Форма уголовного процесса Текст научной статьи по специальности «Право»

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА

УДК 343

З. В. Макарова ФОРМА УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА*

Статья посвящена вопросам определения формы уголовного процесса, что является одной из важнейших категорий уголовно-процессуальной науки. К л ю ч е в ы е с л о в а: уголовный процесс, форма, содержание.

FORM OF CRIMINAL PROCESS

Article is devoted to questions of definition of a form of criminal proceedings that is one of the most important categories of criminal procedure science. K e y w o r d s: criminal procedure, form, contents.

Поступила в редакцию 10 мая 2019 г.

В научной уголовно-процессуальной литературе нередко отождествляются понятия «тип» и «форма» уголовного процесса1 и выделяются такие типы (формы) уголовного процесса, как: 1) обвинительный, розыскной (инквизиционный), состязательный и смешанный; 2) состязательный, инквизиционный (следственный), розыскной, ординарный и экстраординарный, смешанный (следственно-состязательный); 3) состязательный, следственный, смешанный (следственно-состязательный).

«Тип - форма, вид чего-нибудь, обладающие определенными признаками, а также образец, которому соответствует известная группа предметов явлений»2. Этимологическое значение слова «вид» - подразделение в систематике, входящее в состав высшего раздела рода3, а слово «форма» - способ существования содержания, неотделимый от него и служащий его выражением4. Исходя из данных этимологических значений слов «тип», «вид», «форма», представляется, что понятие типа уголовного процесса ближе к понятию его вида. При этом форма как выражение содержания уголовного процесса влияет на определение типа (вида) уголовного процесса, например англосаксонский и континентальный типы (виды) уголовного процесса.

Содержание уголовного процесса, как и любого явления, неразрывно связано с его формой; более того, содержание всегда выражается в соответству-

* Статья представляет вариант соответствующей главы из монографии З. В. Макаровой «Уголовный процесс : сущность, содержание, форма» (М., 2019).

1 См., например: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств / под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2002. С. 4 ; Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 7.

2 Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка : 80 000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., доп. М., 2004. С. 796.

3 См.: Там же. С. 86.

4 См.: Там же. С. 853.

© Макарова З. В., 2019

ющей форме. Содержание и форма находятся в единстве, сохраняя относительную самостоятельность, а вместе образуют явление при ведущей роли содержания, которое определяет форму.

Р. Иеринг утверждал, что «форма свободна, сущность необходима»5. Действительно, форма может быть различной, но она не должна противоречить сущности явления, ибо в этом случае мы получаем другое явление. Форма должна соответствовать сущности и содержанию явления и в полной мере выражать их. Поэтому при определении формы уголовного процесса следует исходить именно из способности формы отразить, воплотить его сущность и содержание.

В уголовном судопроизводстве содержание и форма обусловливают друг друга, и уголовный процесс как явление с его содержанием вне своей формы не существует. «Содержание и форма - философские категории, во взаимосвязи которых содержание, будучи определенной стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций, а форма есть способ существования и выражения содержания»6.

И. Кант под формой явления понимал то, благодаря чему многообразное в явлении может быть упорядочено определенным образом7. Слово «упорядочить» означает навести порядок в чем-нибудь8, а порядок - это правильное налаженное состояние, расположение чего-нибудь; последовательный ход чего-нибудь; правила, по которым совершается что-нибудь; существующее устройство, режим9.

Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается УПК РФ, основанном на Конституции РФ (ст. 1 УПК РФ). По мнению А. В. Смирнова и К. Б. Калиновского, порядок уголовного судопроизводства - это условия, процедуры и гарантии, регулирующие деятельность участников процесса10. Процедура представляет собой официальный порядок действий, выполнения, обсуждения чего-нибудь11. Процедуры в уголовном судопроизводстве установлены в качестве официального порядка законом -законодательной властью государства. Следовательно, процедуры - это и есть порядок, а условия и гарантии отражены в правилах. Порядок уголовного судопроизводства - это правила, устройство уголовного процесса, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством, устанавливающие последовательность движения уголовного процесса, а также конкретных следственных и иных процессуальных действий и отражающие закономерность хода и исхода (завершения) всего производства по уголовному делу, т. е. внеш-

5 Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 327.

6 Кураев В. И. Содержание и форма //Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 621.

7 См.: Кант И. Соч. : в 6 т. М., 1964. Т. 3. С. 129.

8 См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 833.

9 См.: Там же. С. 565.

10 См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). 5-е изд. / под ред. А. В. Смирнова. М., 2009. С. 15.

11 См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 625.

няя форма уголовного процесса. Устройство уголовного процесса представляет собой соотношение его двух частей - досудебного и судебного производства, которые подразделяются на стадии. Движение уголовного процесса осуществляется именно по его стадиям.

«...Ключевыми характеристиками всякого порядка являются: во-первых, подчиненность элементов системы определенным закономерностям; во-вторых, устойчивость структурных отношений в рамках системы; в-третьих, возможность воспроизводства необходимых связей, обеспечивающих нормальное функционирование системы в соответствии с ее предназначением»12. Именно эти ключевые характеристики присущи порядку уголовного судопроизводства. Система уголовного процесса выступает как единая, внутренне организованная целостность и представляет собой последовательность его движения, закономерности развития, которые воплощаются в его стадиях, объединенные в досудебное производство и судебное производство.

Все стадии уголовного процесса как части целого неразрывно с ним связаны. Ведущая роль принадлежит целому. Части (стадии уголовного процесса) без целого (уголовного процесса) перестают быть ими. «Качественная специфика целого состоит в том, что оно не простая сумма частей, не внешняя их объединенность, а внутреннее взаимодействие и взаимопроникновение частей. ...Соотношение частей представляет собой существенное необходимое отношение, которое составляет основу функционирования целостности»13. В рамках системы уголовного судопроизводства существуют устойчивые структурные отношения между всеми участниками уголовного судопроизводства, выполняющими определенные уголовно-процессуальные функции. Необходимые связи между системными и структурными элементами уголовного процесса должны быть воспроизведены по каждому конкретному уголовному делу, что обеспечивает реализацию назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ).

В современной философии форму явления понимают не только как определенным образом упорядоченную совокупность элементов и процессов, но и как внутреннюю организацию содержания явления14. Внутренняя организация структуры содержания уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальные функции) урегулирована законом в форме правоотношений, которые и являются внутренней формой уголовного процесса.

В. Н. Шпилев полагает, что уголовно-процессуальные отношения представляют собой внутреннюю форму содержания уголовного процесса или иначе внутреннюю структуру, а внешняя форма уголовного судопроизводства - его порядок15. Мы согласны с данной точкой зрения за одним исключением, что структуру содержания уголовного процесса образуют уголовно-процес-

12 Сауляк О. П. Парадигма правопорядка : современное прочтение // Правоведение. 2006. № 3. С. 173.

13 Туленов Ж. Т. Взаимосвязь категорий диалектики. М., 1986. С. 52.

14 См.: Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М., 2001. С. 434.

15 См.: Шпилев В. Н. Сущность, содержание и форма советского уголовного судопроизводства : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1984. С. 35 ; Его же. Содержание и форма уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 88-125.

суальные функции. А уголовный процесс по своему содержанию - это такое структурное образование уголовно-процессуальной деятельности, в котором элементы данной структуры (уголовно-процессуальные функции) взаимодействуют друг с другом через уголовно-процессуальные правоотношения.

Структура уголовно-процессуальной деятельности в виде уголовно-процессуальных функций - это «статическое представление процесса»16, уголовно-процессуальной деятельности (уголовного судопроизводства). Данная структура существует, так сказать, не в чистом виде - статике, а в развитии, движении уголовно-процессуальных функций, в их взаимодействии и взаимосвязи друг с другом посредством уголовно-процессуальных правоотношений, т. е. в форме данных правоотношений.

В понятии правоотношений Л. С. Явич подчеркивает связь и взаимодействие участвующих в них лиц: «...Правоотношения - это разновидность общественных отношений, которые по своей форме выступают в качестве индивидуально-определенной связи управомоченных и обязанных лиц, а по непосредственному содержанию оказываются взаимодействием этих лиц, реализующих свои субъективные права и выполняющих возложенные на них обязанности»17. Таким образом, уголовно-процессуальные правоотношения являются формой взаимосвязи, взаимодействия и взаимообусловленности уголовно-процессуальных функций (структурных элементов уголовно-процессуальной деятельности), их реализации, т. е. внутренней формой уголовного процесса. Однако необходимо иметь в виду следующее. Уголовно-процессуальная деятельность может осуществляться и вне уголовно-процессуальных правоотношений. Так, составление процессуальных решений в ходе производства по уголовному делу не требует наличия уголовно-процессуальных правоотношений. Здесь имеет место уголовно-процессуальная деятельность в форме предусмотренных законом документов, материалов уголовного дела, которые составлены в порядке, установленном законом, что также является способом выражения содержания уголовного процесса, т. е. его внешней формой.

Уголовно-процессуальные правоотношения, в свою очередь, имеют собственные содержание и форму. В. П. Божьев под содержанием уголовно-процессуальных правоотношений понимает действия, реальное поведение субъектов правоотношений, а под формой - права (правомочия) и обязанности18. По мнению А. В. Полякова, содержанием правоотношения является поведение участников правоотношения, а его правовой формой - форма субъективных прав и правовых обязанностей19.

Полагаем, что содержанием уголовно-процессуальных правоотношений следует считать деятельность (поведение, действия) их участников, выполняющих свои уголовно-процессуальные функции. А форма данных правоотношений - это порядок осуществления участниками правоотношений своих прав и обязанностей, предусмотренных законом.

16 Щедровицкий Г. П. Избранные труды. М., 1995. С. 258.

17 Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 212.

18 См.: Божьев В. П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. С. 142-144.

19 См.: Поляков А. В. Общая теория права : учебник. СПб., 2004. С. 774-775.

Итак, уголовно-процессуальные правоотношения, являясь внутренней формой уголовного процесса, обеспечивают взаимосвязь и взаимодействие структурных элементов содержания уголовного процесса (уголовно-процессуальных функций). Внешняя форма уголовного процесса - порядок производства по уголовным делам. Структура содержания уголовного процесса (уголовно-процессуальные функции) получает свой «отпечаток» (по Г. П. Ще-дровицкому20) при реализации данной деятельности посредством уголовно-процессуальных правоотношений и порядка уголовного судопроизводства, установленного УПК РФ. Так какую же внешнюю форму имеет российский уголовный процесс? Состязательную? Следственную? Смешанную?

Исследователи англосаксонской модели уголовного судопроизводства часто подчеркивают, что для состязательного процесса характерным является стремление к «доказанности», а не к «истине», и для нее безразличны публичные интересы и достижение истины во что бы то ни стало, которое является характерным для государств континентальной Европы21. Возникает вопрос: а для доказанности чего существует состязательный уголовный процесс? Понятно, что стороны состязаются в том, чтобы доказать свою позицию по делу. Но во имя чего? Во имя победы во что бы то ни стало над процессуальным противником или во имя истины, справедливости?

Н. А. Колоколов пишет: «Анализ зарубежного опыта показывает, что состязательность - это не борьба и даже не противостояние, а в первую очередь форма сотрудничества сторон, именно поэтому, например в Канаде, подсудимые в 98 % случаев признают вину»22. Из такого суждения следует, что «сотрудничество сторон» - это не что иное, как содействие тому, чтобы подсудимый признавал себя виновным, а действительно ли он совершил преступление или нет, для сторон и суда не имеет значения. Поэтому некоторые адвокаты считают своей задачей «уговорить» обвиняемого признать себя виновным, а не защищать его. Тем самым они сотрудничают с обвинением и судом, но не выполняют своего специального назначения: устанавливать только обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, не выполняют главную нравственно-правовую заповедь адвоката - «не навреди».

Мы тоже недалеко ушли от Канады. У нас тоже большинство уголовных дел рассматриваются в особом порядке, где не исследуются и не проверяются доказательства виновности подсудимого, где не действует принцип презумпции невиновности, где нет непосредственного исследования судом доказательств, непрерывности, гласности и ... состязательности.

«Состязательное построение уголовного процесса и означает такое распределение функций, прав и обязанностей между различными субъектами уголовного судопроизводства, которое обеспечивает полное, всестороннее и объективное выявление и исследование материалов обвинения и защиты, по-

20 См.: Щедровицкий Г. П. Указ. соч. С. 259.

21 См.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 45.

22 Колоколов Н. А. Обвинение и защита : баланс интересов // Теория уголовного процесса : состязательность / под ред. Н. А. Колоколова. М., 2013. Ч. 1. С. 101.

знание истины...»23. Для того чтобы судебное разбирательство было подлинно состязательным, необходима не только активность сторон, но и их равноправие перед судом (ч. 4 ст. 15 УПК РФ). Суд ни одной из сторон не может отдавать предпочтение; он создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ч. 3 ст. 15 УПК РФ).

Однако активность сторон не должна исключать активности суда в исследовании доказательств по уголовному делу, так как суд принимает окончательное решение по делу. И если суд считает, что сторонами не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ), он не может «остаться в стороне», а в приговоре отразить только свое мнение по поводу мнения обвинителя и мнения защитника в прениях сторон. А у некоторых защитников по два мнения при использовании так называемой открытой альтернативы в защитительной речи.

Суд при своем пассивном участии, нередко вообще неучастии в судебном разбирательстве не может нести ответственность за незаконное, необоснованное, несправедливое разрешение уголовного дела: он же только создавал условия для активной деятельности сторон, которые проявляли свою активность (если они ее вообще проявляли) лишь в пользу своих процессуальных позиций. Может, тогда на них и возложить ответственность за неправосудный приговор? Однако такая ответственность немыслима, ибо решение принимает только суд и никто иной, и за свое решение он несет полную ответственность как государственный орган. Поэтому на него, как и на другие государственные органы - участников уголовного процесса, должна быть возложена обязанность всестороннего полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела. Но данная обязанность не снимает со сторон обвинения и защиты обязанности также быть активными в исследовании обстоятельств дела, ибо без их активной деятельности невозможно осуществление ими своих уголовно-процессуальных функций, т. е. своих профессиональных обязанностей.

Согласно ст. 118 Конституции РФ суд осуществляет государственную функцию - правосудие, которая в уголовном судопроизводстве реализуется в виде уголовно-процессуальной функции рассмотрения и разрешения уголовного дела. Разрешить уголовное дело суд может только после исследования всех обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела, а именно: постановлением законного, обоснованного и справедливого приговора (ч. 1 ст. 297 УПК РФ). Если суд удовлетворяется только мнениями, действиями прокурора и защитника, т. е. тем, какие доказательства они представят, как они их оценят, то следует возложить определенные обязанности по доказыванию не только на прокурора (ч. 2 ст. 14 УПК РФ), но и на защитника. Однако на сторону защиты невозможно возлагать обязанности по собиранию доказательств, ибо защита не имеет механизма, подобного государственному, по розыску и обнаружению доказательств. У защитника есть одна обязанность, которая была установлена в ст. 51 УПК РСФСР: защитник обязан использовать все указанные

23 Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 53.

в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь. Исполнение данной обязанности делает защитника активным участником уголовного процесса, в том числе и судебного разбирательства. Однако даже данное обстоятельство не означало и не означает отрицания активности суда в судебном заседании.

А. С. Барабаш и А. А. Давлетов полагают: «...Российская национальная мен-тальность исторически обусловливает смешанный тип уголовного процесса. Однако теперь традиционная форма должна наполняться качественно новым содержанием, а именно в досудебном производстве необходимо обеспечить задачу не только эффективного расследования преступлений, но и охраны прав и свобод его участников, а в судебных стадиях создать действенный правовой механизм реального равноправия сторон и объективного разрешения их противоборства»24. Следовательно, А. С. Барабаш и А. А. Давлетов считают, что состязательное судебное разбирательство должно не объективно разрешить уголовное дело, а объективно разрешить противоборство сторон: кто кого? Прокурор победит защитника или наоборот. Тем самым суд ориентируется на мнения сторон, а не на достижение цели уголовного процесса - установление истины, что логически вытекает из пассивного положения суда в ходе судебного разбирательства согласно действующему УПК РФ.

А нужна ли активность суда в состязательном судебном разбирательстве? М. Т. Аширбекова правильно отмечает, что активность суда - проявление публично-правового характера деятельности суда25. Суд является органом одной из ветвей государственной власти - судебной, который выносит приговор от имени государства, поэтому суд не может довольствоваться только тем, чье мнение из сторон ему представилось более правильным. Суд должен самостоятельно, наряду со сторонами исследовать все имеющие значение по делу обстоятельства и самостоятельно принимать решение: выносить приговор от имени государства. В этом заключается ответственность суда перед гражданами, обществом и государством.

Ориентируясь на определенную форму уголовного процесса, конечно, следует иметь в виду и сложившуюся в течение длительного времени практику по уголовным делам, многолетнюю практику существования в России смешанной (следственно-состязательной) формы уголовного процесса, которая, бесспорно, не может быть застывшей и которая должна совершенствоваться с тем, чтобы более полно и правильно выражать и реализовывать сущность уголовного процесса.

Состязательная уголовно-процессуальная деятельность сторон является важным способом, средством искания и достижения истины в уголовном процессе. Способы, средства, методы осуществления уголовно-процессуальной деятельности закреплены в порядке (правилах) данной деятельности, т. е. в ее внешней форме.

24 Барабаш А. С., Давлетов А. А. Менталитет в уголовное судопроизводство // Правоведение. 2006. № 2. С. 105-106.

25 См.: Аширбекова M. T. Принцип публичности в судебном производстве по уголовным делам. Волгоград, 2006. С. 113.

Состязательность как элемент смешанной (следственно-состязательной) формы российского уголовного процесса свое полное выражение находит в стадии судебного разбирательства - главной, решающей, единственной стадии уголовного процесса, где разрешается уголовное дело по существу: признание лица, привлеченного к уголовной ответственности, виновным либо невиновным в совершении преступления и применение уголовного наказания к лицу, признанного виновным. Поэтому состязательность является как формой уголовного процесса, так и его принципом, под которым понимают закрепленные законом, основные, исходные положения, выражающие сущность уголовного процесса. К таким положениям относятся не только сущностные положения содержания уголовного процесса, но и его форма, ибо наряду с содержанием уголовного процесса средства и способы реализации данного содержания, внешне выраженные в порядке уголовного судопроизводства, позволяют достичь цели уголовного процесса - истины.

Некоторые авторы предлагают различать объективно истинный тип процесса и состязательный тип, в котором состязательность самодостаточна и который отрицает объективную истину, поскольку все решается самим состязанием сторон26. Объективно-истинный уголовный процесс - это тип (вид) процесса по его содержанию, ибо цель - достижение истины (объективной) характеризует уголовно-процессуальную деятельность. А состязательность есть внешнее выражение уголовного процесса (его форма), которая получает свое полное осуществление в судебном разбирательстве.

А. Ф. Кистяковский писал: «Так как уголовный суд есть главное орудие защиты права, то очевидно, что процессуальные обряды устанавливаются для двух целей, т. е. для защиты нарушенного права, вследствие чего общество наказывает виновного; и для защиты права, которое имеет обвиняемый и которое состоит в том, чтобы не быть наказанным без вины или сверх справедливой меры, превышающей его вину. ...Отсюда рождается величайшая трудность при издании правил уголовного процесса, т. е. трудность примирить защиту права обвиняемого с защитой права общества»27. Представляется, что для разрешения данной трудности необходима не только состязательность сторон обвинения и защиты, но и состязательность доказательств, обстоятельств уголовного дела, так как только постоянное взвешивание «pro и comtra» (за и против) подозреваемого, обвиняемого позволяет установить истину. Вот поэтому в УПК РФ следует вернуть ст. 20 УПК РСФСР с дополнением, а именно: суд, прокурор, следователь, дознаватель обязан принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие подозреваемого, обвиняемого, а также смягчающие подозреваемого и отягчающие его ответственность обстоятельства, и принять установленные законом меры для обеспечения всех прав, свобод и законных интересов потерпевшего, включая полное возмещение причиненного ему преступлением вреда. Установление

26 См.: Печников Г. А., Блинков А. П., Волколупов В. Г. Объективно-истинный и состязательный уголовный процесс // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2013. № 1 (24). С. 97.

27 Кистяковский А. Ф. Общая часть уголовного судопроизводства. Киев, 2005. С. 27.

такой обязанности в законе не только «уравновесит» стороны обвинения и защиты, но и обеспечит восстановление справедливости в отношении потерпевшего, о чем нередко забывают на практике.

А. А. Козявин полагает, что смешанная (публично-состязательная) форма уголовного процесса, предусмотренная действующим УПК РФ, не создает и не должна создавать в силу системной разности целей сторон реального фактического равенства процессуальных функций обвинения и защиты, тем более в условиях закрытого предварительного расследования28. Действительно, реального фактического равенства обвинения и защиты в предварительном расследовании быть не может, так как:

1) далеко не всегда функция защиты возникает одновременно с возникновением уголовного преследования;

2) подозреваемый, обвиняемый и его защитник не обладают властными полномочиями, не могут направлять ход расследования (хотя и могут влиять на него), не принимают процессуальных решений, не располагают материальными и техническими возможностями для производства расследования. Даже при тех привилегиях, которые установлены законом (презумпция невиновности, право подозреваемого, обвиняемого, а не обязанность давать показания, возложение бремени доказывания на сторону обвинения и др.), сторона защиты не становится фактически равной со стороной обвинения, да и не может быть она такой с мощной государственной машиной, которую представляет следствие. А вот установление в законе процессуальных гарантий стороне защиты, ограничений по использованию властных полномочий государственных органов, ведущих предварительное расследование, способно в какой-то степени нивелировать фактическое неравенство стороны защиты со стороной обвинения.

Следует особо отметить, что публичное начало29 для российского уголовного процесса является первичным, ибо уголовно-процессуальная деятельность носит публично-правовой характер и как содержание уголовного процесса определяет его форму. По мнению А. С. Барабаш, развитие уголовного процесса привело к тому, что состязательность и публичность стали элементами одной формы, но в зависимости от исторических и культурных традиций в различных странах преобладает то или другое начало30.

А. В. Смирнов предлагает также публично-состязательную (постсостязательную, сверхсостязательную) модель уголовного процесса, которую определяет как юридическую форму общественного дискурса с целью решения вопроса об уголовной ответственности31. Но вряд ли возможно на основе общественных рассуждений, т. е. высказываний, умозаключений (даже в юридической форме) решать по существу такой важный вопрос, как вопрос о вино-

28 См.: Козявин А. А. Социальное назначение и функции уголовного судопроизводства. М., 2010. С. 25.

29 Более подробно о публичном начале российского уголовного процесса см.: Бара-башА. С. Публичное начало российского уголовного процесса. СПб., 2009.

30 См.: Барабаш А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление. СПб., 2005. С. 69.

31 См.: Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 49.

вности либо невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности. Форма формой, а (по Р. Иерингу) сущность всегда необходима в любой форме. К тому же в уголовном процессе все рассуждения должны быть обоснованными, опираться на доказательства, собранные и исследованные в соответствии с законом. Здесь вряд ли уместен общественный дискурс.

А. В. Смирнов отождествляет модель и форму32, что представляется неправильным. Modele (фр.) - образ, прообраз, а моделирование - воспроизведение характеристик некоторого объекта на другом объекте, специально созданном для их изучения33. Иными словами, модель - это не сам объект, явление, а некое представление о нем, которое может быть проверено на другом объекте, явлении путем моделирования. Форма же есть способ существования явления, его внутренняя организация, его внешнее выражение, т. е. то, что уже существует, сама действительность, а не ее образ. «Модель - система представлений о сущностных признаках явления. Именно представлений»34. Представления же могут соответствовать действительности (объективной), а могут и не соответствовать. При установлении в законе формы уголовного процесса следует исходить не из представлений и мнений, а познания самой сущности явления - уголовного процесса, которая заключается в установлении уголовно-правового отношения: имело ли оно место в действительности, на основании чего виновный привлекается к уголовной ответственности и осуждается, а невиновный не должен быть привлеченным к уголовной ответственности и тем более осужден.

В уголовном процессе рассматриваются и разрешаются уголовные дела -дела об общественно опасных деяниях, т. е. деяниях, которые представляют опасность для всего общества, даже если вред причинен конкретному человеку или его интересам. Однако в защите их интересов, охраняемых законом, заинтересовано общество, как и в защите охраняемых законом своих интересов и интересов государства. Уголовный процесс нельзя сводить к состязанию частных (личных) интересов обвиняемого и потерпевшего, их сотрудничеству и договоренностям, ибо это может привести к тому, что и в случае умышленного убийства вопросы о возбуждении или невозбуждении, прекращении или непрекращении уголовного дела будут решать лица, признанные потерпевшими, по договоренности с обвиняемым. К сожалению, тенденция к этому наблюдается в последнее время. И уголовно-процессуальное право, и уголовное право являются отраслями публичного права: речь идет об общественно опасных деяниях, от которых государство обязано защищать граждан, общество и охраняемые законом интересы самого государства. Поэтому публичность является одним из главных принципов российского уголовного процесса. Частные интересы - интересы отдельных лиц в виде их прав и свобод, а также общественные интересы через институты гражданского общества обеспечиваются, охраняются государством - публичной властью.

32 См.: Смирнов А. В. Указ. соч. С. 7.

33 См.: Философский словарь / под ред. И. Т. Фролова. М., 2001. С. 289.

34 Брестер А. А. О понятии «модель уголовного процесса» // Правоведение. 2010. № 5. С. 217.

Гражданское общество - это « объединение членов в качестве самостоятельных в формальной, таким образом, всеобщности на основе их потребностей и через правовое устройство в качестве средства безопасности лиц и собственности и через внешний порядок для их особенных и общих интересов; и это внешнее государство... возвращается и концентрируется в цели и действительности субстанциального всеобщего и посвященной ему публичной жизни, -в государственном устройстве»35. Публичность в уголовном процессе означает деятельность государственных органов по защите как отдельных членов гражданского общества, так и гражданского общества в целом, которые несут ответственность за данную деятельность и которая на них возложена «правовым устройством» - нормами права. Гражданское общество, если можно так выразиться, при всей его «всеобщности» не может защитить ни частные, ни общественные интересы без определенного устройства, а именно: государственного устройства, властных органов государства, которые обязаны, образно говоря, гарантировать «мир и благоденствие» гражданского общества и его отдельных членов.

Традиционно в теории уголовного процесса принцип публичности понимается как принцип официальности (exoff¡c¡o - по обязанности, по должности, по долгу службы). Однако в русском языке слова «публичность» и «официальность» имеют различное этимологическое значение. Публичный - 1) осуществляемый в присутствии публики, открытый; 2) общественный, не частный (устаревшее)36. Официальный - 1) правительственный, должностной; 2) соблюдающий все правила, формальности37. То же значение публичности мы находим и у В. И. Даля38. Следовательно, под публичностью надо понимать гласность, открытость, тем более что понятие публичного как общественного устарело. Таким же образом публичность понимается и в международно-правовых актах. А. В. Смирнов определяет публичность так: «Публичность в современном уголовном процессе начинает восприниматься как социальная открытость судопроизводства, как дискурсивная способность последнего отчетливо слышать голоса всех, а не только сильнейших своих участников... Публичность это еще и стремление к аксиологической, ценностной истине, справедливости»39. Тем не менее в юридической литературе по-прежнему под публичностью понимают, по существу, официальность, т. е. обязанность государственных органов и должностных лиц действовать (в уголовном процессе -возбуждать, расследовать, рассматривать и разрешать уголовные дела) от имени государства.

Публичность и состязательность - это не элементы одной формы. Публичность является содержанием уголовного процесса, так как она предполагает обязанность государственных органов совершать предусмотренные законом действия. Более того, государственные органы - участники уголовного про-

35 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 208.

36 См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 629.

37 См.: Там же. С. 483.

38 См.: Даль В. И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2001. С. 546.

39 Смирнов А. В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 68.

цесса несут ответственность за ход и исход производства по уголовному делу. Таким образом, публичность (официальность) характеризует уголовно-процессуальную деятельность (содержание уголовного процесса) в отличие от состязательности, которая является способом существования уголовного процесса, т. е. внешней формой его содержания, в том числе и его публичности (официальности).

Состязательность необходима не ради самой состязательности, а для того, чтобы разобраться в уголовном деле. Поэтому главная стадия уголовного процесса называется судебное разбирательство, т. е. рассмотрение, разбор, обсуждение материалов уголовного дела и представленных доказательств с разных сторон, иногда прямо противоположных (обвинения и защиты) для того, чтобы достичь общей цели уголовного процесса - установления истины. Если цель уголовного процесса - установление истины, то без состязания, спора сторон достичь данной цели будет весьма затруднительно и даже иногда невозможно. Поэтому значение состязательной формы в уголовном процессе трудно переоценить. Всем известно крылатое выражение: «В споре рождается истина». Спор - словесное состязание, обсуждение чего-нибудь, в котором каждый отстаивает свое мнение; разногласие, разрешаемое судом40. У В. И. Даля «спорить» означает против кого, о чем - не соглашаться, опровергать, оспаривать, быть противного или иного мнения, доказывать свое, прекословить41. Для юриста самое важное в понятиях «спор», «спорить» - отстаивание своего мнения путем доказывания, обоснования. Именно такой спор двух спорящих, состязающихся сторон в уголовном процессе (обвинения и защиты) возможен и обязателен при состязательной форме производства по уголовному делу. Однако состязательность требуется не только сторонам обвинения и защиты, но и гражданскому обществу, которое должно контролировать деятельность государства, не допускать нарушения или ущемления «особенных и общих» (по Г. В. Ф. Гегелю) интересов. Состязательность тем более нужна государственным органам, которые несут ответственность за правовое обеспечение достижения цели уголовного процесса - установления истины, в чем заинтересованы и отдельные граждане, и гражданское общество, и само государство, которому необходимы мир и порядок.

Во взаимодействии уголовно-процессуальных функций главная и решающая роль принадлежит функции рассмотрения и разрешения уголовного дела, которую осуществляет суд, ибо только он вправе и обязан вынести окончательное решение по делу, разрешить спор (состязание) между сторонами обвинения и защиты. В ч. 1 ст. 15 УПК РФ предусмотрено, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности, а под уголовным судопроизводством согласно п. 56 ст. 5 УПК РФ понимается уголовный процесс в целом (досудебное и судебное производство по уголовному делу). Возникает вопрос: а имеет ли место состязательность в досудебном производстве?

Состязательность предполагает не только отделение функций обвинения, защиты и разрешения уголовного дела, но и равноправие сторон обвинения и

40 См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 755.

41 См.: Даль В. И. Указ. соч. С. 617.

защиты перед судом (ч. 2, 4 ст. 15 УПК РФ) или другим органом - арбитром в споре двух сторон. Если досудебное и судебное производство осуществляются в состязательной форме, то почему законодатель не установил равноправия сторон обвинения и защиты в предварительном расследовании? И перед кем они должны быть равноправны?

Следователь, дознаватель не выполняют функции разрешения уголовного дела. Их специальное назначение и роль заключается именно только в предварительном расследовании. Собирание доказательств по уголовному делу всегда было, есть и будет нелегким процессом, требующим применения не только следственных действий, но и оперативно-розыскных, технических мероприятий, слаженного механизма взаимодействия следователя с оперативниками. Такие действия невозможны в судебном разбирательстве, поэтому и существует досудебное производство, в котором осуществляется уголовное преследование, являющееся обязанностью государства; от имени государства прокурор, следователь, дознаватель выполняют данную обязанность (ст. 21 УПК РФ), но каждый в пределах своего специального назначения и роли в уголовном процессе.

В состязательном процессе всегда должен быть арбитр, который решает, позиция какой стороны в споре была доказательней, убедительней, более обоснованной или позиции обеих сторон, по мнению арбитра, не соответствуют вышеуказанным требованиям. Прокурор, следователь, дознаватель не выступают в такой роли. Они - участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения (глава 6 УПК РФ), вследствие чего являются обвинителями, и сторона защиты «состязается» с ними - теми, кто принимает решения по делу. В такой ситуации ни о каком равенстве сторон обвинения и защиты не может быть речи, так как сторона защиты не вправе принимать решения по уголовному делу. Для того чтобы уравновесить правовые возможности сторон, необходимо возложение обязанности всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств уголовного дела на государственные органы, в том числе и на суд, который разрешает дело по существу и несет за это ответственность.

Н. А. Колоколов считает, что судья бесконечно не может, да и не должен отвечать за ошибки прокурора и защитника; как показывает практика, указанные субъекты по-прежнему не работают42. Во-первых, если защитник и прокурор не работают в судебном разбирательстве, допускают ошибки и т. п., судья вправе вынести частное определение (ч. 4 ст. 29 УПК РФ) в адрес соответствующей адвокатской палаты или прокуратуры. Во-вторых, недоработки сторон обвинения и защиты суд по действующему УПК РФ не вправе устранять своим участием в собирании и исследовании доказательств. Ему отведена пассивная роль. Как поется в одной популярной песне: «Я его (в нашем случае приговор) слепила из того, что было, а потом, что было, то и полюбила». В-третьих, если сторону защиты представляет сам подсудимый (он на это имеет право - ч. 3 ст. 47 УПК РФ), на него при всем желании нельзя возложить ответственность за недоработки и ошибки в защите.

42 См.: Теория уголовного процесса : состязательность / под ред. Н. А. Колоколова, М., 2013. Ч. 1. С. 89.

Теперь обратимся к вопросу о введении следственного судьи (судебного следователя). Согласно ч. 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства, под которым понимается досудебное и судебное производство (п. 56 ст. 6 УПК РФ), определяется УПК РФ, т. е. УПК РФ определяет порядок всего уголовного процесса, а не только судебного производства. Исходя из этого, судебная власть, осуществляемая согласно ч. 2 ст. 118 Конституции РФ посредством уголовного судопроизводства, вправе заняться и досудебным производством -предварительным расследованием. Однако органы предварительного расследования являются органами исполнительной власти, а не судебной, которая осуществляет правосудие (ч. 1 ст. 118 УПК РФ), но не предварительное расследование. В случае введения в УПК РФ такого участника, как следственный судья (судебный следователь), исполнительная и судебная ветви государственной власти будут осуществляться одним и тем же государственным органом -судом. Тогда из Конституции РФ следует убрать ст. 10 (разделение властей). Не слишком ли дорогая цена за введение в УПК фигуры судебного следователя (следственного судьи)?

Несмотря на появление все больше состязательных начал в досудебном производстве43, по сути, оно продолжает оставаться следственным, а весь уголовный процесс - следственно-состязательным (смешанным).

Итак, российский уголовный процесс имеет внутреннюю форму - уголовно-процессуальные правоотношения и внешнюю форму - порядок уголовного судопроизводства, предусмотренный УПК РФ. По своему виду или типу, как называют разновидности уголовного процесса некоторые авторы, российский уголовный процесс относится к континентальному типу (виду) уголовного процесса, а по внешней форме является следственно-состязательным, в котором большую воспитательную роль играет порядок судебного разбирательства, судебная процедура.

Согласно ст. 243 УПК РСФСР председательствующий в судебном заседании обеспечивал воспитательное воздействие судебного процесса. В УПК РФ такой нормы нет. Однако и в настоящее время судебные заседания проводятся в условиях гласности, с освещением судебного разбирательства во многих средствах массовой информации, поэтому поведение, внешний вид, манеры, обращение судьи с другими участниками судебного процесса оказывают положительное либо отрицательное воздействие как на самих участников судебного заседания, так и на присутствующих в зале судебного заседания и тех, кто слышит и видит происходящее в суде по трансляции открытого судебного заседания или получает сообщения о происходящем в суде в различных средствах массовой информации.

Processus legis est gravis vexatio, execution legis coronat opus - судебная процедура есть большое испытание, исполнение закона венчает дело. В судебной процедуре важное значение имеет внешний вид - облик производства по уголовному делу, иными словами, эстетическая культура судебного процесса как один из элементов судебной культуры наряду с нравственной, правовой

43 См., например: Макаркин А. И. Состязательность на предварительном следствии. СПб., 2004. С. 70-150.

и политической культурой44. Эстетическая культура уголовно-процессуальной деятельности - это помещение, где осуществляется данная деятельность, одежда, внешний вид профессиональных участников уголовного процесса, правила и манеры поведения, формы обращений и приветствий. Особую роль в эстетической культуре производства по уголовному делу играет этикет, который «есть просто знание приличий, умение держать себя в обществе так, чтобы заслужить всеобщее одобрение и никаким своим действием не оскорбить людской слабости»45. Судебный этикет (этикет профессиональных участников уголовного процесса) представляет собой часть внешней формы уголовного процесса и выражается в следовании правилам приличия, соответствующих определенной ситуации, манерах поведения, формах обращений друг с другом и иными участниками уголовного судопроизводства. Нельзя смотреть на судебный этикет как лишнее препятствие в работе, лишнюю трату времени. Важнейшее значение судебный этикет приобретает в судебном разбирательстве уголовного дела, так как он придает судебному процессу торжественность, повышает авторитет суда, правосудия, производит положительное впечатление на публику, а следовательно, оказывает на нее определенное воспитательное воздействие. Если гражданин, присутствующий в зале судебного заседания, плохо знает законы, недостаточно юридически грамотный, а поэтому не всегда может правильно судить о правовой стороне рассматриваемого дела, то о культуре поведения, общении судьи, прокурора и адвоката в любом случае может дать правильную оценку.

Правила этикета настолько важны при рассмотрении дела, что законодатель придал некоторым из них силу закона: при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания встают; все участники судебного разбирательства обращаются к суду, дают показания и делают заявления стоя; отступление от этого правила может быть допущено с разрешения председательствующего; участники судебного разбирательства, а также иные лица, присутствующие в зале судебного заседания, обращаются к суду со словами «Уважаемый суд», а к судье - «Ваша честь» (ч. 1-3 ст. 257 УПК РФ); все присутствующие в зале судебного заседания, включая состав суда, выслушивают приговор стоя (ч. 1 ст. 310 УПК РФ).

Поведение профессиональных участников в уголовном процессе должно быть таким, чтобы оно внушало уважение не только к ним лично, но и ко всей правоохранительной системе, суду, правосудию. Неподобающее поведение судьи, прокурора, адвоката, следователя приводит к негативной реакции не только на их решение, позиции, но и на то, что они делают, говорят. Вежливый, тактичный, корректный судья (прокурор, адвокат, следователь) внушает доверие и уважение, поэтому его мысли, суждения, выводы представляются более убедительными и справедливыми. Значение судебного этикета заключается в том, что он не столько учит граждан правилам поведения, сколько демонстрирует уважение достоинства, прав и свобод человека и гражданина, гуманность

44 Об этом подробнее см.: МакароваЗ. В. Культура судебного процесса : учеб. пособие. Челябинск, 2000.

45 Светский человек, изучивший свод законов общественных и светских приличий. Л., 1991. С. 7.

и справедливость законов, суда и правосудия. В судебном процессе тон в поведении задает суд и в первую очередь председательствующий по делу. Судебное заседание - не театральное представление, но его наглядность, яркость помогают лучше разобраться в деле, а следовательно, сам судебный процесс становится понятнее, доступнее.

К внешнему облику правосудия относится и провозглашение приговора, который все присутствующие в зале заседания, включая состав суда, выслушивают стоя (ч. 1 ст. 310 УПК РФ). Решения по гражданским делам объявляются (ст. 193 ГПК РФ), определения по уголовным делам оглашаются (ч. 1 ст. 256 УПК РФ) и только один процессуальный документ - приговор провозглашается, т. е. торжественно объявляется, произносится46. Уже одно это свидетельствует о значимости приговора, который должен быть доступным пониманию всем, убедительным и оказывать воспитательное воздействие не только своими содержанием и формой, но и манерой его провозглашения. Приговор должен провозглашаться торжественно, строго, громко, четко, с хорошей дикцией, чтобы каждое слово было понятно и слышно всей аудитории. В п. 15 ч. 2 ст. 259 УПК РФ следует слова «сведения об оглашении приговора» заменить словами «сведения о провозглашении приговора».

Внешний облик судебного процесса зависит, главным образом, от судьи (председательствующего по делу), поэтому поведение, внешний вид, манеры судьи должны соответствовать той высокой миссии, которую он выполняет. Ему следует быть скромным, вежливым, внимательным, тактичным, ровным в обращении со всеми; он обязан внушать уважение к себе со стороны всех участников процесса и всех присутствующих в зале судебного заседания. Именно по облику и манерам судьи у людей складывается определенное впечатление о суде и правосудии. Манеры прокурора и адвоката в первую очередь должны подчеркивать их уважение к суду - органу правосудия. Им обязательно необходимо исполнять требование закона об обращении к суду стоя (ч. 2 ст. 257 УПК РФ). Особые требования предъявляются к поведению прокуроров, которые иногда ведут себя так, что у непрофессиональных участников процесса и присутствующих в зале судебного заседания складывается впечатление: «главнее всех» прокурор, чем нарушаются не только требования судебного этикета, но и закона. Уважительное отношение прокурора и адвоката к суду дисциплинирует иных участников процесса, публику и способствует воспитанию уважения к судебной власти и правосудию. О важности соблюдения судебного этикета А. Ф. Кони писал: «Можно также настойчиво желать, чтобы в выполнении форм и обрядов, которыми сопровождается правосудие, вносился вкус, чувство меры и такт, ибо суд есть не только судилище, но и школа. Здесь этические требования сливаются с эстетическими, оправдывая свою внутреннюю связь, подмеченную мыслителями»47.

Иными словами, нравственная культура уголовного процесса (судебная этика) неразрывно связана с эстетической культурой (судебным этикетом), который является частью внешней формы производства по уголовным делам,

46 См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 605.

47 Кони А. Ф. Собр. соч. : в 8 т. М., 1967. Т. 4. С. 56.

содействует реализации сущности уголовного процесса, его правовому, нравственному и социальному назначению.

Итак, форма уголовного процесса может быть разной, но она justitia debet este libera, quia nihti iniquius venali justitia; plena, quia iustitia non debet clandicare; et celeris, quia delatio est quaedam negation (лат.) - правосудие должно быть свободным, ибо нет ничего более несправедливого, чем продажное правосудие; полным, ибо правосудие не должно останавливаться на полпути; скорым, ибо промедление есть вид отказа.

Южно-Уральский государственный университет (г. Челябинск) Макарова З. В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, ведущий эксперт кафедры современных

образовательных технологий

South Ural State University Makarova Z. V., Doctor of Legal Sciences, Professor

E-mail: sudvl@mail.ru