Эволюция взгляда на единство преступлений: единство и множественность оснований уголовной ответственности Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК: 343.0 ББК: 67.0

Ораздурдыев А.М.

ЭВОЛЮЦИЯ ВЗГЛЯДА НА ЕДИНСТВО ПРЕСТУПЛЕНИЙ: ЕДИНСТВО И МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ОСНОВАНИЙ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Orazdurdiyev А.М.

EVOLUTION OF THE VIEW OF UNITY OF CRIMES: UNITY AND PLURALITY OF THE BASES OF CRIMINAL LIABILITY

Ключевые слова: единство преступления, единство и множественность оснований уголовной ответственности, единство состава преступления.

Keywords: Unity of crimes, unity and plurality of bases of criminal responsibility, unity of composition of crime (unity of corpus delicti).

Аннотация: в статье рассматриваются взгляды первых теоретиков в области уголовного права на проблему единства преступлений, анализируются теории представителей русской школы права в период становления и развития советской науки уголовного права. Показано господство множественности оснований уголовной ответственности в первых уголовно-правовых нормативных актах Советского государства. Рассматриваются также взгляды первооснователей науки советского уголовного права.

Abstract: in article is considered the concepts of the first theoreticians in a field of a criminal law to the problem of unity of crime, is analyzed the theories of authors of Russian schools of thought of law in period of during formation and development Soviet science of a criminal law. The dominance ofplurality bases of criminal responsibility in the first criminal-law normative acts of Soviet state is shown. Also is considered views ofpioneers of Soviet criminal law science.

I. Общие положения

Разработка понятия единства преступлений в ранние годы становления и развития Советского государства велась в основном в учебниках и комментариях к первым уголовно-правовым нормативным актам. Авторами этих пособий являлись представители старой русской профессуры, взгляды которых формировались задолго до возникновения советской школы права. Трудов, посвящённых исследованию данной проблемы, в печати того времени не имелось.

В многочисленных изданиях юридических журналов этого периода не нашлось даже научной статьи об интересующей нас проблеме, не говоря уже о специальных монографических исследованиях. Едва ли поэтому можно предположить, что представители творческой интеллигенции, олицетворявшие собой остатки классической и социологической школ уголовного права, коими являлись авторы первых учебных

1 Трайнин А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М.: Госюриздат. 1951. С. 135.

«Одному конкретному преступлению всегда соответствует единый состав»1 А.Н. Трайнин

изданий, методологические и теоретические основы которых были отвергнуты новым временем, могли дать обществу глубокие теоретические разработки. По существу, труды этих авторов представляли собой краткие и упрощённые компиляции основательно разработанных ими же курсов по уголовному праву периода дооктябрьской революции конца Х1Х-го -начала ХХ-го вв.2. Отдельные же работы представителей нового направления - формирующейся школы советского права - являли собой наспех составленные пособия, целиком отвечавшие требованиям времени о борьбе с так называемым "классовым" и "социально опасным" врагом, к коим в большинстве своём при-

2 Так, к примеру, книга С.В. Познышева «Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права», изданная в 1923 году, является сокращённым вариантом его же «Основных начал науки уголовного права», вышедших из печати в 1912 году. В точности также пособие Э.Я. Немировского по советскому уголовному праву 1924 года издания является сокращённым вариантом его «Основных начал уголовного права», опубликованных в 1917 году.

числялись представители старой русской интеллигенции. Рассмотрение конкретных юридических вопросов в этих трудах носило характер заимствований и, как правило, занимало незначительное пространство. Именно поэтому взгляды, изложенные в работах этого периода, не могли быть результатом глубокого научного анализа, в большинстве своём они имели противоречивый, ошибочный и незавершённый характер.

Положение осложнялось ещё и тем, что ни один нормативный акт исследуемого периода не содержал норм с определением понятия единичного преступления либо отдельных форм его проявления, которые могли бы служить прежде всего итогом теоретических дискуссий, имевших место в дореволюционной науке русского уголовного права, и, во-вторых, отправной точкой дальнейших исследований в теории советского уголовного права. Идея А.Н. Трай-нина о том, что "так называемое «формальное» определение преступления является общей формулой для единичных составов, описанных в особенной части уголовных кодексов"1, по крайней мере, могла ориентировать творческую мысль в двойном направлении. С одной стороны, из сказанного можно было сделать вывод, что законодательное определение понятия пре-

1 Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Общая. М.: Изд-во 1-го МГУ, 1929. С.300.- Под «формальным» А.Н. Трайнин разумел такое определение понятия преступления, которое содержало признак противоправности и совершенно не предусматривало признака общественной опасности. А.Н. Трайнин, как будет сказано далее, подобно другим теоретикам советского права периода диктатуры пролетариата не был защитником принципа "nullum crimen sine lege" в определении понятия преступления, он был на стороне господствовавшей в тот период доктрины, отстаивавшей необходимость сохранения в уголовном праве принципа аналогии и, как следствие этого, защищал идею противоправности совместно с аналогией преступления. Именно отсутствие признака общественной опасности в определении понятия преступления делает, по мнению А.Н. Трайнина, определение последнего формальным и отсюда понятие «формальное определение» подразумевало нечто чуждое социалистическому уголовному праву, лишённое материального содержания, которое будто бы имело целью замаскировать классовый характер всего уголовного права. На мой же взгляд, формальными следует признавать не только определения, содержавшие признак противоправности деяния, но и вообще определения, нашедшие своё место в системе уголовного законодательства, ибо в этом случае теоретическое представление о том или ином понятии приобретает форму конкретного нормативного предписания - форму дефинитивной нормы уголовного права.

ступления одновременно является и определением понятия единичного преступления. С другой - идея эта могла навести на мысль, что единичные составы в своём совокупном обобщении приводят к формированию общего понятия о преступлении2. Однако и то, и другое было бы неверным.

Хотя утверждения эти не выходят за рамки предположений, ошибочность приведённого тезиса А.Н. Трайнина не вызывает никаких сомнений. Во-первых, формальное определение понятия преступления не может одновременно быть определением понятия единичного преступления. В определении последнего акцент должен быть сделан не на общих свойствах преступлений, каковыми являются общественная опасность, а впоследствии3 и уголовная противоправность, на которые должно быть ориентировано формальное определение понятия преступления, а на единичности таких признаков состава либо единичности самого состава в целом, которые могли бы служить критерием единства всего совершаемого преступления. Во-вторых, законодательное определение понятия преступления никак не может служить общей формулой единичных составов: теоретическое обобщение последних неминуемо ведёт к формированию общего понятия единичного состава, а от него - к понятию состава преступления в целом, которое и явится общей формулой единичных составов, известных уголовному законодательству.

За каждым составом в действительности кроется конкретное преступление, ибо реализация состава происходит путём совершения отдельного преступления. Подобно тому, как обобщение единичных составов приводит к определению общего понятия состава преступления, обобщение единичных преступлений приведёт к определению общего понятия единичного преступления, а через него, путём отвлечения от признаков единичности - к определению общего понятия преступления. Отсюда формальное определение преступления будет общей формулой отдельных единичных преступлений, но никак не единичных составов. Но подобно тому, как формальное определение состава преступления не есть ещё определение понятия единичного состава, в точности также, формальное определение понятия преступления ещё не есть определение понятия единичного преступления.

2 Утрачивая, таким образом, всякую грань между понятием преступления и его составом.

3 С отменой аналогии закона.

В определении понятия единичного преступления главным, как я уже говорил, является указание на те особенности деяния, которые связывали бы элементы состава в единое целое и отдаляли бы его от случаев множественности преступных деяний. Определение понятия единичного преступления должно быть развитием и углублением формального определения общего понятия преступления. Если назначением определения понятия преступления является выделение свойств общественной опасности и уголовной противоправности как основных и обязательных признаков любого отдельного преступления, то назначением определения понятия единичного преступления является выделение тех особенностей деяния, в силу которых оно не только характеризуется как единичное преступление, но благодаря которым оно наделено именно ему присущим свойством общественной опасности и которые выполняют определяющую роль в установлении его противоправности. Каждая форма преступной деятельности наделена такими качествами, которые главным образом и придают ей свойство общественной опасности и выполняют определяющую роль в установлении её противоправности. К примеру, в приготовлении к преступлению таким признаком является «создание условий для совершения преступления»; в покушении роль определяющего признака выполняет «направленность действий на совершение преступления»; в соучастии таковым признаётся «совместность участия двух или более лиц в совершении преступления» и т.д. В понятии единичного преступления такую функцию выполняет «наличие в содеянном признаков преступления, предусмотренного в одной статье или части статьи уголовного кодекса, при отсутствии признаков повторности, неоднократности и систематичности преступлений», означающее, что содеянное должно содержать признаки одного состава преступления при отсутствии признаков множественности преступных деяний, ибо критерием единства преступления может служить только единство реализованного состава. Там же, где в диспозиции предусмотрены признаки множественности преступлений, единство состава преступления исключается, ибо множественность преступлений характеризуется множественностью составов преступлений либо многократным осуществлением одного и того же состава преступления. Многократная реализация одного состава преступления выражается в законе указанием на повторность, неоднократность либо систематичность совершения соответствующего преступления.

Между тем даже беглый анализ нормативных актов раннего периода становления и развития советского права показывает, что законодательство не признавало состав преступления в качестве основания уголовной ответственности за совершённое преступление, а в понятии преступления отсутствовал признак противоправности общественно опасного деяния. При этом место состава преступления занимало не одно, а несколько оснований уголовной ответственности («преступление» или «общественно опасные действия», «общественно опасные элементы» или «опасное состояние личности»), место же противоправности занимала аналогия преступления. Очевидно, всё это происходило из-за стремления законодателя отдалиться от принципа "nullum crimen sine lege" в силу его, так называемого, буржуазного происхождения, но к положительному результату это отступление привести не могло, ибо отсутствие в законодательном определении понятия преступления признака противоправности вело к утрате составом преступления его назначения как основания уголовной ответственности. Если же состав преступления не мог выполнять функцию основания уголовной ответственности, он в силу этого не способен был выполнять и функцию юридического основания определения единства преступлений, ибо без состава преступления нет преступления вообще. Коль скоро противоправность предполагает состав преступления, а состав предполагает единство преступления, ибо в каждом отдельном преступлении может быть только один состав, отсутствие противоправности ведёт к отсутствию состава преступления, отсутствие же последнего ведёт к отсутствию юридических оснований определения единства преступлений. Единство противоправности означает единство состава преступления; единство состава ведёт к установлению и оценке единства преступления. Юридическая оценка единства преступления при господстве в праве множественности оснований уголовной ответственности, в числе которых нет состава преступления, чревата произволом в применении уголовно-правовых норм, что напрямую ведёт к нарушению принципа законности в отправлении уголовного правосудия, ибо из множества оснований уголовной ответственности правоприменителю предоставлялась возможность выбора любого за исключением состава преступления. А раз так, то и теоретические разработки проблемы единства преступлений данного периода не могли основываться на идее единства состава преступления. Именно поэтому взгляды учёных в рассматриваемый период отличались неопределённостью и раз-

розненностью в вопросе о критериях и основаниях определения единства преступления.

Но для преодоления этих противоречий в первую очередь требовалось определиться с основными понятиями уголовного права, каковыми являлись преступление и состав преступления. Ранняя теория советского уголовного права вместо этого больше внимания уделяла общеполитическим вопросам права, таким как критика реакционных буржуазных теорий уголовного права, классовость уголовного права, историческая изменчивость понятия преступления и наказания, усердно и кропотливо занималась обоснованием материального содержания преступления с целью противопоставления его буржуазному формальному определению, которое быть может и было единственно правильным подходом в исследовании понятия преступления.

Очевидно, что чрезмерное внимание этим вопросам «заслонило» собою решение целого ряда других, не менее важных вопросов общей теории уголовного права, к числу которых относится вопрос о противоправности преступления, о составе преступления, о единстве преступления и др. Даже проблемам совокупности и повторности преступлений уделялось значительно больше внимания,1 чем отдельным формам проявления единичного преступления, коими только и изобиловала учебная литература исследуемого периода. Тогда как основу множественности преступлений, также как и понятий преступления и состава преступления составляет учение о едином преступном деянии и учение о едином составе преступления.

Таким образом, разработка понятия преступления, его классовой и материальной сущности ведётся уже с первых лет существования науки советского уголовного права2, и, как

1 В качестве примера можно назвать следующие работы: Рогинский Г. Идеальная и реальная совокупность преступлений // Еженедельник советской юстиции. 1927. № 31. С. 951-952; Волков Г.И. Ответственность по совокупности преступлений // Вестник советской юстиции. 1928. № 3. С. 69-72; Дурманов Н. Ответственность при совокупности преступлений по советскому уголовному законодательству // Социалистическая законность. 1937. № 8. С. 82-94; Исаев М. Назначение, применение и отмена наказания // Советская юстиция. 1938. № 18. С. 20-21 и др.;

2 О понятии преступления в уголовном праве этого периода см.: Саврасов Л.А. Преступление и наказание в текущий переходный период // Пролетарская революция и право. № 506; Пионтковский А.А. Преступление в социалистическом обществе // Советское право. 1923. № 28; Исаев М.М. Понятие «преступного» и «непреступного» с точки зрения марксизма. // Советское право. 1924. № 5; Исаев М.М. Понятие социальной

следствие этого, материальное определение понятия преступления нашло своё место в первых уголовных кодексах РСФСР и других союзных республик, апогеем же всего этого явилось формально-материальное определение понятия преступления, сформулированное в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (в ст.7). Понятие же состава преступления явилось итогом оживлённой дискуссии теоретиков сороковых годов прошлого столетия,3 вследствие чего в Основах уголовного законодательства (в ст.3), а затем и в уголовных кодексах союзных республик 19601961 годов состав преступления был признан единственным основанием уголовной ответственности, а противоправность общественно опасного деяния стала одним из основных признаков понятия преступления. Определение же понятия единичного преступления законодательству рассматриваемого и последующих периодов остаётся неизвестным, а в теории советского уголовного права оно будет сформулировано далеко не сразу.

II. С.В. Познышев и Э.Я. Немировский

Первые упоминания о единстве преступлений мы находим в трудах С.В. Познышева и Э.Я. Немировского. Параграф учебника С.В. Познышева, изданного в 1923 г., носит название «Единство преступного деяния»4; соответствующая глава пособия Э.Я. Немировско-го, вышедшего в свет годом позже, называется «Единство преступления и совокупность»5. Случаи единства преступлений Э.Я. Немиров-ский также называл мнимой совокупностью преступлений, противопоставляя их реальной, действительной, совокупности преступлений.

опасности в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик // Советское право.

1925. № 4; Чельцов-Бебутов М.А. Преступление и наказание в истории и в советском праве. Харьков: Юриздат НКЮ УССР. 1925; Пригов С.А. Преступление и наказание в рабоче-крестьянском государстве (об Уголовном кодексе). Харьков: Юриздат НКЮ УССР. 1925 и др.

3 Дискуссия по этому вопросу весьма ярко отображена в работе «Уголовное право. История юридической науки. М.: Наука, 1978. С.42-104». См., также: Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и её основание в советском уголовном праве. М.: ЮЛ. 1963. С. 62-85.

4 Познышев С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. М.: Юрид. Изд-во НКЮ, 1923. С.271.

5 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. Одесса, 1924. С. 138. Полное название главы гласит: «Единство преступления и совокупность. Место и время совершения».

Очевидно, что оба автора, употребляя термин «единство» к преступным деяниям этого рода, стремились придать значимость этому понятию, возвышая его до уровня правового института. «Единство преступного деяния» в отличие от введённого позднее в теоретический оборот понятия «единичного преступления» имеет более широкий смысловой охват, допуская своим содержанием множество различных форм и видов проявления единичных преступлений. Тогда как понятие «единичного преступления» сужает масштабность этого феномена, лишая его тем самым той полноты и объёмности, которая характерна понятию единства преступного деяния. Единство преступления складывается из множества разновидностей единичных преступлений, именно поэтому авторы стремились отыскать критерий, общие для всех видов единичных преступлений, которые в совокупности образуют одно общее понятие «единства преступления». Но авторы по-разному смотрели на критерий единства преступления и на виды, из которых оно складывается. Если С.В. Познышев при множественности критериев единства преступления усматривал всего лишь один вид единичного преступления, то Э.Я. Немировский при одном критерии единства преступления усматривал множество различных видов единичных преступлений.

Установление множественности критериев для единства преступления, на мой взгляд, объясняется тем, что законодательство рассматриваемого периода не признаёт состав преступления основанием уголовной ответственности.

«Руководящие начала по уголовному праву РСФСР», принятые 12 декабря 1919 г., основанием уголовной ответственности признавали совершение лицом преступления, под которым понималось «как действие, так и бездействие, опасное для данной системы общественных отношений», и которое «вызывает необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)»1 (ст. 6). Уголовный кодекс РСФСР 1922 года предусматривал три основания уголовной ответственности: 1) преступление, 2) общественно опасные элементы и 3) аналогию преступления. В ст. 5 УК, в частности, говорилось: «Уголовный кодекс РСФСР имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов

1 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг. Под ред. И.Т. Голякова. М.: Госюриздат, 1953. С. 58.

и осуществляет эту защиту путём применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защи-ты»2. Преступлением закон (в ст.6 УК) признавал «всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». При этом закон не требовал установления противоправности общественно опасного деяния, а стало быть и речи о составе преступления как основании уголовной ответственности быть не могло. Место противоправности, как я уже говорил, занимала аналогия, которая выполняла функцию третьего основания уголовной ответственности (ст.10). Отсюда бессмысленным было искать критерий единства преступления в структуре единого состава преступления, ибо обязательной необходимости установления последнего не требовал закон, свидетельством чего является наличие в законе такого основания уголовной ответственности, как «общественно опасные элементы», опасность которых обнаруживалась «совершением действий, вредных для общества, или деятельностью, свидетельствующей о серьёзной угрозе общественному правопорядку»3 (ст.7 УК), что было весьма отдалённым от таких понятий, как преступление и состав преступления. Стало быть основанием уголовной ответственности, наряду с общественно опасным действием или бездействием, могла быть сама по себе общественная опасность личности безотносительно к тому, совершено им деяние, предусмотренное уголовным законом, либо совершено деяние, далёкое от уголовного закона, либо вообще не совершено какое-либо деяние. Вот как писал по этому поводу известный учёный того времени, проф. М.М. Исаев: «Источником социальной опасности может быть ...известное настроение, известное состояние вменяемого лица, нарушающего своим действием или бездействием советский правопорядок. В эпоху военного коммунизма понятие "опасного состояния" не всегда требовало обязательно совершения лицом какого-либо "деяния"... Социально-опасным - в известных условиях - лицо могло считаться просто в силу своей классовой или групповой при-надлежности»4. «В подобные эпохи,- писал он в

2 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг. С. 116.

3 Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг. С. 117.

4 Основы советского права. Под ред. Д. Маге-

другой работе,- не только какое-либо деяние характеризует человека опасным в глазах государственной власти, но и он сам своим бытием, принадлежностью к определённому классу являет собой опасность»1. Говоря же языком того времени - основанием уголовной ответственности, кроме общественно опасного деяния, считалось «социально-опасное состояние личности», что по существу означало не преступное, но опасное поведение лица или даже его опасные помыслы, далёкие от какого-либо поведения и поступка вообще, либо его опасная, нежелательная для государства, принадлежность к тем или иным социальным прослойкам. Именно поэтому взгляды авторов, затронувших проблему единства преступления в те годы, отличались произвольностью в установлении критериев последнего, которые никак не основывались на законе, а исходили из фактических обстоятельств содеянного. На это прямо указывали и С.В. Познышев, и Э.Я. Немировский. «Вопрос о единстве преступного деяния,- писал, к примеру, С.В. Познышев,- есть quaestio facti».2 «Вопрос, имеем ли мы дело с продолжаемым преступлением, - писал, в свою очередь, Э.Я. Немировский, - вопрос факта, подлежащий решению суда на основании всей обстановки».3 Каждый из авторов по-разному оценивал фактические обстоятельства содеянного. Если один усматривал в содеянном одни критерий, другой - находил иной критерий. Если один видел в содеянном множество критериев, другой ограничивался лишь одним.

К числу критериев единства преступлений С.В. Познышев относил единство объекта, единство действия, единство общего решения и единство деятельности. Из сказанного неясно, должны ли быть все эти критерий в одном преступлении либо для признания деяния единичным преступлением достаточно установления одного из перечисленных критериев. Если допустить первое, то собрав все критерий в одном преступлении, можно сделать ряд противоречащих друг другу выводов. В частности, не будет единичного преступления, если деяние посягает не на один, а на два или более объекта, хотя преступление совершено посредством од-

ровского. М.-Л.: Госиздат. 1927. С. 441-442.- Автор раздела «Уголовное право» - проф. М.М. Исаев.

1 См.: Исаев М.М. О наказуемости родственного укрывательства и недоносительства // Советское право. 1924. №1. С. 7.

2 Познышев С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. С. 271.

3 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. С. 140.

ного действия. Не будет единства преступления, если деяние состоит не из одного, а из двух обязательных действий, хотя действия эти направлены на один и тот же объект. Не будет единого преступления, если деяние охватывается не одной формой вины, а является результатом реализации двойной либо смешанной форм вины, хотя деятельность одна и может быть направлена как против одного объекта, так и против множества объектов. Если же допустить второе предположение, то оно приведёт к ещё более несуразным выводам. В частности, мы вынуждены будем признать единичное преступление тогда, когда посягательство на один объект происходит поэтапно, но при отсутствии общего решения на совершение нескольких актов (повторность преступлений в виде неоднократности и систематичности). Равным образом, придётся признать единичным преступление в том случае, когда посягательство осуществляется не на один, а на два или более объекта, но посредством одного действия и при разности форм вины (идеальная совокупность преступлений). Мы также вынуждены будем признать единство преступления в случаях посягательства на два или более объекта, но при единстве деятельности, состоящей из множества различных актов причинения вреда этим объектам (реальная совокупность преступлений). Очевидно, поэтому С.В. Познышев усматривал все эти критерий в одном преступном деянии.

Он, в частности, писал: «Единство преступления предполагает, прежде всего, единство объекта, на который направляется посягательство. Надо выяснить: какой объект намечен был

4

виновным, как предмет его посягательства». Стало быть, на взгляд учёного, деяния, посягающие на несколько объектов должны быть исключены из числа единичных преступлений. Отсюда, составные преступления в классическом понимании этого понятия как двуобъект-ных преступлений не могут быть отнесены к разряду единичных преступлений. Но единством объекта может характеризоваться и простое преступление, о котором, кстати, он не обмолвился ни единым словом. Трудно допустить, что характеризуя элементы единичного преступления С.В. Познышев имел ввиду простое преступление, ибо посягательство на избранный объект может происходить не только посредством одного действия. По этому поводу он пишет: «Единство действия предполагает, далее, одно общее решение подвергнуть извест-

4 Познышев С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. С. 271.

ному воздействию данный объект, хотя, быть может, по частям и в несколько приёмов»1. Складывается впечатление, что под единством преступного деяния С.В. Познышев разумел не столько простое преступление, сколько одно лишь продолжаемое преступление. Ведь именно последнему характерно посягательство «по частям и в несколько приёмов» и именно для его учинения требуется виновному принятие общего решения на совершение нескольких преступных актов. Наконец, для единства преступления, как полагает автор, необходима «одна целостная, хотя, быть может, и распадающаяся на несколько раздельных по времени актов, деятельность, направленная на этот объект»2. Этот признак также характерен лишь для случаев продолжаемого преступления и ещё больше отдаляет нас от мысли о простом преступном деянии. Ни один из видов единичного преступления, кроме продолжаемого, не образует из себя деятельность, распадающуюся на несколько разделённых по времени актов. Собственно говоря, вся «система» единства преступления у С.В. Познышева исчерпывается исключительно одним продолжаемым преступлением. О других видах единичного преступления при анализе общего понятия единства преступления он не говорит ни слова. Лишь рассматривая вопрос о давности уголовного преследования, которую он коротко называет «давностью обвинения», С.В. Познышев едва коснулся проблемы длящихся преступлений, но определение этого понятия никак не укладывается в рамки выдвинутых им общих критериев единства преступления. Под длящимися учёный разумеет такие преступления, которые представляют собой «известные преступные состояния, продолжающиеся долгое время (напр., участие в противозаконной организации и т.п.)»3. Из такой характеристики видно, что деятельность эта как преступное состояние не может быть ограничена единством объекта и не может быть посягательством «по частям и в несколько приёмов», а, следовательно, и не может «распадаться на несколько разделённых по времени актов». В противном случае стиралась бы всякая грань между длящимися и продолжаемыми преступлениями. Быть может именно потому, что длящееся преступление не отвечает выделенным критериям единства преступления, оно не рассматривается

1 Познышев С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. С. 271.

2 Там же.

3 Познышев С.В. Учебник уголовного права.

Очерк основных начал общей и особенной части

науки уголовного права. I. Общая часть. С. 276.

им в связи с общим понятием единства преступного деяния. Основу длящегося преступления у С.В. Познышева, также, впрочем, как и у большинства криминалистов Х1Х-го века, составляет учение о «преступном состоянии лица», что, на мой взгляд, совершенно случайно граничит со вторым основанием уголовной ответственности, предусмотренным советским уголовным законодательством данного периода, каковым являлось «социально-опасное состояние личности»: ведь «преступное состояние» является своеобразной формой проявления «социально-опасного состояния». И потому, складывается впечатление, что если для характеристики продолжаемого преступления С.В. Поз-нышевым использовались критерий, имеющие чисто юридический характер, основанные на общем понятии преступления, и на этой основе была выстроена общая концепция единства преступления, то для характеристики понятия длящегося преступления, им будто бы использовалось второе установленное законодательством того времени основание уголовной ответственности. Однако это не так. Идея преступного состояния в длящемся преступлении впервые была реализована С.В. Познышевым за десять лет до появления УК РСФСР 1922 г. Ещё в 1912 г. в работе «Основные начала науки уголовного права» длящиеся преступления характеризовались им как «известные преступные состояния, продолжающиеся долгое время»4. Поэтому трудно объяснить причины столь неупорядоченного отношения к видам сложного преступления, когда само понятия единства преступления отражает признаки всего лишь одного вида сложного преступления, другая же его разновидность рассматривается в отрыве от общего учения о единстве преступного деяния и внимание на него обращено лишь постольку, поскольку это было необходимо для решения частного вопроса уголовного права. Кроме как недостаточной разработанностью самой проблемы единства преступления такое положение вещей объяснить никак нельзя.

Иначе рассматривает проблему единства преступлений профессор Э.Я. Немировский. По его мнению, множественность деяний только тогда образует единство преступления, когда «единство цели сообщает им характер одного целого»5. Таким образом, в отличие от С.В. Познышева, концепция Э.Я. Немировского

4 Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного права. Изд. 2-е, испр. и доп. М. 1912. С. 647.

5 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. С. 138.

при построении конструкции исследуемого понятия ограничивается одним единственным критерием - единством цели. Именно поэтому понятие единства преступления у него ещё носит название «телеологического единства преступлений»1. Но в силу именно этого теория Э.Я. Немировского, также, впрочем, как и теория С.В. Познышева, страдает одним общим недостатком: понятием единства преступления охватываются исключительно умышленные преступления. Неосторожные преступные деяния, несмотря на их очевидную единичность, ввиду наличия единой уголовно-правовой нормы, в которой они формулируются, лишь в силу отсутствия в их субъективной стороне критериев «единства решения» и «единства цели», оставлены ими за пределами понятия единичного преступления2.

Но, если множество критериев единства преступления у С.В. Познышева целиком и полностью укладываются в рамки концепции единого продолжаемого преступления и, таким образом, всё учение о единстве преступления сводится к одному виду единичного преступления, то единственный критерий единства преступлений у Э.Я. Немировского никак не укладывается в выделенные им виды единичных преступлений. В отличие от С.В. Познышева, система единичных преступлений Э.Я. Неми-ровского состоит из двух видов единичных преступлений. Это, как он утверждает, «а) преступления продолжаемые (по другой терминологии - длящиеся), в которых каждое отдельное деяние, имеющее самостоятельный и законченный характер, образует только элемент или звено одного целого»3 и «б) преступления собирательные (коллектив-деликты) - искусственное единство, создаваемое законом, когда он отдельные деяния, из которых каждое выполняет весь состав преступления, сливает в одно преступление, усматривая в них проявления про-мысла»4 Если в преступлениях продолжаемых каждое отдельное деяние можно подчинить общему критерию единства цели, ибо иначе дея-

1 Что в переводе с греческого означает «целевое».

2 Исследуя всю историю развития единства преступлений, начиная с древнеримского права и кончая советским уголовным правом, приходится констатировать, что понятие единичного преступления ни в теории, ни в практике не рассматривалось в связи с неосторожными преступными деяниями, оно исключительно является порождением понятия умышленных преступлений.

3 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. С. 140.

4 Там же.

ния эти никак нельзя считать «элементом или звеном одного целого», то в преступлениях собирательных единство цели, напротив, исключается, так как если и здесь допустить присутствие этого критерия, то между этими двумя видами единичного преступления не было бы никакой разницы5. Да, и понятию длящегося преступления в теории Э.Я. Немировского, также, впрочем, как и в теории С.В. Познышева, не нашлось определённого места. Во-первых, неясно, почему продолжаемые преступления по неведомой для нас «другой» терминологии называются длящимися. Если он имел ввиду авторов, отождествляющих эти два понятия, следовало вероятно сделать ссылку на их теоретические разработки и обосновать их несостоятельность ввиду несоответствия их внутренней структуре этих понятий. Во-вторых, непонятно, почему Э.Я. Немировский не включил длящиеся преступления в общую систему единичных преступлений, ведь концепция длящегося преступления целиком и полностью укладывается в рамки телеологического единства преступления. Пример, приведённый автором при определении длящегося преступления как деяния, в котором «состав преступления воспроизводится непрерывно, осуществляется каждый момент, напр., лишение свободы»6, говорит о том, что таковые представляют собой не просто умышленные преступления, а преступления, совершаемые с прямым умыслом, для которых цель - обязательный признак субъективной стороны.

Причина такого отношения к проблеме единства преступления, на мой взгляд, кроется в том, что единство преступления рассматривается авторами в отрыве от понятия единства состава преступления. Каким бы сложным ни было преступное деяние, в основе своей оно должно иметь законом установленный состав преступления. Единому преступлению всегда и во всех случаях должен соответствовать единый состав преступления. Нельзя строить конструкцию единого преступления на единстве основных элементов состава. Основные элементы

5 Здесь, скорее всего, наблюдается не "единство", а "общность" цели, которая достигается с каждым совершённым актом, что характерно для преступлений, совершаемых в виде промысла, где каждый совершённый акт преступного действия приносит ожидаемый доход. Когда же мы говорим о "единстве" цели, то последняя достигается методом накопления эффекта, когда каждый выполненный акт приближает виновного к общему конечному результату, образ которого мыслится им в качестве единственной цели всех его действий.

6 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. С. 142.

преступления в структуре состава преступления могут быть представлены как в единственном, так и во множественном числе, это - воля и решение законодателя. Правоприменитель при решении вопроса о юридической оценке совершённого деяния должен опираться на ту конструкцию состава, которую дал ему законодатель. Если в составе преступления указан один объект в качестве предмета преступного посягательства, содеянное будет единым преступлением при посягательстве именно на один объект, и не будет единым преступлением при посягательстве на множество одинаковых объектов. Если состав преступления сконструирован таким образом, что его объективная сторона состоит из двух обязательных действий, содеянное будет единым преступлением только при наличии признаков обеих действий, и не будет единым преступлением при ином количественном раскладе действий. Если сложная конструкция состава требует наличия в содеянном двух различных форм вины, деяние образует единый состав данного преступления только при наличии признаков обеих форм вины. В точности также, если состав преступления основан на единстве цели, то сколько бы ни было объектов, действий или субъектов, деяние или деятельность не выйдут за рамки единичного преступления, ибо того требует сам состав. Но такое решение вопроса могло быть дано только в той исторической обстановке, в которой законодатель не опирался бы на необходимость применения закона по аналогии, а исключительно руководствовался бы соображениями установления принципа противоправности совершённого деяния - принципа "nullum crimen sine lege" как фундаментальной основы построения и применения уголовно-правовых норм, что однозначно могло произойти только в условиях признания состава преступления единственным основанием уголовной ответственности.

III. Взгляды первых комментаторов

С 1925 г. в уголовном праве начинается эра комментаторов. Один за другим в печати выходят комментарий к первым уголовным кодексам, выполненные под редакцией С. Канарского, Д.И. Курского, И.Т. Голякова, авторами Д.А. Карницким, Г.К. Рогинским, М.С. Строго-вичем и др.

Большинство комментариев вообще не затрагивают вопроса о единичном преступлении, а некоторые из них лишь мельком касаются его при анализе понятия преступления и института совокупности преступлений. Например, комментируя понятия «действия» и «деятельности», использованные законодателем в ст.7 УК

РСФСР 1922 г. для характеристики понятия «опасности лица для общества», авторы комментария под редакцией профессоров М.Н. Гер-нета и А.Н. Трайнина вскользь замечают, что «преступные деяния могут выражаться не только в каком-либо единичном акте, но и в ряде их, в своей совокупности позволяющих говорить о деятельности».1 Правильное в целом понимание структуры единичного преступления, к сожалению, не нашло своего развития и в последующих изданиях этого комментария2 и трудов его авторов3, хотя сказанное, на мой взгляд, позволяет судить о зачатках концепции единства состава преступления для признания действия и комплекса действий единым преступным деянием: ведь авторы говорили не о каком-либо отвлечённом понятии - деянии, оторванном от норм права, а именно о «преступном» деянии, т.е. о том действии или деятельности, которые в уголовном законе уже признаны преступлением и учтены в одной статье особенной части уголовного кодекса. Об этом авторы прямо высказались при толковании статьи о совокупности преступлений, правда, опять же без употребления понятия состава преступления. «Одно и то же преступление,- пишут авторы,- может одновременно заключать в себе два или несколько преступлений, которые по своим признакам могут быть подведены под разные статьи угол. код. ...Так как здесь имеется одно преступление, которое заключает в себе другое и тем поглощает его, то в этом случае может быть речь об ответственности только за одно преступление, а не за два»4. Очевидно, что «одно и то же преступление» только в силу единства состава (единства противоправности) может одновременно заключать в себе признаки двух или нескольких преступлений.

Без употребления понятия состава преступления правильный взгляд на единичное преступление высказали ДА. Карницкий,

1 Уголовный кодекс. Научно-популярный практический комментарий. Под ред. М.Н. Гернета и А.Н. Трайнина. С дополнениями и изменениями по 1 июля 1925 г. М.: Изд-во «Право и жизнь», 1925. С. 11.

2 См., н-р: Уголовный кодекс. Научно-популярный практический комментарий. Под ред. М.Н. Гернета и А.Н. Трайнина. С дополнениями и изменениями по 15 августа 1927 г. М.: Изд-во «Право и жизнь», 1927.

3 См., н-р: Трайнин А., Меньшагин В., Вышинская З. Уголовный кодекс РСФСР. Комментарий. Под ред. и с предисл. Председателя Верховного Суда СССР И.Т. Голякова. М.: Юриздат, 1941.

4 Уголовный кодекс. Научно-популярный практический комментарий. Под ред. М.Н. Гернета и А.Н. Трайнина. С дополнениями и изменениями по 1 июля 1925 г. С. 44.

Г.К. Рогинский и М.С. Строгович. «Действительно,- пишут авторы,- не все преступления состоят из одного какого-нибудь преступного действия, некоторые слагаются из двух, а иногда и более актов, при чём каждый из этих актов, составляющих в совокупности одно сложное преступление, преследующее одну определённую преступную цель, взятые каждый в отдельности, являются актом преступным, предусмотренным в той или иной статье УК»1. Разумеется, два или более акта в совокупности образовать одно сложное преступление способны только благодаря единству состава преступления, который в самом законе даст описание признаков всех входящих в него преступных деяний. Говоря иными словами, два или более общественно опасных действия или бездействия, в отдельности содержащих признаки самостоятельных преступлений, именно в совокупности должны быть наделены свойством единой уголовной противоправности, т.е. должны быть учтены в пределах одного состава преступления. Но в условиях, когда состав преступления вместе с понятием противоправности общественно опасного деяния не мог быть признан единственным основанием уголовной ответственности, когда идея законности в понятии преступного2, так же, впрочем, как и принцип

1 Карницкий Д.А., Рогинский Г.К. и Строгович М.С. Уголовный кодекс РСФСР. Постатейный комментарий. Изд. 2-е. М.: Государственное юридическое изд-во РСФСР, 1929. С. 69-70.

2 При обсуждении проекта Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик в 1925 г. целый ряд государственных деятелей выступили против введения в законодательство принципа "nullum crimen sine lege" и, таким образом, высказались против признания противоправности обязательным признаком понятия преступления, отстаивая необходимость сохранения в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. статьи 10 об аналогии. Выступая с докладом на заседании ЦИКа Прокурор Верховного суда СССР П.А. Красиков, к примеру, пришёл к выводу, что "nulla crimen sine lege" (нет преступления без закона) «категорически отметается как принцип буржуазного законодательства». Наркомпрос Украины Н.А. Скрыпник по этому поводу высказался ещё резче. «Внесением этой статьи в наш Кодекс,- говорил он в своём выступлении, -мы кончаем с тем походом, который буржуазные юристы вели против знаменитой ст.10 УК. Введением этой статьи мы кончаем с кампанией, которую вели уголовные юристы». - Материалы цитируются по кн.: Исаев М.М. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик. С приложением текста «Основных Начал» и Материалов. М.-Л.: Госиздат. 1927. С. 22. Сам М.М. Исаев, характеризуя понятие преступления, осторожно заметил: «...преступлением является лишь деяние, предусмот-

законности при отправлении уголовного правосудия, всё ещё находились «в тени», не все авторы могли высказываться иначе3. Те же, кто хоть как-то пытался затронуть вопросы, связанные с единством преступления, уклонялись вообще от употребления понятия состава преступления, подменяя его различными элементами понятия преступления. Если кто-то и осмеливался говорить о необходимости одного состава преступления для признания деяния единичным преступлением, то тут же дополнял эту идею необходимостью установления дополнительных критериев единства, что иной раз противоречило сути признания единства состава преступления. Особого внимания в этом плане заслуживает комментарий, изданный под редакцией С. Канарского.

Комментируя статьи уголовного кодекса, посвящённые совокупности преступлений, авторы выделили специальный параграф под названием «Понятие единого преступления: идеальная совокупность преступлений» .

Характеризуя единое преступление авторы заметили: «Весьма не редки случаи, когда преступная деятельность, направленная к одной цели и представляющаяся осуществлением одного и того же преступного намерения, слагается из двух или более актов, из которых, каждый, взятый в отдельности, может заключать в себе все элементы состава особого преступного деяния; равным образом, и обратно, совершенно отдельные действия, при их искусственном соединении, могут образовать собою состав одно-

ренное уголовным кодексом (с применением анало-

гии, конечно)». - Там же. С. 21.

3 Такая же точка зрения высказана авторами в следующем издании комментария.- См.: Уголовный кодекс. Научно-популярный практический комментарий. Под ред. М.Н. Гернета и А.Н. Трайнина. С дополнениями и изменениями по 15 августа 1927 г. М.: Изд-во «Право и жизнь», 1927. С. 71-72.

4 Уголовный кодекс советских республик. Текст и постатейный комментарий под ред. С. Канарского. 2-е изд. Госиздат Украины. 1925. С. 89. - Уже само название параграфа говорит о многом. Ведь именно в этот период в теории советского уголовного права с наибольшей остротой развернулась дискуссия отождествления идеальной совокупности преступлений с единым преступным деянием, о чём я писал в статье «Проблема составного преступления в связи с общим учением о совокупности преступных деяний» // Вестник Волжского ун-та им. В.Н. Татищева. Серия «Юриспруденция». Вып.74, 2010. С. 108-124. См., также: Ораздурдыев А.М. Составное преступление: историко-логический анализ. Саарбрюкен: ЛАП: Ламберт Академик Паблишинг, 2013. Гл.1.

го преступного деяния»1. Казалось бы, вся концепция единого преступления построена на идее единства состава преступления. Но далее авторы пишут: «Деятельность лица (или нескольких соучастников), воспроизводящая в её совокупности, законный состав какого-либо преступления, признаётся единым преступным деянием, если она является осуществлением одного преступного намерения»2. Стало быть, недостаточно, чтобы действия виновного являлись реализацией одного состава преступления, необходимо, чтобы в рамках одного состава они были объединены еще и единым преступным намерением. Но в рамках одного состава преступления действия виновного могут быть проявлением единой преступной неосторожности, или, что также было нередким для законодательства тех лет, действия эти могли быть реализацией усложнённых форм вины, составные части которых никак не укладываются в интеллектуально-волевые рамки одной формы вины. Следовательно, единство состава преступления является не единственным, и даже, не обязательным условием единства преступления. Этого не отрицают и сами авторы, ибо даже единство намерения в данном случае не является исчерпывающим критерием единства преступления. «Понятие единого преступного деяния,- пишут они,- предполагает, по общему правилу, единство виновника (исключением являются случаи соучастия и рецидива), единство объекта посягательства (исключением являются случаи т.наз. идеальной совокупности) и единство вины»3. Нетрудно заметить, что здесь уже авторы применили категорию родового понятия единства вины, включающую в себя как критерий единства намерения (умысла), так и критерий единства неосторожности, но это никоим образом не изменило их отношения к понятию единства состава преступления. Ко всему прочему обязательность единичного состава исключается и тем, что к числу единичных преступлений наряду с длящимися и продолжаемыми, отнесены такие виды множественности преступлений, как рецидив и идеальная совокупность преступлений. А ведь при идеальной совокупности преступлений реализуется далеко не один состав, а, как правило, два или более самостоятельных состава преступления.

В последнем издании комментария, вышедшем в свет в 1928 г., авторы вновь рассмот-

1 Там же.

2 Уголовный кодекс советских республик. Текст и постатейный комментарий под ред. С. Канарского. 2-е изд. Госиздат Украины, 1925. С. 90.

3 Там же.

рели вопрос о едином преступном деянии. В этой работе они заняли более последовательную позицию в вопросе о критериях единства преступлений. Если ранее наряду с единством намерения в числе критериев единства преступления упоминалось и единство вины, то в настоящем издании противоречие это было преодолено за счёт исключения единства вины из числа критериев единства преступления и в структуру практически всех видов единичных преступлений (включая даже рецидив) в качестве основного критерия определения единичности преступного деяния был введён критерий единства преступного намерения. Этот последний был введён также и в структуру идеальной совокупности преступлений. Вот как они охарактеризовали это последнее: «Единым преступлением (а не совокупностью преступлений) должна быть признаваема также и т. наз. идеальная совокупность преступлений, т.е., когда лицо одним действием, проникнутым одним общим намерением, или многократно нарушает один закон (напр., убийство нескольких человек брошенной в толпу бомбой), или нарушает несколько различных законов (напр., убийство посредством поджога)»4. Таким образом, от концепции единства состава преступления не осталось даже того едва заметного упоминания, которое было характерно предыдущему изданию комментария и которая теперь уже заменена далеко не универсальным критерием единства преступного намерения, благодаря которому за пределами понятия единства преступления оставлены неосторожные преступные деяния и преступления со сложными формами вины. Сам же критерий единства преступного намерения не имел ничего общего с понятием состава преступления, ибо как таковое преступное намерение не являлось ни элементом состава, ни признаком, характеризующим его субъективную сторону.

IV. А.Н. Трайнин, 1929 год.

В 1929 г. с требованием единства состава преступления для признания деяния единичным преступлением в печати впервые выступил А.Н. Трайнин.

В учебнике по Общей части уголовного права, при анализе института совокупности преступлений, он высказал мнение, согласно которому «несколько действий, необходимых для наличия совокупности, находятся в прямой зависимости от особенностей того или иного преступного состава». «Там, где самый состав

4 Уголовный кодекс советских республик. Текст и практический комментарий. Под ред. С. Канарского. Изд. 3-е. Госиздат Украины, 1928. С. 121.

общественно опасного деяния предполагает наличие нескольких действий, - писал он далее,-там и при нескольких деяниях налицо один деликт, а не совокупность»1. Такая точка зрения показывает прямую зависимость конструкции единичного преступления от законодательного описания состава преступления и в тех исторических условиях, когда законодательство не только не признавало состав преступления единственным основанием уголовной ответственности, но и вообще не относило его к числу таковых, надо сказать, что подобное утверждение являлось достаточно смелым заявлением, идущим вразрез господствующим в праве принципам.

Но столь прогрессивная на тот момент идея А.Н. Трайнина вступает всё же в прямое противоречие с его концепцией отрицания принципа "nullum crimen sine lege", о котором было сказано выше. Невозможно отстаивать идею единства состава и в то же время отрицать идею противоправности в понятии преступления. Ведь состав преступления является правовым средством2 установления противоправности преступления в законе. Без состава преступления нет противоправности, так же, как и без противоправности преступления нет самого состава преступления. Защищая идею аналогии закона и критикуя криминалистов дооктябрьского периода, выступавших в защиту принципа "nullum crimen sine lege" в определении понятия преступления, А.Н. Трайнин утверждал, что «все эти определения, обычно называемые "формальными", не имеют по существу права даже и на это наименование; здесь вообще нет определения, ибо даны признаки не определяемого явления, а отношения к нему закона: "преступление есть деяние уголовно-наказуемое", означает и может означать лишь, что оно есть какое-то (какое именно,- неизвестно) деяние, к которому закон относится отрицательно, кото-

1 Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Общая. М.: Изд-во 1-го МГУ, 1929. С.369. Следует обратить внимание, что как УК РСФСР 1922 г., так и УК РСФСР 1926 г., определяя понятие преступления, пользуются категорией «общественно опасного действия или бездействия». Но УК РСФСР 1922 г. в ст.6 даёт определение именно понятия «преступления», тогда как УК РСФСР 1926 г. в ст.6 даёт определение не понятия преступления, а понятия «общественно опасного действия или бездействия», уклонившись от употребления термина «преступление». Поэтому А.Н. Трайнин говорит не о понятии состава преступления, а о составе общественно опасного деяния.

2 Как теперь говорят «правовым инструментом».

рое закон наказывает» . Совершенно справедливо заметив, что противоправность есть отношение закона к понятию преступления, А.Н. Трай-нин впадает в наигранное недоумение, что преступление, дескать, «неизвестно какое деяние, которое закон наказывает». А ведь очевидно, что А.Н. Трайниным руководила иная мысль, а именно, что «преступление это деяние, исключительно наказуемое в уголовном порядке» и не о какой аналогии здесь речи и быть не может.

Позиции отрицания идеи противоправности преступления в период государства диктатуры пролетариата придерживался и проф. А.А. Пионтковский. По его мнению, существовавшие в теории буржуазного уголовного права разнообразные определения понятия преступления «сводятся к тому, что преступлением является деяние, запрещённое законом под страхом наказания, т.е. преступление есть то, что законодатель считает преступлением»4. Царивший в тот период в обществе вакуум беззакония, оправданный стремлением пролетариата подавить свергнутые эксплуататорские классы, А.А. Пионтковский называл «свободным судебным правотворчеством пролетарского суда в области уголовного права», «неограниченным революционным правотворчеством»5.

Идею отрицания противоправности в понятии преступления в этот же период отстаивал Н. Дурманов6.

Противоположной точки зрения придерживался С.В. Познышев. По его мнению, «в силу принципа nullum crimen sine lege, составляющего один из оплотов гражданской свободы, применение уголовного закона к деяниям, в нём не предусмотренным, недопустимо»7. «Единственное основание, которое можно было бы привести в пользу аналогии преступления,- пишет он далее,- это - то, что закон иногда запаздывает появиться, а между тем известные действия приносят вред». Но даже «это основание, которое вообще сильно перевешивается доводами против аналогии преступления, особенно неубедительно именно для нас в настоящее время, потому что наш современный законода-

Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Общая. С. 300.

4 Пионтковский А.А. Уголовное право Р.С.Ф.С.Р. Общая часть. М.: Госиздат. 1924. С. 8.

5 Пионтковский А.А. Уголовное право Р.С.Ф.С.Р. Общая часть. С. 17.

6 См.: Дурманов Н. Советское уголовное право. Учебное пособие для правовых школ. М.: Юриз-дат НКЮ СССР, 1938. С. 25.

7 Познышев С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. С. 37.

тельный орган очень подвижен, действует быстро и легко может отозваться на всякое требование жизни».1

Это же обстоятельство обратило на себя внимание Э.Я. Немировского. По этому поводу он высказался следующим образом: «Если указывают, что иногда закон пропускает деяния, вопиющие, что он не поспевает за последним словом в области преступления..., то это зло может быть исправлено только законодателем; безнаказанность таких деяний, во всяком случае, меньшее зло, чем расширение караемой области на почве аналогии». 2 Последняя, по его мнению, «может подорвать принцип "nullum crimen, nullum poena sine lege"»3 и поэтому она никак недопустима в уголовном праве. Э.Я. Немировский совершенно справедливо заметил, что уголовный закон является исключением из общей массы законов, которые не устанавливают за нарушение норм наказания, и именно в силу этого, он не может быть распро-

4

страняем по аналогии .

В условиях господства аналогии в уголовном праве понятие преступления не могло быть наделено признаком противоправности, ибо установление противоправности в законе противоречит идее аналогии преступления, равным образом как и установление аналогии преступления противоречит самой идее противоправности совершаемого деяния. Установление противоправности приведёт к полному исключению аналогии преступления, ибо противоправность означает, что преступлением может быть признано только деяние, предусмотренное уголовным законом. И, наоборот, установление аналогии преступления приведёт к абсолютному исключению из закона идеи противоправности и в этом случае преступлением будет признано любое общественно опасное деяние, что и происходило в рассматриваемый период. Отсутствие противоправности препятствовало установлению состава преступления в значении единственного основания уголовной ответственности, ибо состав преступления, как я уже говорил, является правовым средством закрепления противоправности преступления в законе. Недаром в пособиях советских криминалистов рассматриваемого периода нет раздела, посвя-

1 Познышев С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал общей и особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. С. 38.

2 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. С. 52.

3 Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. С. 51.

4 Немировский Э.Я. Советское уголовное пра-

во. Ч. Общая и Особенная. С. 51-52.

щённого составу преступления. Ни А.Н. Трайнин, ни А.А. Пионтковский в своих учебниках по уголовному праву не выделили специального раздела (главы или параграфа) о понятии и признаках состава преступления5. Что же касается пособия Н. Дурманова, то составу преступления в нём отведено всего девять строчек. Структурные части, из которых состоит состав преступления, рассматриваются авторами далеко не как элементы состава. Объект и объективная сторона, субъект и субъективная сторона преступления показаны ими как элементы преступления. Подобное отношение к проблеме состава преступления никоим образом не способствовало углублённому изучению понятия единства преступного деяния, ибо юридическим основанием определения последнего может быть только единство состава преступления. Условием же признания единства состава является установление и закрепление в законе состава преступления в качестве единственного основания уголовной ответственности. Только тогда идея единства состава могла получить своё развитие в концепции единства преступного деяния. В период же господства аналогии этого произойти не могло.

В рассматриваемый период над теорией уголовного права довлела идея аналогии закона, а точнее - аналогии преступления. Деяние, не являющееся преступлением, каким бы сложным ни была его внутренняя структура, признавалось как преступление исключительно в силу его сходства с другим деянием, которое в отличие от первого уже получило своё описание в уголовном законе и в силу именно этого имело свой конкретно-определённый состав преступления. В условиях существования в законе множественности оснований уголовной ответственности трудно было говорить о единстве состава преступления, ибо множественность оснований ответственности порождала множественность критериев единства преступления. Для решения вопроса о единстве преступного деяния в случаях, когда деяние было описано в законе, достаточно было установить признаки уже описанного в законе состава преступления. Однако в случаях, когда деяние квалифицировалось как преступление исключительно в силу его сходства с деянием, преступность которого определена законом, необходимо установить в

5 На отсутствие в учебниках по уголовному праву рассматриваемого периода специального раздела об основаниях уголовной ответственности обратили внимание и авторы монографии «Уголовное право. История юридической науки. Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М.: Наука, 1978. С.50 (автор параграфа - О.Ф. Шишов).

содеянном не только признаки описанного в законе состава преступления. Следовало установить ещё и сходство не описанных в законе признаков общественно опасного деяния составу описанного в законе уголовно наказуемого деяния. В этом случае уже никак нельзя говорить об одном составе преступления, ибо составов, служащих основанием уголовной ответственности за содеянное, два: один из них - состав описанного в законе преступления, другой - состав сходного, аналогичного деяния, ещё не признанного законом преступлением1, а говоря иначе - сходный состав будущего преступления, ибо, как утверждали защитники аналогии преступления, применение закона по аналогии способствовало созданию новых, неизвестных до селе составов преступлений, которые впоследствии оказываются включёнными в особенную часть уголовных кодексов2. Непоколебимым основанием уголовной ответственности в таких случаях служила ст.6 УК РСФСР 1926 г., которая даже не удосужилась назвать это основание «преступлением», так как в этом случае пришлось бы отказаться от аналогии. Оплошность, допущенная в этой части законодателем в УК РСФСР 1922 г. (в ст.5), была успешно устранена.

Условие единства состава преступления нарушается и при наличии второго известного закону основания уголовной ответственности -социальной опасности личности. Ведь вне зависимости от того имеются или не имеются в содеянном признаки состава преступления либо состава сходного общественно опасного деяния,

1 На наличие двух составов в случае аналогии в своё время обратил внимание проф. Н.Д. Дурманов. Он, в частности, писал: «Аналогия означает сходство состава совершённого деяния с законным составом». - См.: Дурманов Н.Д. Понятие преступления. М.-Л.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 221. Как защитник аналогии, Н.Д. Дурманов был твёрдо убеждён, что при аналогии «деяние предусмотрено законом, но не прямо, а в общих родовых признаках. Следовательно,- говорил он,- и при наличии института аналогии можно и должно говорить о преступлении как деянии уголовно-противоправном по советскому уголовному праву».- См.: Дурманов Н.Д. Понятие преступления. С. 226.

2 См., н-р: Штейнгардт М.Б. Институт аналогии в советском уголовном праве. Автореф. дисс. на соиск. уч.степ. к.ю.н. Ленинград, 1955. С. 4-5; Шар-городский М.Д. Уголовный закон. М.: Юриздат МЮ СССР. 1948. С. 204; см., также: Шаргородский М. Вопросы общей части уголовного права. (Законодательство и судебная практика). Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. С. 14-15; Пионтковский А.А. Проблема аналогии.- В кн.: Уголовное право. История юридической науки. М.: Наука, 1978. С. 36.

лицо подлежало ответственности уже за имеющиеся или проявленные свойства своей опасности: ведь оно намеревалось совершить преступление либо сходное с ним общественно опасное деяние, а это уже влечёт за собой уголовную ответственность, ибо попытка совершить деяние и даже проявление умысла на его совершение до начала выполнения приготовительных действий является уже проявлением социальной опасности и именно за это обнаружение опасности, а не состав преступления либо состав общественно опасного деяния, как о том говорит ст. 6 УК, лицо подлежит ответственности так, как если бы оно совершило предусмотренное либо не предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние.

Говоря иначе, в обстановке законодательного допущения множественности оснований уголовной ответственности, когда наряду с фактом совершения преступления основанием мог служить и факт совершения сходного общественно опасного деяния, когда, наряду с таковыми, основанием мог служить и факт отсутствия общественно опасного деяния, когда для уголовной ответственности достаточным было обнаружение опасности лица, его опасных наклонностей, влечений и настроений, опасных сближений и опасной принадлежности к той или иной социальной прослойке общества, говорить о единстве состава преступления было, по-меньшей мере, несвоевременно. Юридическим основанием единства преступления могли служить, наряду с единством состава преступления, и единство сходного общественно опасного деяния, и единство опасной личности. Именно поэтому авторы указывали на тот или иной элемент, который в равной мере служил составной частью и преступления, и состава преступления, да и любого поступка человека на случай признания его социально-опасным субъектом, подлежащим уголовной ответственности. Отсюда и множественность критериев единства преступного деяния.

V. А.Н. Трайнин, 1946 г.

В 1946 г. против множественности составов преступлений, а точнее, за единство состава преступления в едином преступном деянии в печати вновь выступил А.Н. Трайнин.

В монографии, посвящённой составу преступления, анализируя взгляды большинства теоретиков, разделявших позицию раздвоения состава преступления и выделения в едином преступном деянии двух составов - объективного и субъективного, он высказал следующую мысль: «...различие субъективного и объективного состава является не формой классификации составов, а попыткой расчленить, раско-

лоть единое понятие состава на два отдельных состава - объективный и субъективный. В действительности можно говорить о субъективных и объективных элементах состава, но двух составов - субъективного и объективного - в одном преступлении быть не может»1.

«Каждое преступление,- писал далее А.Н. Трайнин, - представляет собой некоторое единство в качестве конкретного посягательства... При анализе преступных деяний, при оценке их социальной опасности и разработке мер борьбы с преступностью это единство преступления (курсив мой - А.О.) необходимо постоянно иметь ввиду»2.

Трудно предположить, что имел ввиду автор, говоря о единстве преступления. Если исходить из его позиции отрицания раздвоения состава преступления, то сказанное могло означать только то, что каждое преступление - это единство объективного и субъективного в одном конкретном посягательстве. И из этого следовал единственно правильный вывод: в одном преступлении может быть только один состав. Но даже если не брать за основу концепцию отрицания раздвоения состава преступления, трудно возразить А.Н. Трайнину, ибо он прав, говоря, что каждое преступление следует прежде всего рассматривать как единое целое - как одно преступное деяние, и любой вопрос, имеющий практическое значение, необходимо решать с учётом этого единства. Соединив оба тезиса в одно целое можно до конца уяснить позицию А.Н. Трайнина по вопросу о единстве преступного деяния, а именно: только единство состава преступления может быть положено в основу единства преступления, или, что то же самое - единство преступления может быть установлено только на основе единства состава преступления. А это означает, что единство преступления налицо там, где имеет место единая противоправность общественно опасного деяния, исключающая всякую аналогию преступления. Этому выводу способствует и то, что в данной работе А.Н. Трайнин, наконец, признал ошибочность отрицания противоправности преступного деяния. Он пишет по этому поводу следующее: «Преступление давно и в известном смысле правильно определялось буржуазными теоретиками как противоправное наказуемое действие»3.

1 Трайнин А. Учение о составе преступления. М.: Юриздат МЮ СССР, 1946. С. 45.

2 Трайнин А. Учение о составе преступления.

С. 58.

3 Трайнин А. Учение о составе преступления.

С. 68.

Во втором издании монографии о составе преступления А.Н. Трайнин наконец доведёт до логического конца начатую им в первом издании идею относительно единства состава преступления. Говоря о невозможности раздвоения состава преступления в одном преступном деянии он закончит её следующими словами: «...Одному конкретному преступлению всегда соответствует единый состав»4. Таким образом, А.Н. Трайнин первым в истории и теории советского уголовного права утвердил твёрдое и непоколебимое правило относительно соответствия единства преступления единству и целостности его состава. Казалось бы, истина проста: раз преступление одно, норма, нарушенная этим преступлением одна, то и состав этого преступления должен быть один. Однако в условиях, когда в обществе царил мрак искусственного непонимания необходимости установления законности не только в применении уголовно-правовых норм, но и в их построении, элементарные принципы и правила, разработанные предшествующими поколениями юристов, начиная от Беккариа и Фейербаха, криминалистами тридцатых и сороковых годов двадцатого столетия были на время отодвинуты на задний план словно то был предмет, на время утративший ценность, но и не забывая о том, что вскорости неминуемо придёт и его час.

VI. А.Н. Трайнин, 1951 год

С установлением и развитием идеи единства состава преступления, А.Н. Трайнин уже в работе 1946 года заложил основы классификации единичных составов преступлений. А.Н. Трайнин построил целостную систему составов, основанную на двух критериях: на степени социальной (общественной) опасности и на юридической структуре самих составов преступлений.

В зависимости от первого критерия А.Н. Трайнин выделил три вида составов одного и того же преступления: 1) основной состав, 2) состав более социально опасный и 3) состав менее социально опасный5, которые в работе 1951 года будут названы «составами более общественно-опасными» и «составами менее обще-6

ственно-опасными» .

В зависимости от второго критерия А.Н. Трайнин разделил составы преступлений на простые и сложные. Простые составы разделены им на: 1) описательные и 2) бланкетные;

4 Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. М.: Госюриздат, 1951. С. 135.

5 См.: Трайнин А. Учение о составе преступления. С. 48.

6 См.: Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 140.

сложные составы на: 1) альтернативные, 2) составы с двумя действиями, 3) составы с двумя формами виновности и 4) составы с двумя объ-ектами1.

Такая классификация составов преступлений в науке уголовного права была произведена впервые и в этом была несомненная заслуга А.Н. Трайнина. Ни в советской, ни в дооктябрьской русской науке уголовного права не было аналогов подобного деления составов преступлений на виды. Разумеется, можно подвергать сомнению полноту построенной им системы, опровергать правильность формулирования некоторых видов составов преступлений, но важным и существенным остаётся одно: основы классификации единичных составов преступлений были заложены именно А.Н. Трайниным. Из этой системы впоследствии вырастет деление единичных преступлений на виды. Наподобие единичным составам единичные преступления по своей структуре также будут разделены на простые и сложные. Так же, как и у А.Н. Трайнина в системе сложных единичных преступлений будут выделены преступления с альтернативными действиями, преступления с двумя действиями, преступления с двойной формой вины, преступления с двумя объектами. Обозревая современное состояние науки, можно воочию убедиться, насколько успешно использует нынешнее поколение юристов терминологию, разработанную А.Н. Трайниным, для определения соответствующих видов единичных преступлений и как недалеко продвинулась наука уголовного права за те семьдесят с лишним лет, истёкших со дня выхода в свет первой книги о составе преступления, в пополнении понятийного аппарата общей системы единичных составов преступлений и единичных преступных деяний.

В заслугу А.Н. Трайнина следует отнести ещё один вопрос, имеющий прямое отношение к разработке проблемы единства преступлений, постановка и попытка первоначального решения которого принадлежат исключительно ему. Это - вопрос о поглощении составов преступлений.

Впервые этот вопрос был затронут А.Н. Трайниным во втором издании монографии о составе преступления. А.Н. Трайнин заметил, что в законодательстве и судебной практике наблюдается «процесс поглощения некоторых специальных составов составами более об-

1 См.: Трайнин А. Учение о составе преступления. С. 49-57; см., также: Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 143-156.

щего значения»2. При этом процесс поглощения, как полагает автор, может быть двоякого рода. Это: правовое поглощение, когда сам закон устанавливает порядок поглощения одних специальных норм другими, имеющими исключительное политическое значение, нормами, и фактическое поглощение, при котором составами, одних преступлений, в судебной практике поглощаются составы других, как правило, малозначительных преступлений3. В качестве примера первого вида поглощения А.Н. Трай-нин приводит Указ Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества», с принятием которого были приостановлены действие целого ряда статей Уголовных кодексов союзных республик, предусматривавших ответственность за специальные виды посягательств на социалистическую собственность (мошенничество, присвоение, растрата и др.), ввиду необходимости применения к случаям их совершения, статей упомянутого Указа4. Примером же фактического поглощения, по мнению А.Н. Трайнина, являются случаи, «когда совершается тяжкое преступление и в связи с ним другое, с ним связанное и сравнительно явно малозначительное»5. Во всех остальных случаях совершения нескольких преступлений, пусть даже и близких по значению, как полагает А.Н. Трайнин, нет необходимости применения поглощения составов преступлений .

Очевидно, что данная проблема в интерпретации А.Н. Трайнина находилась в то время в зачаточном состоянии и предстояло ещё немало трудов для углублённого её изучения.

Дело в том, что сегодня это явление в уголовном праве именуется не как поглощение составов, а как поглощение самих преступных деяний. В результате поглощения преступлений, также, впрочем, как и поглощения составов, подлежащим вменению в вину остаётся одно преступление. Именно поэтому проблема поглощения преступлений и составов преступлений является проблемой, прямо обращённой к единству преступных деяний. Ввиду того, что А.Н. Трайнин закладывал основы общего учения о составе преступлений, для него важным

2 См.: Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 269 .

3 Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 271.

4 Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 270.

5 Трайнин А. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 272.

6 Там же.

было в итоге поглощения сохранить один состав преступления. Однако состав преступления -понятие формальное, и каким бы сложным ни был процесс поглощения, в итоге в самом законодательстве остаются все без исключения участвующие в поглощении составы преступлений. И поэтому сам процесс поглощения составов не столь сложен и важен, как процесс поглощения самих преступных деяний. Процесс совершения преступления, единого преступления, происходящий в реальности, отличается тем, что сколько бы ни было совершено общественно опасных деяний, направленных на достижение преступного результата, в конечном итоге в вину будет вменён тот поступок, который ближе всего стоит к намеченной цели, вменён будет один поступок, одно деяние. Именно поэтому проблема поглощения более всего актуальна в понятии единства преступления, так как в итоге поглощения всегда остаётся одно единичное преступное деяние.

Само понятие поглощающего состава А.Н. Трайниным не было включено в общий классификационный ряд составов преступлений. Но даже в таком виде понятия правового и фактического поглощений в последующем не раз будут замечены исследователями-теоретиками, и не только в области изучения состава преступления. Вопрос о поглощении составов из области состава преступлений будет перенесён в область общего учения о преступлений и, таким образом, понятие это из поглощения составов преступлений будет преобразовано в проблему поглощения преступлений и далее оно будет рассматриваться исследователями при изучении проблем совокупности и по-вторности преступлений, стадий совершения преступлений, единичного преступления, для которых понятия эти станут предметом весьма оживлённых дискуссий, по некоторым из которых даже по сей день не будет достигнуто единства взглядов.

VII. А.А. Герцензон, 1947 и 1948 годы

В 1947 г. выходит в свет первая в теории советского уголовного права книга о квалификации преступления, автором которой является профессор А.А. Герцензон. В небольшой по объёму книжке автору удалось рассмотреть целый ряд вопросов, касающихся понятия и значения квалификации преступлений, квалификации по элементам состава преступления, квалификации составных, продолжаемых и длящихся преступлений и др.1 Здесь же автор мельком затронул и вопрос о едином преступном деянии.

Он, в частности, заметил, что «по общему правилу, преступление представляет собой дей-

1 См.: Герцензон А.А. Квалификация преступлений. М.: Изд. РИО ВЮА, 1947.

ствие, выраженное в отдельном волевом акте, и это действие или его последствия образуют состав преступления, предусмотренного уголовным законом. Уголовные законы конструируют составы преступлений по преимуществу в виде единичных деяний,- писал он далее.- Однако могут иметь место случаи более сложные, когда сам закон объединяет несколько единичных преступных деяний в одном составе преступле-ния...»2. И хотя в данном случае речь идёт о составном преступлении, очевидным было то, что для А.А. Герцензона понятие единого преступления неразрывно связано с понятием единого состава преступления. Конечно, не всегда закон конструирует составы преступлений в виде единичных деяний, немало случаев, когда сам закон формулирует составы с использованием категорий неоднократности, повторности, систематичности совершения преступлений и совершения преступлений в виде промысла, в этом можно было бы возразить именитому учёному. Однако не это в данном случае главное.

Главным является то, что идея зависимости единого преступления от единого состава преступления шаг за шагом прокладывает себе путь в сложном палладиуме уголовного права. Об этом можно ещё раз убедиться, глядя на определения понятий длящегося и продолжаемого преступлений, сформулированных А.А. Герцензоном. Так, длящееся преступление это, по его мнению, такое преступление, когда «деятельность субъекта постоянно воспроизводит состав преступления»3, продолжаемое преступление характеризуется тем, что преступление выполняется «совершением ряда актов, каждый из которых образует законченный состав того же преступления...»4. В основе определения и длящегося, и продолжаемого преступления, также, впрочем, как и составного, таким образом, лежит понятие единого состава преступления.

В 1948 г. А.А. Герцензон вновь рассмотрел вопрос о единичном преступлении. В изданном им учебнике по Общей части уголовного права он сформулировал своеобразную и несколько отличающуюся от вышеизложенной концепцию по этому вопросу.

С одной стороны, он, подобно С.В. Позны-шеву, утверждает, что по общему правилу суд вменяет в вину каждое преступное деяние, если оно отвечает условиям единства объекта, единства субъекта, единства цели и единства деятельности5.

2 Герцензон А.А. Квалификация преступлений. С. 15.

3 Герцензон А.А. Квалификация преступлений. С. 16.

4 Герцензон А.А. Квалификация преступлений. С. 16-17.

5 Герцензон А.А. Уголовное право. Часть Об-

Также, как и С.В. Познышев, А.А. Герцензон не раскрывает содержания этих понятий и не показывает их значения для квалификации преступления. Отсюда невольно возникает вопрос: что может означать подобное утверждение? Значит ли это, что преступное деяние, не отвечающее указанным условиям, не может быть вменено в вину либо это означает, что такое деяние не может быть признано единичным преступлением? Не ясно также и то, о каких «общих правилах» идёт речь. Если имелись в виду нормы действовавшего в тот период уголовного законодательства, то ни в Основных началах 1924 г.1, ни в УК РСФСР 1926 г. нет правил, касающихся единичных преступных деяний. Не было и соответствующих разъяснений высших судебных инстанций по этому вопросу. Уголовно-процессуальное законодательство рассматриваемого периода также не предусматривало какие-либо исключения относительно вменения в вину единичных преступных деяний.

С другой стороны, А.А. Герцензон полагает, что «понятие единичного преступления в его конкретном выражении в значительной мере зависит от того, как сам закон формулирует тот или иной состав преступления; поэтому решение вопроса не может быть дано в отрыве от действующего уголовного законодательства»2. Но в таком случае каким образом совместить указанные условия единства преступления с тем, как сам закон формулирует тот или иной состав преступления. В отрыве от названных условий последнее утверждение А.А. Герцензона не вызывает никаких сомнений. В самом деле, любое общественно опасное деяние только тогда можно назвать преступлением вообще, и единичным в частности, если оно предусмотрено в той или иной статье или части статьи особенной части уголовного закона. В этом смысле позиция А.А. Герцензона целиком и полностью укладывается в концепцию единства состава преступления. Но ведь закон нередко даёт такую формулировку состава, где последний не ограничивается условиями единства составляющих его элементов, где обязательным признаком состава является не один объект посягательства, а два или более объекта, где субъективная сторона преступления характеризуется признаками не одной формы вины, а двух одинаковых либо двух различных форм вины, а иной раз и смешанностью элементов разнородных форм вины, где само посягательство совершается не одним субъектом-исполнителем, а двумя или более лицами, объединившимися в

щая. М., 1948. С. 440.

1 Здесь имеются ввиду Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г.

2 Герцензон А.А. Уголовное право. Часть Об-

щая. С. 441.

группу, либо преступной организацией. Кроме того закон формулирует составы преступлений без указания на какую-либо цель, составы неосторожных преступлений, имеется также состав с косвенным умыслом (доведение до самоубийства). Как должен быть решён вопрос во всех этих случаях? Надо ли при этом исходить из приоритетности того, как сформулирован состав преступления в законе, либо в рамки единого состава преступления следует «укладывать» деяния с единым объектом, единым субъектом, единым намерением, единой целью и единой деятельностью? А.А. Герцензон ответил на этот вопрос следующим определением понятия единичного преступления.

«Единичным,- пишет он,- преступное деяние явится в том случае, если виновный (или несколько лиц-соучастников) совершит деяние, объединенное единым намерением, единой целью, посягающее на единый объект и выражающееся в деятельности, которая несмотря на все её разнообразие, подчинена единому преступному замыслу, направленному на достижение определенного результата, и в том случае, если это деяние укладывается в признаки, предусмотренные соответствующей нормой Особенной части Уголовного кодекса»3. Следовательно, описанного в законе состава преступления для признания деяния единичным преступлением ещё недостаточно. Необходимо, чтобы посягательство виновного прежде всего отличалось единством объекта, единством намерения, единством деятельности, единством цели, определённостью преступного результата и лишь затем всё это вместе вступало бы в соответствие с описанными в законе признаками одного состава преступления. При такой трактовке единичного преступления состав является уже не основанием, а условием определения единства преступления. Основанием определения единства совершённого преступления остаются пока единство элементов преступного деяния. Данное определение, не отвергая значения состава преступления, всё же решающую роль в оценке единичности преступления, отводит единству образующих его элементов. Необходимо, чтобы не деяние соответствовало одному составу преступления, а состав охватывал собою деяние с единичными элементами преступления. Условие единства состава у А.А. Герцензона, как бы находится на втором месте после условия единства элементов общественно опасного посягательства. Однако само по себе единство элементов деяния вне рамок имеющегося в законе состава преступления ещё не даёт положительного ответа на вопрос о том, едино ли совершённое преступление или нет. Сколько бы деяние не обладало единством образующих его

3 Герцензон А.А. Уголовное право. Часть Общая. С. 440-441.

элементов, если вся их совокупность не укладывается в рамки одного состава преступления, оно не будет признано единичным преступлением, деяние войдёт в группу множественности преступных деяний. Со всей совокупностью своих элементов такое деяние не выйдет за рамки понятия идеальной совокупности преступлений, которая никак не подчинена идее единства состава преступления, здесь уже приоритетное значение приобретает идея множественности составов преступлений.

Приведённое А.А. Герцензоном определение понятия единичного преступления наводит на мысль, что не все традиционно понимаемые виды единичного преступления сохранят свой статус как такового. Если поддержать сформулированное им определение, то из числа единичных преступлений нам придётся исключить неосторожные преступления, преступления с двойной и смешанной формами вины и преступления с косвенным умыслом, ибо в их составах нет места единому намерению (умыслу) и единой цели, хотя даже с имеющимися признаками они целиком укладываются в рамки описанных в законе единичных составов преступлений; исключению из числа единичных преступлений подлежат двуобъектные и многообъектные преступления, так как в них нет места единству объекта и единству преступного результата, хотя многообъектность этих преступлений не противоречит описанным в законе соответствующим составам преступлений; исключению также подлежат и многосубъектные преступления, ибо в них нет места единству субъекта, налицо - множественность субъектов-исполнителей, как того требуют составы соответствующих преступлений. И, наконец, из числа единичных преступлений надобно будет исключить составные преступления в силу очевидной многообъектности большинства этих деяний, хотя закон содержит немало описаний подобных составов преступлений.

Ко всему прочему единичные преступления в концепции А.А. Герцензона противостоят далеко не формам множественности преступлений. Категория множественности преступлений вообще неизвестна А.А. Герцензону. Единичные преступления в его работе противостоят сложным преступлениям и, таким образом, трудно определить, что он понимает под таковыми: собственно сложные единичные преступления либо случаи множественности преступных деяний. Но принимая во внимание, что практическое значение он всё же придаёт не вопросу разграничения единства и множественности преступлений, а вопросу разграничения

единичного и сложного преступления1, следует предположить, что под сложными он разумеет формы множественности преступных деяний. В этой связи он предлагает следующее деление единичных и сложных преступлений на виды: «а) простые и составные преступления; б) длящиеся преступления; в) продолжаемые преступления; г) повторение преступлений; д) преступления, совершаемые по промыслу; е) совокупность преступлений»2. Не ясным, таким образом, остаётся вопрос, какие из этих преступлений являются единичными, а каким из них А.А. Герцензон придал статус сложного.

Несмотря на все эти противоречия необходимо подчеркнуть весьма важную деталь общей уголовно-правовой доктрины А.А. Герцензона, благодаря которой его определение понятия единичного преступления всё же следует считать связанным с концепцией единства состава преступления. Изложенный взгляд на единство преступления основан на отрицании принципа аналогии закона и поддержании идеи "nullum crimen sine lege" в определении понятия преступления.

Вопреки утверждениям большинства советских криминалистов о буржуазном происхождении принципа «нет преступления без указания о том закона», А.А. Герцензон уже давно являлся противником сохранения в праве института аналогии и ратовал за установление принципа "nullum crimen sine lege". Ещё в 1939 г., выступая с докладом на первой научной сессии Всесоюзного института юридических наук (ВИЮН), А.А. Герцензон, при обсуждении проекта Уголовного Кодекса СССР, заметил, что определение понятия преступления в действующем УК «подчёркивает, по существу, одну сторону преступления - его общественно-опасный характер и совершенно уклоняется от вопроса о противоправности преступления», что «исключив аналогию, мы, естественно, должны были сказать в проекте УК СССР, что преступлением является предусмотренное кодексом действие или бездействие... Это является логическим выводом из всего сказанного ранее».3 А ранее им достаточно долго и убедительно говорилось о необходимости исключения из действующего УК аналогии закона, о том, что аналогия изжила себя, и что она ведёт к установлению верховенства судьи над законодателем, и что поэтому аналогия противоречит укреплению социалистической законности, препятствует общеполитическому требованию установления в

1 Герцензон А.А. Уголовное право. Часть Общая. С. 441.

2 Там же.

3 Труды первой научной сессии Всесоюзного института юридических наук. 27 января - 3 февраля 1939 г. Под ред. И.Т. Голякова. М.: Юриздат НКЮ СССР, 1940. С. 149.

обществе стабильности законов, которая в уголовном праве воплощается в идее стабильности уголовного законодательства. А.А. Герцензон твёрдо был убеждён, что «вопрос об общественно-опасном характере деяния должен сочетаться с понятием формальной противоправности преступления»1, что в этой связи введение принципа "нет преступления и наказания без закона" в общую систему законодательства соответствует дальнейшему укреплению социалистической законности, что «этот принцип не более буржуазен, чем принцип аналогии», что «в своё время он преследовал цель укрепления буржуазной законности и, действительно, способствовал этому» и, что в новых исторических условиях этот принцип должен служить интересам социалистического государства2. А.А. Герцензон тем самым твёрдо дал понять, что применение принципа "nullum crimen sine lege" в праве абсолютно не зависит от строя общества -буржуазный ли он или социалистический, что принцип этот способствует установлению верховенства закона, а в уголовном праве - прочному закреплению идеи противоправности в общем понятии преступления. Именно поэтому в определении понятия единичного преступления критерий единства элементов общественно опасного деяния должны быть твёрдо уложены в рамки одного

(единого) состава преступления как орудия установления противоправности преступного деяния в законе, что, наконец, и было сделано автором.

Ко всему прочему следует отнести в заслугу А.А. Герцензона то, что при всей своей противоречивости и быть может даже некоторой ошибочности наука советского уголовного права впервые в своей истории получила определение понятия единичного преступления и впервые в теории уголовного права вопрос о единстве преступного деяния был рассмотрен основательно и на достаточно серьёзном уровне. Следует обратить внимание на то, что вопрос этот изложен А.А. Герцензоном в главе учебника, посвящённой квалификации преступления, и в первой книге о квалификации преступления, изданной в советское время. Это весьма симптоматично, ибо ни один из авторов последующих лет, следуя примеру А.А. Герцензона, не обойдёт стороной вопрос о единстве преступного деяния в теоретических разработках, посвящённых квалификации преступления, но и ни один из них не осмелится выделить этот вопрос в самостоятельную главу уголовного права со всем комплексом возбуждаемых им вопросов, хотя необходимость такого рассмотрения диктуется уже самим фактом становления и развития понятия единства преступления как самостоятельного уголовно-правового института.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Герцензон, А.А. Квалификация преступлений. - М.: Изд. РИО ВЮА, 1947.

2. Герцензон, А.А. Уголовное право. Часть Общая. - М., 1948.

3. Немировский, Э.Я. Советское уголовное право. Ч. Общая и Особенная. - Одесса, 1924.

4. Познышев, С.В. Учебник уголовного права. Очерк основных начал Общей и Особенной части науки уголовного права. I. Общая часть. - М.: Юрид. изд-во НКЮ, 1923.

5. Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и РСФСР. 1917-1952 гг. / под ред. И.Т. Голякова. - М.: Госюриздат, 1953.

6. Трайнин, А.Н. Уголовное право. Часть Общая. - М.: Изд-во 1-го МГУ, 1929.

7. Трайнин, А.Н. Учение о составе преступления. - М.: Юриздат МЮ СССР, 1946.

8. Трайнин, А.Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. - М.: Госюриздат, 1951.

9. Штейнгардт, М.Б. Институт аналогии в советском уголовном праве: автореф. дис. на соиск. уч. степ. к. ю. н. - Л., 1955.

10. Шаргородский, М.Д. Уголовный закон. - М.: Юриздат МЮ СССР, 1948.

11. Шаргородский, М.Д. Вопросы общей части уголовного права. (Законодательство и судебная практика). - Л.: Изд-во ЛГУ, 1955.

12. Пионтковский, А.А. Проблема аналогии. - В кн.: Уголовное право. История юридической науки. -М.: Наука, 1978.

1 Там же.

2 Герцензон А.А. Уголовное право. Часть Общая. С. 206.