CC BY
55
26
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование
ФЕНОМЕН ГРУПП КОМПАНИЙ В ПРАВЕ АНГЛИИ: ФАКТОРЫ РОСТА
В.Д. Федчук
(заместитель начальника экономического отдела Торгового представительства России в Италии; кандидат юридических наук, профессор, г. Рим, Италия; fedchuk_valerii@bk.ru)
Ведущими игроками современного рынка Англии являются группы компаний. Такая организация деятельности крупных компаний практически оправдана как с экономической, так и с юридической точки зрения. Несмотря на достаточно широкое распространение механизма группы компаний, право компаний Англии по-прежнему продолжает опираться, за редкими исключениями, на классические принципы самостоятельного образования и ограниченной ответственности.
Ключевые слова: компания, банкротство, ассоциированная компания, группа компаний, связанная компания, холдинговая компания, проникновение за корпоративный занавес, слияния и поглощения, холдинги.
Объективныепроцессыконцентрации капиталов, а также централизации управления ими привели к смене ведущих лиц на национальных и международных рынках; по образному выражению М. Дирборн (M. Dearborn), «весь современный мир покрылся глобальными корпоративными паутинами» [1, с. 208]. Экономика Англии не является исключением, поскольку на ее рынке широко представлены крупные компании, осуществляющие свою деятельность через многочисленные связанные компании [2, с. 181]*. И хотя масштабы распространения здесь групп компаний несравнимы с существующими реалиями Германии**, все же они достаточно внушительны, и к тому же имеют ярко выраженную тенденцию к росту [3, с. 11; 4, с. 305].
Как ни странно, но широкое признание в Англии практической значимости феномена группы компаний не привело к росту числа исследований, специально направленных на изучение особенностей ее механизма; в частности, правовые ис-
* Понятие «связанные компании» позаимствовано из права концернов Германии и используется в настоящей статье как обобщающее понятие для обозначения всех компаний, входящих в группы компаний (прим. автора).
** По утверждению автора, согласно статистическим данным по состоянию на 2004 г. почти 80 % коммерческой деятельности в Германии осуществлялось
обществами, входящими в состав концернов.
следования здесь не проводились вообще. Из близких по тематике исследований наибольшего внимания заслуживает анализ структуры компаний, проводившийся на примере компаний, занимающих первые 1000 позиций листинга Лондонской фондовой биржи («Top Industrial»); особое внимание было уделено исследованию компаний, занимающих места с 1 по 100 и с 401 по 500 [5, с. 54]. Согласно полученным результатам, каждая из первых 50 компаний листинга имела в среднем около 230 дочерних компаний***.
Важным представляется тот факт, что, по сути, впервые в истории групп компаний в рамках данного исследования был поставлен вопрос об определении глубины структуры группы компаний или, иными словами, того «расстояния», на которое материнская компания обычно отдаляет от себя свои дочерние компании. Ответ на этот вопрос позволил бы радикально подойти к решению двух принципиальных правовых вопросов:
1. Какая из компаний группы компаний является материнской компанией?
*** Фактически этот показатель намного выше, поскольку в листинге отсутствовали частные компании, зачастую обладающие крупными активами и использующие в организации своей деятельности схему группы компаний (прим. автора).
Юридическая наука и правоохранительная практика
2. Какая из материнских компаний, конечная или промежуточная, должна нести ответственность по долгам дочерней компании?
Окончательные ответы на данные вопросы не получены до сих пор, хотя весьма пристальное внимание им было уделено уже в деятельности Комитета Корка. Выводы Комитета, сформулированные в отчете [4, с. 17], послужили базисом для проведения радикальной реформы права несостоятельности Англии и получили непосредственное отражение в Акте о несостоятельности 1986 г. Произведенный в отчете анализ всего многообразия существовавших фактических обстоятельств позволил членам Комитета обозначить два возможных подхода к решению вопроса об ответственности группы компаний по долгам ее несостоятельных участников, а именно:
- возложение ответственности на все или некоторые другие компании, входящие в ту же группу компаний, что и несостоятельная компания;
- возложение ответственности на какую-либо одну материнскую, конечную или промежуточную, компанию [4, с. 17].
Для целей настоящей статьи результаты указанного исследования не имеют особого значения, поскольку преследовали сугубо экономические цели. Вместе с тем они полностью подтвердили справедливость идеи о достаточности фактических полномочий материнской компании для решения вопроса об определении места и роли каждой из дочерних компаний в группе компаний в полном соответствии с ее (материнской компании) интересами. К числу положительных аспектов данного исследования следует отнести также признание Комитетом высокой степени актуальности вопроса о проведении специального юридического исследования феномена группы компаний [5, с. 54]. Достоверность отдельных выводов, сделанных в рамках этого исследования, в частности, относительно масштабов распространения групп компаний, глубины их структуры и многочисленности состава участников получила подтверждение в еще одном исследовании, проводившемся на примере компании «Бритиш Петролеум»;
___________________________________ 27
согласно утверждению Хаддена, эта компания имела «1300 дочерних компаний в Англии и за ее пределами» [3, с. 8]; Три-кером указаны несколько иные показатели
- 858 [5, с. 55]. Кроме того, в рамках этого исследования была отмечена высокая актуальность современной тенденции к интернационализации бизнеса и, что имеет особую важность, напрямую вытекающих из нее вопросов о том, насколько часто деятельность компаний, входящих в группы компаний, выходит за рамки одной страны, и какие факторы влияют на алгоритм такого размещения.
Представители научной доктрины Англии, несмотря на многочисленность предпринимавшихся попыток, до сих пор не смогли дать однозначное объяснение столь широкому распространению групп компаний в английской экономике. Вместе с тем имеющиеся материалы и мнения позволяют определить основные факторы, оказывающие непосредственное влияние на развитие этого процесса. Представляет интерес тот факт, что эти факторы в самом общем плане могут быть распределены между двумя основными тенденциями в развитии права компаний Англии:
- общее упрощение доступа к корпоративной форме;
- усложнение доступа к корпоративной форме для определенных ситуаций.
Первая из целей достигается посредством сокращения числа формальных требований, предъявляемых законодателем к процедуре регистрации компаний, вторая
- введением законодательного требования об обязательности использования корпоративной формы для отдельных конкретных ситуаций. При общей разнонаправленнос-ти оба этих направления объединены в конечном счете единой целью, а именно созданием условий для роста заинтересованности деловых кругов в организации своего дела через многочисленные связанные компании, т.е. в создании групп компаний.
К определяющим факторам в той или иной степени могут быть отнесены нижеизложенные факторы.
В настоящее время процедура регистрации компании в Англии предельно до-
ступна, ее законодательно определенные элементы отличаются низким уровнем формализма и относительной дешевизной. На практике же регистрация зачастую сводится к одной-единственной обязанности, состоящей в передаче Регистратору компаний учредительных документов (конституции) компании [7, §§ 1, 7, 8]. При этом, что немаловажно, в настоящее время отсутствуют ограничения минимального числа учредителей, вследствие чего получила широкое распространение практика регистрации частных компаний с одним учредителем [7, § 1 (3А)].
В праве компаний Англии зарегистрированная компания не обязана приступать к осуществлению деятельности немедленно, т.е. сразу же после регистрации. Указанная особенность способствует развитию практики регистрации «полочных» компаний; агенты по регистрации компаний, адвокатские или аудиторские фирмы регистрируют компании без каких-либо конкретных целей, т.е. как бы впрок; учредительные документы и печать таких компаний «помещаются на полки» и используются по мере возникновения необходимости. Наибольшим спросом эта практика пользуется в сфере офф-шорного бизнеса, где цели оперативности требуют предельного сокращения сроков создания компаний; их продолжительность сводится фактически до времени, достаточного для того, чтобы «снять компанию с полки» и передать заказчику [8, с. 58]. Помимо простоты создания, такие компании представляют интерес также с точки зрения налогообложения, поскольку неиспользуемая компания практически не имеет долгов и освобождается от выполнения ряда обязанностей, в частности от бухгалтерской отчетности и аудиторских проверок [9, с. 52].
Инкорпорация компании означает создание компании как законного средства осуществления деятельности и практически исключает вопрос о «дефектности» статуса компании. Согласно положениям Акта о компаниях 1985 г. [7, § 13 (7)] сертификат об инкорпорации, выданный Регистратором компаний, является первостепенным доказательством того, что компания
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование зарегистрирована в полном соответствии с законодательными требованиями. Единственное лицо в государстве, имеющее право поставить факт инкорпорации под сомнение, - Генеральный Атторней - пользуется им крайне редко [10, с. 476].
В ряде случаев инкорпорация законодательно признана обязательной, что дает повод именовать ее в доктрине не иначе как принудительной инкорпорацией. Так, например, ст. 716 (1) Акта о компаниях 1985 г. предусмотрена обязательная регистрация в качестве юридического лица любого образования, «состоящего из более, чем 20 лиц, и имеющего намерение осуществлять деятельность, направленную на получение прибыли, лично или через своих членов». Исключение из указанного правила составляют партнерства профессионалов, например, юристов и бухгалтеров (§ 716 (2) Акта о компаниях 1985 г.). Посредством введения в 1862 г. этого требования английскому законодателю удалось решить сразу две правовые проблемы - материальную и процессуальную:
- проблему определения конкретных требований кредиторов самой группы компаний и кредиторов ее отдельных членов (в случае банкротства неинкорпорированной ассоциации с большим числом участников);
- проблему отсутствия в английском процессуальном праве практически эффективного представительского иска (representative action) или иска, который может быть предъявлен к группе лиц или в защиту интересов группы лиц.
Как следует из позиции, занимаемой судами, результатом нарушения положений указанной статьи может быть признание ассоциации незаконной и, впоследствии, невозможность предъявления иска к ней или от ее имени [11, с. 469]. При организации коммерческой деятельности через группу компаний необходимость регистрации компании в соответствии с положениями ст. 716 Акта 1985 г. предопределяется двумя факторами: обязательностью исполнения указанного положения и наличием стимулов, предусмотренных для надлежаще зарегистрированных компаний.
Юридическая наука и правоохранительная практика
Приверженность английских судей доктрине самостоятельного юридического лица и их нежелание принимать решение о проникновении за корпоративный занавес ведет к тому, что группа компаний превращается в удобное средство освобождения материнской компании и, более того, также ее акционеров от ответственности по долгам ее дочерних компаний. Тем самым доктрина ограниченной ответственности продолжает играть роль одного из наиболее решающих стимулов развития коммерческой деятельности в указанном направлении.
Согласно мнению Д. Прентиса, история по большому счету не знает случаев введения законодательных запретов на держание одними компаниями акций других компаний [4, с. 309]. Имевшиеся сложности, в частности, наличие законодательного требования об обязательном наличии у публичной компании не менее 7 акционеров*, легко преодолевались посредством назначения лиц, действовавших от имени других лиц (номини) [12, с. 608], а также через выполнение одними компаниями функций директоров других компаний [13, с. 458].
Важная роль в исследуемом аспекте права компаний принадлежит временному фактору, а именно времени появления основных взаимосвязанных правовых доктрин и получения ими широкого признания. Доктрина ограниченной ответственности, появившаяся в период существования простых компаний, идеально соответствовала целям первичного накопления капитала; она, однако, оказалась неспособной объяснить и обосновать отношения зависимости, существующие между участниками групп компаний. Более того, ее инструментарий недостаточен для понимания того, что использование групп компаний создает, в ущерб интересам кредиторов, целых «два уровня ограниченной ответственности, прикрывающие не только материнскую корпорацию, но также ее акционеров» [6, para 1922]. В исторически известном отчете Комитета Корка указывалось, что разработанные еще в 19 веке положения английского права компаний и
* Было отменено лишь в 1980 г. (прим. автора).
3 (9) 2009
_____________________________________ 29
права несостоятельности «...не в полной мере учитывают современные коммерческие особенности предприятий, представляющих собой группы компаний» [6, para 1922]. Именно это некоторое несоответствие действующих норм права существующим экономическим реалиям позволяет крупному капиталу, использующему схему группы компаний, получать преимущества, далеко не очевидные внешне, однако достаточно значимые по своей сути.
Одним из наиболее эффективных средств приобретения контроля одних компаний над другими компаниями являются слияния компаний, причем как мирные, так и враждебные. Всякое слияние компаний неизбежно ведет к созданию сложных отношений, в рамках которых становится возможным приобретение компанией одной группы компаний контроля над какой-либо из компаний из другой группы компаний; иногда таковой может быть даже материнская компания. При этом, как отмечалось в научной доктрине, одной из наиболее характерных особенностей комплексных корпоративных структур Англии, отличающей ее от других стран - членов ЕС, является существенное преобладание враждебных поглощений [4, с. 36].
Недостаточная урегулированность в праве Англии вопроса о деятельности групп компаний, а также потенциальные возможности, предоставляемые их механизмом, ведут на практике к злоупотреблениям корпоративной формой. Показательным примером этой практики является передача материнской компанией по своему усмотрению активов от одной дочерней компании к другой (другим) или обеспечение ею совершаемых сделок. В тех случаях, когда обеспечение покрывает все имущество компании или какую-либо значительную его часть, держатель обеспеченного требования наделяется полномочиями по назначению управляющего (administrative receiver), что, естественно, в значительной степени снижает шансы других кредиторов [14, § 29 (2)]. Тем самым на практике соответствующие положения законодательства Англии, перенасыщенные общими и «туманными» формулиров-
ками, создают условия для осуществления своеобразного «планирования» в аспекте определения направлений и масштабов размещения активов компаний, входящих в группу компаний, а также для определения компаний, обладающих привилегированными требованиями.
И, конечно же, нельзя не учитывать влияния, оказываемого на процесс формирования групп компаний налоговым правом, одним из ведущих элементов которого является институт резидентства. Механизм группы компаний позволяет выводить компании, входящие в эту группу компаний, из-под действия налогового режима Англии. Реализация указанной возможности осуществляется посредством признания компаний, инкорпорированных в Объединенном Королевстве, резидентами других стран, что становится возможным в случае применения, в целях определения рези-дентства, критерия места нахождения центра управления компанией [15, pt. II].
Изложенный перечень не претендует на роль исчерпывающего; в праве Англии имеются и другие факторы, способствующие распространению групп компаний. К их числу относится, в частности, отсутствие в праве Англии упрощенной процедуры поглощения материнской компанией ее дочерней компании; таковая, например, имеется в праве Австралии и ряда штатов США. Осуществление такого поглощения возможно лишь в соответствии с достаточно сложной процедурой, определенной положениями Акта о дерегулировании и контрактах 1994 г. [16, ch. 40, § 13]. Кроме того, нередко базисом принятия решения о создании сети дочерних и иных связанных компаний выступают так называемые регулятивные соображения (regulatory justification), в частности: обеспечение
транспарентности бизнеса, скрытие фактов взаимного участия компаний в капитале друг друга, отделение различных видов деятельности компании друг от друга и т.д.
Анализ существующей практики и норм права Англии, регламентирующих отношения связанных компаний, позволяет прийти к выводу о том, что английское государство в целом поощряет применение
Раздел 3. Частное право, договорное регулирование этой схемы ведения бизнеса. Свидетельством этого являются уровень и темпы концентрации капитала, а также отсутствие практически эффективных мер контроля за слияниями и поглощениями, в особенности злостными поглощениями, столь характерными для экономики Англии.
Кроме того, здесь до сих пор не выработан единый правовой подход к оценке феномена группы компаний; правовой режим групп компаний определяется не нормами, включенными в какой-либо специальный блок, посвященный группам компаний, а отдельными разрозненными, а иногда и разноотраслевыми нормами права. Видимо, крупные компании, которые уже располагают достаточными фактическими возможностями для управления связанными (подконтрольными, зависимыми, аффилированными и т.д.) компаниями в соответствии со своими собственными интересами, вполне устраивает действие классических принципов самостоятельного юридического лица и ограниченной ответственности. И это закономерно, ведь разработка более четкого статуса групп компаний может привести к серьезным ограничениям свободы их действий и, что весьма чувствительно, возможности извлечения выгоды из действия фактически «двойного» ограничения ответственности: самой материнской компании и ее акционеров. В отсутствие же конкретных норм многочисленность и «туманный» характер формулировок позволяет им осуществлять своеобразное «планирование» направлений и масштабов размещения активов связанных компаний, а также договорное «назначение» компаний, обладающих привилегированными требованиями. По всей видимости, именно в этом аспекте интересы крупного бизнеса, и не только английского, не совпадают с буквой и духом соответствующих директив ЕС по праву компаний. Не этим ли объясняется неспособность последних выйти за рамки уровня проектов?!
В известной степени изложенный вывод применим к российской действительности. Российское государство, как представляется, принципиально поддерживает концентрацию и централизацию капитала
Юридическая наука и правоохранительная практика или, по крайней мере, не предпринимает активных мер по его урегулированию. В результате многочисленных слияний и поглощений компаний, темпы которых не снижаются, российский рынок оказался распределенным между немногочисленными группами компаний, статус которых в российском законодательстве по-прежнему не определен. Более того, шаги реформы права компаний свидетельствуют, что российский законодатель, игнорируя существующие экономические реалии, не стремится к осуществлению радикальной реформы соответствующих норм гражданского права. Акцент сделан на создание различного рода контролирующих механизмов в нормах ряда отраслей публичного права. А жаль! Ведь исторический опыт подсказывает целесообразность замены, хотя бы в исключительных случаях, метода императивного запрета на метод регулирования.
Как представляется, богатый английский опыт решения проблем, связанных с деятельностью групп компаний, предоставляет для российской правовой доктрины и законодателя широкие возможности в части проведения исследований, а может быть и творческого заимствования. В этой связи могут представлять практический интерес нормы английского права компаний, касающиеся формирования элементов понятий группы компаний и проникновения за корпоративный занавес, определения порядка предъявления требований кредиторов и их очередности, защиты интересов миноритарных акционеров и ответственности директоров компаний, принимающих решения в ущерб интересам своих компаний.
1. Dearborn M. Enterprise Liability: Reviewing and Revitalizing Liability for
Corporate Groups. California Law Review, Vol. 97, feb. 2009, No 1. P. 195-232.
2. Gerhard Wirtl & Michael Arnold, Corporate Law in Germany 181 (2004). P. 341.
3. Hadden T. The Control of Corporate Groups 1, 11 (1983). P. 234.
4. Prentice D.D. Some Aspects of the Law relating to Corporate Groups in the United Kingdom. 13 Conn. J. Int.’l L. P. 305328 (1998-1999).
5. Tricker R.I., Corporate Governance. Ch. 5. P. 467.
6. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice, Cmnd.8558, (1982) [hereinafter Cork Committee report].
7. Companies Act 1985 (England).
8. Goulding S., The Private Company in the United Kingdom in the European Private Company ? 58 (De Kluiver and Gerven etc.), 1995. P. 413.
9. Pennington R., Company Law 95152 (5th ed. 1995). P. 574.
10. R. v. Registrar of Companies, ex parte Attorney-General, [1991] B.C.L.C.476 (Eng).
11. Daniel D. Prentice, Veil Piercing and Successor Liability in the U.K., 10 FlaJ.Int’l L. 469 (1996).
12. Blumberg P.I., Limited Liability and Corporate Groups, 11 J.CORP.L.573, 608 (1986).
13. Re Bulawayo Market and Offices Co., [1907] 2 Ch. 458 (Eng.).
14. The Insolvency Act 1986.
15. Bramwell et all, Taxation of Companies and Company Reconstructions pt. II (6th ed. 1994). P. 632.
16. The Deregulation and Contracting Out Act, 1994 (Engl.).
