 7 William & Mary Business Law Review 733 (2016).

References

1. Bogdanov D. E. Problema formirova-niya dogovornoy spravedlivosti i spravedlivoy ot-vetstvennosti za neispolnenie dogovora [The Problem of Formation of Contractual Fairness and Fair Liability for Default of a Treaty]. Zakonoda-tel'stvo i ekonomika - Legislation and Economics. 2012. Issue 3. Pp. 12-20. (In Russ.).

2. Braginskiy M. I., Vitryanskiy V. V. Do-govornoe pravo. Kniga pervaya: Obshchie poloz-heniya [Contract Law. Book One: General Provisions]. Moscow, 2000. 848 p. (In Russ.).

3. Vitryanskiy V. V. Reforma rossiyskogo grazhdanskogo zakonodatel 'stva: promezhutoch-nye itogi [Russian Civil Law Reform: Interim Results]. Moscow, 2016. 431 p. (In Russ.).

4. Vitryanskiy V. V. Spetsial'nye dogovor-nye konstruktsii v usloviyakh reformirovaniya grazhdanskogo zakonodatel 'stva [Special Contractual Structures in the Context of Reforming Civil Law]. Khozyaystvo i pravo - Business and Law. 2011. Issue 10. Pp. 3-17. (In Russ.).

5. Volgina V. A. Usloviya osushchest-vleniya sudebnogo kontrolya za soderzhaniem dogovora [Conditions of Judicial Control over the Content of a Contract]. Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya: sbornik statey / A. E. Ageenko, 1.1 Akimova, V. A. Volgina i dr. ; ruk. avt. kol. i otv. red. A. M. Shirvindt, N. B. Shcherbakov [Civil Law Research Experience: Collection of Articles; A. E. Ageenko, I. I. Akimova, V. A. Volgina et al.;

ed. by A. M. Shirvindt, N. B. Shcherbakov]. Moscow, 2018. Issue 2. Pp. 73-101. (In Russ.).

6. Golubtsov V. G. Sub"ektivnaya dobroso-vestnost' v strukture obshchego ponyatiya dobro-sovestnosti [Subjective Good Faith in the Structure of the General Concept of Good Faith]. Vestnik Permskogo universiteta. Juridicheskie nauki -Perm University Herald. Juridical Sciences. 2019. Issue 45. Pp. 490-518. DOI: 10.17072/1995-41902019-45-490-518. (In Russ.).

7. Dogovornoe i obyazatel'stvennoe pravo (obshchaya chast'): postateynyy kommentariy k s tat'yam 307-453 Grazhdanskogo kodeksa Ros-siyskoy Federatsii / otv. red. A. G. Karapetov [Contract Law and Law of Obligations (General Part): an Article-by-Article Commentary on Articles 307-453 of the Civil Code of the Russian Federation; ed. by A. G. Karapetov]. Moscow, 2017. 1120 p. (In Russ.).

8. Ershov Yu. L. Printsip svobody dogovora i ego realizatsiya v grazhdanskom prave Ros-siyskoy Federatsii. Diss. ... kand. yurid. nauk [The Principle of Freedom of Contract and Its Implementation in Russian Civil Law: Cand. jurid. sci. diss.]. Ekaterinburg, 2001. 170 p. (In Russ.).

9. Zhalinskiy A., Rerikht A. Vvedenie v ne-metskoe pravo [Introduction to German Law]. Moscow, 2001. 767 p. (In Russ.).

10. Karapetov A. G. Pravo na otkaz ot vyp-laty strakhovogo vozmeshcheniya s tochki zreniya printsipa svobody dogovora [The Right to Refuse to Pay Insurance Compensation in Terms of the Principle of the Freedom of Contract]. Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii - Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. 2010. Issue 1. Pp. 118125. (In Russ.).

11. Karapetov A. G., Bevzenko R. S. Kommentariy k normam GK ob otdel'nykh vidakh do-govorov v kontekste postanovleniya Plenuma VAS RF "O svobode dogovora i eepredelakh" [Commentary on the Civil Code Rules on Certain Types of Contracts in the Context of the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation 'On the Freedom of Contract and Its Limits ']. Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii - Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. 2014. Issue 8. Pp. 4-97. (In Russ.).

12. Karapetov A. G., Savel'ev A. I. Svoboda dogovora i ee predely [Freedom of Contract and Its Limits]. Vol. 1. Teoreticheskie, istoricheskie i politiko-pravovye osnovaniya printsipa svobody dogovora i ego ogranicheniy [Theoretical, Historical, and Political-Legal Foundations of the Principle of the Freedom of Contract and Its Limits]. Moscow, 2012. 452 p. (In Russ.).

13. Karapetov A. G., Savel'ev A. I. Svoboda dogovora i ee predely [Freedom of Contract and Its Limits]. Vol. 2. Predely svobody opredeleniya usloviy dogovora v zarubezhnom i rossiyskom prave [The Limits of the Freedom of Contractual Terms Determination in Foreign and Russian Law]. Moscow, 2012. 453 p. (In Russ.).

14. Karapetov A. G., Fetisova E. M. Praktika primeneniya arbitrazhnymi sudami postanov-leniya Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii ot 14.03.2014 № 16 "O svobode dogovora i ee predelakh" [Case Law of Arbitrazh Courts on the Ruling of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 16 'On the Freedom of Contract and Its Limits' of 14 March 2014]. Vestnik ekonomi-cheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii -Herald of Economic Justice. 2015. Issue 12. Pp. 145-191. (In Russ.).

15. Klochkov A. A. Standartnye (obshchie) usloviya dogovorov v kommercheskom oborote: pravovoe regulirovanie v Rossii i zarubezhnykh stranakh. Diss. ... kand. yurid. nauk [Standard (General) Terms of Contracts in Commercial Transactions: Legal Regulation in Russia and Foreign Countries: Cand. jurid. sci. diss.]. Moscow, 2000. 210 p. (In Russ.).

16. Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii, chasti pervoy (postateynyy) / pod red. S. P. Grishaeva i A. M. Erdelevskogo [Commentary on the Part One of the Civil Code of the Russian Federation (Article-by-Article); ed. by S.P. Grishaev and A.M. Erdelevskiy]. Access from the legal reference system 'ConsultantPlus'. (In Russ.).

17. Kontseptsiya razvitiya grazhdanskogo zakonodatel'stva Rossiyskoy Federatsii / Vstupi-tel 'noe slovo A. L. Makovskogo [The Concept of Development of Civil Legislation of the Russian Federation; prefaced by A. L. Makovskiy]. Moscow, 2009. 160 p. (In Russ.).

18. Kratenko M. V. Zloupotreblenie svobo-doy dogovora: chastnopravovye i publichno-

pravovye aspekty [Abuse of Freedom of Contract: Private Law and Public Law Aspects]. Moscow, 2010. 208 p. (In Russ.).

19. Kuz'mina A. V. Dogovor prisoedineniya i kontseptual'nye izmeneniya grazhdanskogo zakonodatel'stva [Contract of Adhesion and Conceptual Changes in Civil Legislation]. Izmeneniya v Grazhdanskom kodekse v Rossiyskoy Federatsii: novelly grazhdanskogo zakonodatel'stva 2012: sbornik materialov Vserossiyskoy nauchno-prakticheskoy konferentsii (g. Kazan', 15.06.2012 g.) [Changes in the Civil Code of the Russian Federation: Novels of Civil Legislation 2012: Collection of Proceedings of the All-Russian Scientific and Practical Conference (Kazan, June 15, 2012)]. Moscow, 2012. Pp. 325-332. (In Russ.).

20. Kuz'mina A. V. Treteyskie ogovorki v dogovorakh prisoedineniya: problemy reformiro-vaniya grazhdanskogo i protsessual 'nogo zakonodatel'stva [Arbitration Clauses in Adhesion Contracts: Problems of Civil and Procedural Law Reform]. Zakon - ZAKON. 2015. Issue 4. Pp. 121-132. (In Russ.).

21. Kulagin M. I. Izbrannye trudy po akt-sionernomu i torgovomu pravu. 2-e izd., ispr. [Selected Works on Company and Commercial Law. 2nd ed., revised]. Moscow, 2004. 363 p. (In Russ.).

22. Kucher A. N. Teoriya i praktika preddo-govornogo etapa: Yuridicheskiy aspekt [Theory and Practice of the Pre-Contractual Stage: Legal Aspect]. Moscow, 2005. 361 p. (In Russ.).

23. Makovskaya A. A. Reforma dogovornogo prava vo Frantsii. Novye polozheniya Grazhdanskogo kodeksa Frantsii [Reform of Contract Law in France. New Provisions of the French Civil Code]. Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii - Herald of Economic Justice. 2016. Issue 8. Pp. 76-101. (In Russ.).

24. Mullina Yu. N. Kontrol' za nespravedli-vymi dogovornymi usloviyami: rossiyskoe pravo v sravnitel'no-pravovoy perspektive [Control over Unfair Contractual Terms: Russian Law in a Comparative Legal Perspective]. Opyty tsivilistichesko-go issledovaniya: Sbornik statey / D. V. Gudkov, I. I. Zikun, A. A. Zyablikov i dr.; ruk. avt. kol. i otv. red. A.M. Shirvindt, N. B. Shcherbakov [Civil Law Research Experience: Collection of Articles; D. V. Gudkov, I. I. Zikun, A. A. Zyablikov et al.; ed. by A. M. Shirvindt, N. B. Shcherbakov]. Moscow, 2016. Pp. 196-224. (In Russ.).

25. Novitskiy I. B. Printsip dobroy sovesti v proekte obyazatel'stvennogo prava [The Principle of Good Faith in the Draft Law of Obligations]. Vestnik grazhdanskogo prava - Civil Law Review. 2006. Issue 1. Pp. 124-181. (In Russ.).

26. Savel'ev A. I. Dogovor prisoedineniya v rossiyskom grazhdanskom prave [Сontract of Adhesion in Russian Civil Law]. Vestnik grazhdanskogo prava - Civil Law Review. 2010. Issue 5. Pp. 13-75. (In Russ.).

27. Slavetskiy D. V. Printsip zashchity sla-boy storony grazhdansko-pravovogo dogovora: Diss. ... kand. yurid. nauk [The Principle of Protection of the Weaker Party to a Civil Law Contract: Cand. jurid. sci. diss.]. Samara, 2004. 204 p. (In Russ.).

28. Fogel'son Yu. B. Zashchita ot nespra-vedlivykh usloviy dogovorov v rossiyskoy sudeb-noy praktike [Protection against Unfair Contract Terms in Russian Case Law]. Vestnik ekonomi-cheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii -Herald of Economic Justice. 2018. Issue 10. Pp. 163-179. (In Russ.).

29. Fogel'son Yu.B. Nespravedlivye (nedo-brosovestnye) usloviya dogovorov [Unfair (Unconscientious) Terms of Contracts]. Khozyaystvo i pravo - Business and Law. 2010. Issue 10. Pp. 2956. (In Russ.)

30. Khuzhokova I. M. Doktrina dobrykh nra-vov i publichnogo poryadka v dogovornom prave: sravnitel 'noe issledovanie [The Doctrine of Good Morals and Public Policy in Contract Law: a Comparative Study]. Moscow, 2011. 112 p. (In Russ.).

31. Zweigert K., Kotz H. Vvedenie v sravnitel 'noe pravovedenie v sfere chastnogo prava: V 2 tomakh [An Introduction to Comparative Law in the Sphere of Private Law: In 2 vols.]. Moscow, 2000. Vol. 2. 512 p.

32. Tsyplenkova A. V. Dogovor prisoedineniya, kak osobaya kategoriya grazhdanskogo prava. Diss. ... kand. yurid. nauk [Сontract of Adhesion as a Special Category of Civil Law: Cand. jurid. sci. diss.]. Moscow, 2002. 202 p. (In Russ.).

33. Shirvindt A. M. Ogranichenie svobody dogovora v tselyakh zashchity prav potrebiteley v rossiyskom i evropeyskom chastnom prave / pod obshch. red. A. L. Makovskogo [Limiting Freedom of Contract in Order to Protect Consumer Rights in Russian and European Private Law; ed.

by A. L. Makovskiy]. Moscow, 2014. 158 p. (In Russ.).

34. Yakovleva S. Printsip dobrosovestnosti i zapret zloupotrebleniya pravom v dogovornom prave [The Principle of Good Faith and the Prohibition of Abuse of Rights in Contract Law]. Khozyaystvo i pravo - Business and Law. 2010. Issue 11. Pp. 54-70. (In Russ.).

35. Bankman J. The Economic Substance Doctrine. Southern California Law Review. 2000. Issue 74(5). (In Eng.).

36. Be at son J. Has the Common Law a Future? The Cambridge Law Journal. 1997. Issue 56(2). Pp. 291-314. DOI: 10.1017/ S0008197300081332. (In Eng.).

37. Morant B. D. The Salience of Power in the Regulation of Bargains. Michigan State Law Review. 2006. Pp. 925, 959. (In Eng.).

38. Bolgär V. The Contract of Adhesion: A Comparison of Theory and Practice. The American Journal of Comparative Law. Winter, 1972. Vol. 20. No. 1. Pp. 53, 78. (In Eng.).

39. Chantepie G., Latina M. La définition du contrat d'adhésion en droit français: une valse à quatre temps? Contrat d'adhésion et négociation. Le contrat d'adhésion perspectives franco-québécoises. Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018. P. 1. (In Fr.).

40. Chantepie G., Latina M. La réforme du droit des obligations. Commentaire théorique et pratique dans l'ordre du Code civil. Paris, Dalloz, 2016. 1144 p. (In Fr.).

41. Chantepie G., Latina M. Ratification de la réforme du droit des obligations: analyse de la deuxième lecture du Sénat. Dalloz, 2018. 309 p. (In Fr.).

42. Chassagnard-Pinet S. La réception du contrat d'adhésion dans la théorie du contrat avant l'entrée de la notion dans le Code civil français. Le contrat d'adhésion perspectives franco- québécoises; Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018. P. 7. (In Fr.).

43. Chénedé F. La réforme du droit des contrats et le dialogue des chambres. AJCA. 2018. P. 25. (In Fr).

44. Barnhizer D. D. Inequality of Bargaining Power. University of Colorado Law Review. 2005. Vol. 76. Pp. 139, 194-198. (In Eng.).

45. Deshayes O. L'interprétation des contrats. JCP. 2015. P. 41. (In Fr.).

46. Dissaux N., Jamin Ch. Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016). Paris, Dalloz, 2016. 274 p. (In Fr.).

47. Dupichot J. Pour un retour aux textes: défense et illustration du «petit guide- âne» des articles 1156 et suivants du Code civil »; Études offertes à Jacques Flour. Paris, Defrénois, 1979. 179 p. (In Fr.).

48. Ebke W. F., Steinhauer B. M. The Doctrine of Good Faith in German Contract Law. In: J. Beatson and D. Friedman (eds.) Good Faith and Fault in Contract Law Oxford; New York, Clarendon. DOI: 10.1093/acprof:oso/9780198265 788. 001.0001. (In Eng.).

49. Eisenmann Ch. Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique. Archives de philosophie du droit. 1966. Pp. 25-43. (In Fr.).

50. Fauvarque-Cosson B. Les nouvelles règles du Code civil relatives à l'interprétation des contrats: perspective comparatiste et internationale. RDC. 2017. P. 363. (In Fr.).

51. Darr F. Unconscionability and Price Fairness. Houston Law Review. 1994. Issue 30. (In Eng.).

52. Grimaldi C. La valeur normative des directives d'interprétation. RDC. 2015. No. 1. P. 154. (In Fr.).

53. Guerlin G. L'accessibilité et l'interprétation contrat d'adhésion. Comparaison du nouveau droit français au droit des États- Unis. Le contrat d'adhésion perspectives franco- québécoises; Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018. P. 99. (In Fr.).

54. Hart D. K. Contract Law Now - Reality Meets Legal Fictions. University of Baltimore Law Review. 2011. Vol. 41. Issue 1. Pp. 65-68. (In Eng.).

55. Henderson R. The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law after Two Decades. Ohio State Law Journal. 1990. Vol. 51. Issue 4. Pp. 823-853. (In Eng.).

56. Keeton R. Insurance Law Rights at Variance with Policy Provisions: Part One. Harvard Law Review. 1970. Vol. 83. P. 961. (In Eng.).

57. DiMatteo L. A. Penalties as Rational Response to Bargaining Irrationality. Michigan State Law Review. 2006. Issue 883. Pp. 902-903. (In Eng.).

58. Lerebours-Pigeonnière P. La déclaration essentielle de R. Saleilles à la théorie générale de l'obligation et à sa théorie de la déclaration de volonté». L'oeuvre de Raymond Saleilles. Paris, Librairie A. Rousseau, 1914. 433 p. (In Fr.).

59. Marty G., Raynaud P. Droit civil, t. 2, 1er vol., Les obligations. Paris, Sirey, 1962. 927 p. (In Fr.).

60. Helveston M., Jacobs M. The Incoherent Role of Bargaining Power in Contract Law. Wake Forest Law Review. 2014. Vol. 49. Pp. 1017, 1058. (In Eng.).

61. Lonegrass M. T. Finding Room for Fairness in Formalism. Loyola University of Chicago Law Journal. 2012. Vol. 44. Pp. 1, 6. (In Eng.).

62. Eisenberg M. A. The Bargain Principle and Its Limits. Harvard Law Review. 1982. Vol. 95. Pp. 741,801. (In Eng.).

63. Minnock J. E. Protecting the Insured from an Adhesion Insurance Policy: the Doctrine of Reasonable Expectations in Utah. Utah Law Review. 1991. (In Eng.).

64. Ben-Shahar O. A Bargaining Power Theory of Default Rules. Columbia Law Review. 2009. Vol. 109. Pp. 396, 429. (In Eng.).

65. Parker J. Reconciling the Irreconcilable Conflict in Insurance Severability of Interests Clause Interpretation. Connecticut Insurance Law Journal. 2013. Vol. 20. Pp. 61-88. (In Eng.).

66. Patterson E. The Delivery of a Life-Insurance Policy. Harvard Law Review. 1919. Vol. 33. Pp. 198, 222. (In Eng.).

67. Pellet S. Contrat d'adhésion et négociation. Le contrat d'adhésion perspectives franco-québécoises; Sous la direction de Gaël Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. thèmes et commentaires. 2018. Pp. 67-76. (In Fr.).

68. Pellier J.-D. L'ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations enfin ratifiée! Available at: https://www.dalloz-actualite.fr/. (In Fr.).

69. Revet T. Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés. Dalloz, 2015. P. 1217. (In Fr.).

70. Revet T. L'incohérent cantonnement, par l'Assemblée nationale, du domaine du contrat

d'adhésion aux contrats de masse. Recueil Dalloz, 2018. No. 3. Pp. 124-128. (In Fr.).

71. Ripert G. La règle morale dans les obligations civiles. 4th ed. Paris, LGDJ, 1949. 424 p. (In Fr.).

72. Saleilles R. De la declaration de volonté, contribution a l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand. Paris, Pichon, 1901. Vol. XI. 421 p. (In Fr.).

73. Lifshitz Sh. Distress Exploitation Contracts in the Shadows of No Duty to Rescue. North Carolina Law Review. 2008. Vol. 86. Issue 1. (In Eng.).

74. Sterkin S.D. Challenging Adhesion Contracts in California: A Consumer's Guide. Golden

Gate University Law Review. 2004. Vol. 34. Issue 2. (In Eng.).

75. Testu F. Le juge et le contrat d'adhésion. JCP. 1993. No. 19. P. 3673. (In Fr.).

76. Unfair terms in contracts. Report on a Reference under Section 3(1) (e) of the Law Commissions Act 1965. 2005. (In Eng.).

77. Zacks E.A. The Restatement (Second) of Contracts § 211: Unfulfilled Expectations and the Future of Modern Standardized Consumer Contracts (May 5, 2016). William & Mary Business Law Review. 2016. Vol. 7. Issue 3. P. 733. (In Eng.).