ESSENTIA CONSTITUTIONIS: КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ФОКУСЕ ТЕОРИЙ КОНСТИТУЦИИ XX-XXI ВЕКОВ ЧАСТЬ 1 Текст научной статьи по специальности «Право»

ТЕОРИЯ КОНСТИТУЦИИ

Essentia constitutionis: Конституция Российской Федерации в фокусе теорий конституции XX-XXI веков

Часть 1

Дмитрий Шустров*

Природа и сущность конституции являются объектом исследования многих социальных дисциплин. Ей интересуется не только юриспруденция, но и история, политология, социология, философия, экономика и другие науки. Исследованием конституции занимается прежде всего правовая наука, а в её рамках - наука конституционного права, которая изучает конституцию как догматически - в рамках конституционного права, так и теоретически - в рамках учения о конституции. В данной статье конституция исследуется в рамках научной программы учения о конституции - в теоретическом аспекте. За века накопилось множество ответов на данный вопрос, и цель статьи состоит в представлении основных теорий сущности конституции, исследовании зарождения и динамики теоретических взглядов на сущность конституции, имевших место в истории науки конституционного права. Автор анализирует основные теории сущности конституции, возникшие в XX-XXI веках: теорию нормативизма; теорию интеграции; теорию живой конституции; аксиологическую теорию и неоконституционализм; либеральную теорию; теорию страха; онтологическую теорию; теорию конституционного идеала. Кроме того, исследуется отражение этих теорий в тексте, смысле и практике применения Конституции Российской Федерации.

^ Сущность конституции; теория конституции; интеграция через конституцию; либеральная теория конституции; конституционные ценности; живая конституция; конституционный идеал; конституционные страхи; DOI: 10.21128/1812-7126-2017-4-124-141 Конституция РФ 1993 года

В данной статье1 анализируются теории конституции, условно называемые «новыми», которые были созданы в ХХ—ХХ1 веках. В этот период исследование сущности консти-

* Шустров Дмитрий Германович — кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, Москва, Россия (e-mail: [email protected]).

1 Вводные пояснения и анализ предшествующих периодов истории исследования конституции см.: Шуст-

ров Д. Essentia constitutionis: Конституция Российской Федерации — взгляд через века конституционной

теории // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 3 (118). С. 71—90. Подробнее о теориях конституции см.: Шустров Д.Г. Сущность конституции: основные теории : монография. М. : Юрлитинформ, 2017.

туции активизировалось в связи с той ролью, которую приобрела конституция в политике и праве. Конституция «опуталась» дополнительными смыслами и стала ещё более сущ-ностно неуловимым и неопределённым явлением. «Новые» теории конституции также не обошли стороной текст, смысл и практику Конституции РФ 1993 года, найдя в ней пристанище, которое может быть обнаружено «разумеющим» исследователем.

1. Теория нормативизма: верховенство, высшая юридическая сила Конституции РФ в иерархической структуре российского правопорядка

Теория нормативизма рассматривает конституцию как высшую норму позитивного пра-

вопорядка. Понятие конституции Г. Кельзена связано со сформулированной им доктриной иерархической структуры правопорядка (нем. «Stufenbau der Rechtsordnung»)2, согласно которой правопорядок устроен иерархически, то есть имеет свои уровни. Он подобен пирамиде, в которой каждый источник права занимает своё место, строго ему отведённое, в зависимости от его юридической силы. Основная идея доктрины состоит в том, что право само регулирует своё создание и уничтожение, а нормы права принимаются и отменяются на отдельных ступенях нормативной пирамиды. Это осуществляется через вышестоящую правовую норму, которая регулирует форму и порядок создания нижестоящей правовой нормы, а также её содержание. Вышестоящая в нормативной иерархии норма права является источником для нижестоящей нормы. Отношение между нормой, устанавливающей процесс создания другой, и нормой, которая была создана согласно этому процессу, является отношением господства и подчинения — соотношением выше- и нижестоящего порядков.

Правопорядок берёт своё начало от конституции, основанной на гипотетической основной норме, продолжается в законах, подзаконных актах и доходит до актов правоприменения, конкретизируясь от одной ступени к другой. Конституция, а также законы, подзаконные акты, решения судов и органов исполнительной власти формируют отдельные уровни правовой пирамиды. Конституция определяет принятие закона, а этот закон, в свою очередь, определяет принятие подзаконного акта, на основе закона и/или подзаконного акта, в свою очередь, может быть принят акт правоприменения, судебное решение или административный акт. Конституция, закон, подзаконный акт являются общими юридическими нормами, судебные и административные решения являются индивидуальными юридическими нормами.

Понятие конституции, пройдя через многочисленные изменения, сохранило свой ос-

2 О вкладе А. Меркля, ученика Г. Кельзена, в разработку доктрины иерархической структуры правопорядка см.: Wiederin E. Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls // Rechtstheorie: Rechtsbegriff — Dynamik — Auslegung /

S. Griller, H. P Rill (Hrsg.). Wien ; NewYork : Springer, 2011. S. 81-134.

новной элемент — идею высшего принципа, определяющего весь правопорядок. Конституция с позитивистско-правовой точки зрения представляет собой высшую ступень нормативной пирамиды, занимает вершину правопорядка. Она рассматривается в качестве нормы, стоящей над законодательством, потому что она определяет процедуру законодательства и в известной мере также содержание принимаемых на основании конституции законов.

Основная функция конституции состоит в определении порядка создания общих норм права, то есть в определении органов и законодательной процедуры. Предмет регулирования законодательного акта, подлежащего принятию, также может быть предписан конституцией. Конституция определяет содержание принимаемых законов посредством предписания или запрета определённого их содержания, то есть с помощью негативных (запрет) и позитивных (дозволение, обязывание, уполномочивание) формулировок норм.

Помимо этого, конституция определяет исполнительную и судебную функцию применения общих норм, тем самым устанавливает правоприменительные органы и их процедуру. Конституция также провозглашает основные права и свободы человека, которые могут пониматься как запреты и обязывания, адресованные органам власти в рамках содержания их будущих правовых актов и действий3.

На основе нормативистской теории конституции и доктрины иерархической структуры правопорядка функционирует механизм нормоконтроля, в том числе конституционного контроля, то есть проверки нижестоящей в нормативной иерархии нормы на предмет

3 См.: Кельзен Г Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве [1934] // Ганс Кельзен: чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб. : Изд. дом «Алеф-Пресс», 2015. С. 173 — 200, 218-240; Кельзен Г. Общее учение о праве и государстве [1949] // Хрестоматия по конституционному праву : учеб. пособие : в 3 т. Т. I: История, теория и методология конституционного права. Учение о конституции / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. СПб. : Изд. дом «Алеф-Пресс», 2012. С. 609-622, 640651; Кельзен Г. Чистое учение о праве / пер. с нем. М. В. Антонова, С. В. Лёзова. 2-е изд. [1960]. СПб. : Изд. дом «Алеф-Пресс», 2015. С. 278-329, 388417.

соответствия вышестоящей норме, вплоть до конституции, которая определяет порядок её создания или содержание. Если такое соответствие не будет установлено, нижестоящая в нормативной иерархии норма подлежит отмене. Вышестоящая норма, в соответствии с которой происходит создание нижестоящей, является не только источником её создания, но также критерием её проверки, контроля.

Гарантии конституционности означают гарантии правомерности норм, непосредственно подчинённых конституции, то есть главным образом гарантии конституционности законов. Проблема несоответствия закона конституции имеет место, когда закон по порядку принятия или по содержанию противоречит конституции. Г. Кельзен справедливо утверждал, что конституция, в которой не существует гарантии отмены неконституционных актов, с технической точки зрения, не является обязательной. Конституция, при которой неконституционные акты остаются действительными и их невозможно отменить по причине неконституционности, с юридической точки зрения приравнивается к декларации, к простому желанию, не имеющему обязательной силы. В таком случае нормативная пирамида переворачивается с ног на голову: закон и подзаконные акты, противоречащие конституции, имеют превосходящую юридическую силу по отношению к конституции, несмотря на то что они ей подчинены и черпают из неё свою юридическую силу.

Г. Кельзен считается разработчиком европейской модели конституционного контроля, согласно которой функцию контроля нижестоящих норм на предмет соответствия конституции должен осуществлять отличный от принявшего данную норму орган. Компетенцией отмены неконституционных актов должен быть наделён независимый от любой ветви власти специальный судебный орган — конституционный суд, способный обеспечить централизацию судебного контроля за зако-нодательством4.

4 См.: Кельзен Г Судебная гарантия конституции (конституционная юстиция) [1928]. Часть 1 // Право и политика. 2006. № 8. С. 5-14; Кельзен Г. Судебная гарантия Конституции (Конституционная юстиция) [1928]. Часть 2 // Право и политика. 2006. № 9. С. 5-18; Кельзен Г Кто должен быть гарантом конституции? [1930] // Шмитт К. Государство: право и по-

Конституция РФ, как любая конституция, насквозь пронизана нормативистскими идеями. Она является вершиной российского правопорядка, поскольку обладает свойствами верховенства (ч. 2 ст. 4), высшей юридической силы и прямого действия (ч. 1 ст. 15). Конституции РФ не должны противоречить законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, а все субъекты права обязаны её соблюдать (ч. 1-2 ст. 15).

Конституция РФ устанавливает формы права, то есть источники права, и выстраивает состоящий из них российский правопорядок иерархическим образом: Конституция РФ (ч. 1 ст. 15), акты Конституционного Собрания (ч. 3 ст. 135), законы Российской Федерации о поправке к Конституции РФ (ст. 1365), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ч. 4 ст. 156), федеральные конституционные законы (ч. 1, 3 ст. 76, ст. 108), федеральные законы (ст. 76), договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государ -ственной власти Российской Федерации и субъектов РФ (ч. 3 ст. 117), регламенты и постановления8 палат Федерального Собрания

литика. М. : Изд. дом «Территория будущего», 2013. С. 359-410; Кельзен Г. Судебный контроль законодательства: сравнительное исследование австрийской и американской конституций [1942] // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2012. № 2. С. 190-202.

5 В интерпретации Постановления Конституционного Суда РФ от 31 октября 1995 года № 12-П по делу о толковании статьи 136 Конституции Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации (далее - СЗ РФ). 1995. № 45. Ст. 4408.

6 В интерпретации постановлений Конституционного Суда РФ: от 6 декабря 2013 года № 27-П // СЗ РФ. 2013. № 50. Ст. 6670; от 14 июля 2015 года № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658; от 19 апреля 2016 года № 12-П // СЗ РФ. 2016. № 17. Ст. 2480; от 19 января 2017 года № 1-П // СЗ РФ. 2017. № 5. Ст. 866.

7 Договор о разграничении полномочий имеет силу федерального закона (п. 9 ст. 26.7 Федерального закона от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005 (с посл. изм. и доп.)).

8 Об особой конституционной природе постановления Государственной Думы об объявлении амнистии, которое является уникальным нормативно-правовым актом в сравнении с постановлениями Думы по другим

(ч. 4 ст. 101, ч. 2-3 ст. 102, ч. 2-3 ст. 103), указы Президента РФ (ст. 90), постановления Правительства РФ (ст. 115), конституции (уставы) и законодательство субъектов РФ (ч. 2 ст. 5, ч. 1-2 ст. 66, ч. 2, 4-6 ст. 76), постановления Конституционного Суда РФ (ч. 6 ст. 125е), разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики (ст. 126).

Конституция РФ определяет законодательный орган (ст. 94-95) и законотворческую процедуру (ст. 104-108), а также органы, осуществляющие подзаконное регулирование (ст. 90, 115) и судебное нормотворчество (ч. 6 ст. 125, ст. 126). Конституция РФ определяет содержание всех нижестоящих актов посредством разграничения компетенции между Российской Федерацией и её субъектами (ст. 71-73), а также позитивных (дозволение, обязывание, уполномочивание) и негативных (запрет) формулировок норм по всему тексту.

Конституция РФ учреждает Конституционный Суд РФ, осуществляющий конституционный контроль нижестоящих в нормативной иерархии актов, которые, в случае признания их неконституционными, утрачивают силу (ч. 2, 4, 6 ст. 125).

2. Теория интеграции: Конституция РФ как акт сохранения исторически сложившегося государственного единства

Конституция является правовым порядком процесса государственной интеграции. Тако-

вопросам, а также в сравнении с иными нормативными подзаконными актами, принимаемыми в форме постановлений, и которое в системе действующих нормативно-правовых актов по своему уровню и материально-правовому содержанию может быть приравнено только к принимаемым Думой законам, см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 года № 11-П // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 3059. е О нормативном характере решений Конституционного Суда РФ см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 года № 19-П по делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1998. № 25. Ст. 3004. О юридической силе итогового решения Конституционного Суда РФ как превышающего юридическую силу нормативных правовых актов, являвшихся предметом проверки, см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2012 года № 25-П // СЗ РФ. 2012. № 48. Ст. 6743.

го понимания конституции придерживался Р. Сменд. Интеграция представляет собой непрекращающийся процесс объединения граждан в государство, постоянно повторяющийся в совместных действиях граждан, воплощающих и символизирующих государственное единство. Государство существует лишь потому, что оно себя постоянно интегрирует, строит себя в индивидах и из них. Роль конституции состоит в правовом опосредовании процесса государственной интеграции. Она включает нормы, регулирующие различные аспекты этого процесса. Цель конституции - интегрировать, а её задача состоит в направлении и стимулировании процесса интеграции.

Конституция РФ является интегрирующим актом. Она была принята с целью сохранения исторически сложившегося государственного единства. Сам субъект её учреждения - многонациональный народ Российской Федерации - является интеграционным, то есть единым в своём национальном многообразии народом, соединённым общей судьбой на своей земле (преамбула).

Р. Сменд полагал, что важнейшими объектами конституции являются статус государственных органов, функции государства и ценности. Им соответствуют три формы интегрирующего воздействия, а именно три типа интеграции: персональная, функциональная и предметная интеграция.

Во-первых, персональная интеграция связывается с существованием сильного и авторитетного лидера, способного объединить народ. Такие субъекты, как глава государства, парламент или популярный лидер крупной политической партии, объединяющие вокруг себя большую часть населения, выполняют интегрирующую роль.

В Конституции РФ функция персональной интеграции в первую очередь отведена всенародно избираемому (ч. 1 ст. 81) Президенту РФ как главе государства, гаранту Конституции РФ, прав и свобод личности, суверенитета и государственной целостности, обеспечивающему согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти (ст. 80). В идеале он должен представлять всех граждан и быть символом их единства.

Федеральное Собрание - двухпалатный парламент Российской Федерации, являю-

щийся представительным и законодательным органом Российской Федерации, также осуществляет интегрирующую функцию. Государственная Дума является органом народного представительства (ч. 1 ст. 96), способным интегрировать различные политические интересы граждан в рамках процедуры принятия законов и осуществления иных полномочий (ст. 103-108). Совет Федерации, будучи органом представительства интересов субъектов РФ и самой Российской Федерации (ч. 2 ст. 95), обеспечивает интеграцию субъектов РФ в федеральное единство посредством осуществления значимых полномочий (ст. 102, 104-108).

Во-вторых, функциональная интеграция охватывает интегрирующие функции, процессы и коллективные формы бытия, являющиеся общим для всех граждан опытом.

Федерализм как форма государственного устройства обладает огромным интеграционным потенциалом, позволяя создать единое целостное государство, состоящее из интегрированных в него разнообразных единиц, обладающих определённой самостоятельностью. Конституция РФ провозглашает Россию федеративным государством (ст. 1), основанным на государственной целостности, единстве государственной власти, разграничении предметов ведения и полномочий между уровнями власти, состоящим из равноправных субъектов РФ (ч. 1, 3 ст. 5), территория которого включает в себя территории его субъектов (ч. 1 ст. 67). Залог интеграции субъектов в федерацию - успешное разграничение компетенции, обеспечивающее не только эффективное и чёткое разделение власти, но и возможность совместного решения проблем (ст. 71-73, 76).

Мощными интеграционными процедура -ми являются институты непосредственной демократии, с помощью которых граждане вовлекаются во властный процесс и участвуют в управлении делами государства (ст. 32). В части 3 статьи 3 Конституции РФ референдум и свободные выборы объявляются высшим непосредственным выражением власти народа. Сюда также относится право граждан принимать участие в публичных мероприятиях (ст. 31).

Интеграция основывается на граждан -стве как устойчивой правовой связи лица с государством, посредством которой человек

становится интегрированным в государство гражданином. Согласно статье 6 Конституции РФ, гражданство Российской Федерации является единым и равным, а каждый гражданин Российской Федерации обладает всеми правами и свободами, несёт равные обязанности и не может быть лишён своего гражданства или права изменить его.

В-третьих, предметная интеграция осуществляется посредством сопричастности общим ценностям.

Конституция РФ гарантирует общие ценности интеграции:человек, права и свободы личности, народовластие, демократия, правовое государство, республиканизм, федерализм, суверенитет, свобода экономической деятельности, разделение властей, идеологическое и политическое многообразие, светское государство и т. д. Следование конституционным ценностям является обязательным, они сформулированы Конституцией РФ в качестве императивов: суверенитет Российской Федерации распространяется на всю её территорию, а Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на ней (ст. 4); государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения (ст. 10) и т. п. С их помощью осуществляется «принудительная» предметная интеграция. Ряд ценностей введён Конституцией РФ специально для того, чтобы интегрировать максимальное количество граждан, несмотря на объективное различие их взглядов. Идеологическое и политическое многообразие (ст. 13) позволяют людям разных убеждений и политических платформ строить общее будущее и участвовать в политике. Светское государство (ст. 14) является формой интеграции людей различных верований. Пределом для такого плюрализма является сама ценность интеграции, которая не может быть подорвана таким разнообразием (ч. 5 ст. 13).

Помимо ценностей, писал Р. Сменд10, предметная интеграция осуществляется с помощью общей истории государства, его территории, объединяющей граждан, а также государственных символов.

10 Подробнее см.: Smend R. Constitution and Constitu-

tional Law // Weimar: A Jurisprudence of Crisis / ed. by A. J. Jacobson, B. Schlink. Berkeley ; Los Angeles ; London : University of California Press, 2000. P. 213 — 248.

Преамбула Конституции РФ говорит о такой общей истории, напоминая гражданам об общей судьбе на своей земле, сохранении исторически сложившегося государственного единства, необходимости чтить память предков, передавших любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость. Территория Российской Федерации является пространственным пределом самой интеграции и интегрирующего действия Конституции РФ, обладает целостностью и неприкосновенностью, на неё распространяется суверенитет (ст. 4, 67). Для граждан Российской Федерации она является Отечеством, защита которого является долгом и обязанностью (ст. 59). Огромным интегрирующим средством является общий государственный язык, которым на всей территории Российской Федерации является русский язык (ст. 68). Россия имеет свои интегрирующие символы - Государственные флаг, герб и гимн, а её «сердцем» является столица - город Москва (ст. 70).

3. Теория живой конституции:

Конституция РФ в практике

Конституционного Суда РФ

«Живая конституция» является яркой и красивой метафорой для обозначения теории или, точнее, доктрины, первоначально выработанной судами для собственного эффективного функционирования, разрешения споров и поддержания актуальности и действенности конституции. Живая конституция - это конституция, которая развивается, изменяется с течением времени и адаптируется к новым обстоятельствам, не будучи формально изменена11.

Судебная доктрина живой конституции основана на особом методе толкования конституции - эволютивном толковании, согласно которому конституционные нормы необходимо толковать в свете условий современной жизни, принимая во внимание развитие общества, то есть динамично. Доктрине живой конституции и её эволютивному толкованию сопутствует особая судебная философия - судебный активизм, представляющий собой подход к принятию судебных решений, состоящий в активной «правотворческой»

11 Cm.: StraussD. A. The Living Constitution. New York ; Oxford : Oxford University Press, 2010. P. 1.

позиции суда и расширительном толковании конституции, когда суд подменяет законодателя, активно вмешиваясь в политику. Судебная доктрина живой конституции используется многими государствами. Среди наиболее ярких примеров правопорядков, считающих конституцию живым документом, можно упомянуть родину доктрины - США с их традиционной доктриной «живой конституции»12, Канаду с её доктриной конституции как «живого дерева»13, наконец, на международном уровне это доктрина Европейского Суда по правам человека, полагающая конвенцию «живым инструментом»14.

Живая конституция имеет не только док-тринально-практическое измерение (хотя его в первую очередь), но и теоретико-академическое. Теоретики, учёные-юристы с начала XX века употребляют эпитет «живое» применительно к слову «право»15. Первым теоретиком, оставившим глубокие размышления о живой конституции, хотя непосредственно не использовавший данного понятия, был не-

12 Верховный суд США. Дело Мэрбери против Мэдисона. Marbury v. Madison. 5 US 137 (1803) // Кене-нова И.П., Троицкая А. А., Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право в доктрине и судебных решениях : учеб. пособие. М. : URSS, КРАСАНД, 2015. С. 92-94; McCulloch v. Maryland. 17 U.S. 4 Wheat. 408-408, 415 (1819); Gompers v. United States, 233 U.S. 604, 610 (1914); Missouri v. Holland 252 U.S. 433 (1920); и др.

13 См.: Edwards v. Canada (Attorney General). [1930] АС 124; Hunter v. Southam Inc. [1984] 2 SCR 145, 1984 CanLII 33 (SCC); Reference re Same-Sex Marriage, [2004] 3 SCR 698, 2004 SCC 79 (CanLII); и др.

14 См.: European Court of Human Rights. Tyrer v. the United Kingdom. Application no. 5856/72. Judgment of 25 April 1978; Bankovic and Others v. Belgium and 16 Other States [GC]. Application no. 52207/99. Decision of 12 December 2001; Soering v. the United Kingdom. Application no. 14038/88. Judgment of 7 July 1989; McCann and Others v. the United Kingdom [GC]. Application no. 18984/91. Judgment of 27 September 1995; Loizidou v. Turkey [GC]. Application no. 15318/89. Judgment of 18 December 1996; и др.

15 См.: Ehrlich E. Die Erforschung des lebenden Rechts // Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich. 1911. Bd. 35. S. 129-147; Эрлих О. Основоположение социологии права [1913] / пер. с нем. М. В. Антонова; под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб. : ООО «Университетский издательский консорциум», 2011; Pound R. Law in Books and Law in Action // American Law Review. Vol. 44. 1910. P. 12-36; и др.

мецкий государствовед Г. Еллинек, предложивший теорию преобразования конститу-ции16. Автором самого понятия и первой док-тринальной интерпретации теории живой конституции на её родине, в США, считается американский политик и конституционалист В. Вильсон, который полагал, что конституция не может рассматриваться как простой юридический документ, который следует читать как завещание или договор. Она должна быть средством для жизни. Поскольку изменяется жизнь нации, постольку должно изменяться и толкование документа. Это должно осуществляться посредством разумной корректировки, определяемой не на основе первоначальных намерений тех, кто написал этот документ, но в связи со сложившимися новыми обстоятельствами самой жизни17. За этим последовали многочисленные теоретические подходы18.

Нормативной основой для теории живой конституции в России служат положения статьи 125 Конституции РФ о полномочиях Конституционного Суда РФ, который, помимо прочего, даёт толкование Конституции РФ (ч. 5). Реализуя данное полномочие, Суд может давать как оригиналистское, так и эво-лютивное толкование Конституции РФ. В последнем случае Суд создаёт живую Конститу-

16 См.: Еллинек Г. Конституции, их изменения и преобразования. СПб. : Изд. юридического книжного склада «Право», 1907.

17 См.: Wilson W. The New Freedom [1913] // Woodrow Wilson: The Essential Political Writings / ed. by R. J. Pestritto. Lanham, MD : Lexington Books, 2005. P 107-125, 121; Wilson W. Constitutional Government in the United States. New York : Columbia University Press, 1908. P. 69, 157, 192.

18 См.: McBain H.L. The Living Constitution: A Consideration of the Realities and Legends of Our Fundamen-

tal Law. New York : The Macmillan Company, 1927;

Beck J. M. The Changed Conception of the Constitution

// Proceedings of the American Philosophical Society. 1930. Vol. 69. No. 1. P. 99-115; Hagan H.H. The Elas-

ticity of the Federal Constitution // Virginia Law Review. 1934. Vol. 20. No. 4. P 391-401; Corwin E. S. Moratorium over Minnesota // University of Pennsylvania Law Review. 1934. Vol. 82. No. 4. P 311-316; Beard Ch.A. The Living Constitution // Annals of the American Academy of Political and Social Science. 1936. Vol. 185. No. 1. P. 29-34; Llewellyn K.N. The Constitution as an Institution // Columbia Law Review. 1934. Vol. 34. No. 1. P 1-40; Rehnquist W.H. The Notion of a Living Constitution [1976] // Harvard Journal of Law & Public Policy. 2006. Vol. 29. No. 2. P. 401-415; и др.

цию РФ, что за свою историю он делал неоднократно19.

Теория живой конституции может использоваться Судом не только при официальном толковании Конституции РФ, но и при реализации иных его полномочий, в том числе абстрактного и конкретного конституционного контроля, в рамках которых Суд может дать казуальное эволютивное толкование Конституции РФ, необходимое для аргументации по делу.

По словам В. Д. Зорькина, необходимо, чтобы «право действовало ("живое право"), а не сводилось к "свёрнутому" состоянию юридических текстов книг и папок, пылящихся на полках, и не превращалось в конечном счёте в "мёртвое право"»20. Используя библейские

19 См. постановления Конституционного Суда РФ: от 31 октября 1995 года № 12-П по делу о толковании статьи 136 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1995. № 45. Ст. 4408 (поправки в смысле статьи 136 Конституции РФ принимаются в форме особого правового акта - закона РФ о поправке к Конституции РФ); от 28 ноября 1995 года № 15-П по делу о толковании части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4868 (изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа в соответствии с частью 2 статьи 137 Конституции РФ включаются в текст статьи 65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения субъекта РФ, принятого в установленном им порядке); от 11 декабря 1998 года № 28-П по делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 1998. № 52. Ст. 6447 (Президент РФ при внесении в Государственную Думу предложений о кандидатурах на должность Председателя Правительства РФ вправе представлять одного и того же кандидата дважды или трижды либо представлять каждый раз нового кандидата); от 1 июля 2015 года № 18-П по делу о толковании статей 96 (часть 1) и 99 (части 1, 2 и 4) Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 2015. № 28. Ст. 4335 (не исключается возможность однократного изменения федеральным законом даты очередных выборов, ведущее к сокращению реального (фактического) срока полномочий Государственной Думы текущего созыва, при условии, что такое сокращение осуществляется в конституционно значимых целях, заблаговременно, не влечёт за собой отступления от разумной периодичности проведения очередных выборов Государственной Думы и непрерывности её деятельности и является минимально незначительным).

20 Зорькин В. Д. Конституция - правовой вектор России // Зорькин В. Д. Россия и Конституция в XXI веке. 2-е изд., доп. М. : Норма, 2008. С. 30-37, 35.

метафоры, он заявляет: «„Конституция - не мёртвый текст, не пыльный манускрипт, лежащий на полке. Она... - Слово в его изначальном библейском понимании, т. е. Слово действующее и творящее. И то, что оно действующее и творящее. нужно доказывать ежедневно и ежечасно. <„> Текст Конституции живёт и творит в сложном контексте культуры и идеологий, которые не могут не влиять на его творящее действие. Соприкосновение этого текста с целостной жизнью, и в том числе с политической, экономической, социальной реальностью, - в его интерпретациях. А суть этих интерпретаций - в практическом правотворчестве и правоприменении»21.

В Постановлении от 21 декабря 2005 года № 13-П22 Конституционный Суд РФ сослал -ся на возможность осуществления эволютив-ного толкования Конституции РФ, а значит, возможность использования теории живой конституции для обоснования изменения своей прежней правовой позиции.

Суд связывает живую конституцию с развивающимся социально-историческим контекстом и конкретными социально-правовыми условиями реализации конституционных норм. Он указал, что, поскольку положения Конституции РФ проявляют своё регулятивное воздействие как непосредственно, так и посредством конкретизирующих их законов в определённой системе правового регулирования, притом в развивающемся социально-историческом контексте, правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом РФ в результате интерпретации, истолкования тех или иных положений Конституции РФ применительно к проверявшемуся нормативному акту в системе прежнего правового регулирования и имевшей место в то время конституционной практики, могут уточняться либо изменяться, с тем чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учётом конкретных социально-правовых условий их реализации, включая изменения в системе правового регулирования (абз. 7 п. 5 мотивировочной части). Несмотря на «корявость» приведённой формулировки и откровенно «конъюнктурный» предмет рассматриваемого дела, дан-

21 Зорькин В. Д. Конституционная легитимация новой России // Там же. С. 14-30, 26.

22 Российская газета. 2005. 29 декабря.

ная правовая позиция может считаться официальным российским образом теории живой конституции и её эволютивного толкования.

4. Аксиологическая теория и неоконституционализм: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью»

Согласно аксиологической теории, конституция представляет собой систему и иерархию ценностей. Ценности имеют объективный характер, поскольку содержатся в конституции и накладывают на органы власти обязательство по их уважению, воплощению и защите. Ценности составляют систему, причём иерархически организованную. Конституционные нормы отражают конституционные ценности и накладывают на органы власти обязательство по их уважению, воплощению и защите23.

В 1958 году Федеральный конституционный суд Германии вынес решение по делу Люта24, в котором обосновал и ввёл в свою практику аксиологический подход.

Попытки «аксиологизировать» конституционное право предпринимались и раньше. Школа юриспруденции интересов за нормами права видела интересы и ценности25. Р. Сменд предлагал отыскать «материальное содержание Билля о правах», «систему ценностей, или интересов, или культурную систему»26. А. Гензель утверждал, что «содер-

23 Подробнее см.: Detjen J. Die Werteordnung des Grundgesetzes. Wiesbaden : VS Verlag für Sozialwissenschaften ; GWV Fachverlage GmbH, 2009. S. 29-42.

24 См.: Дело Люта (Lüth). Федеральный конституционный суд ФРГ (Первый Сенат). 7 BVerfGE 198 (1958) // Кененова И.П., Троицкая А.А., Шустров Д.Г. Сравнительное конституционное право в доктрине и судебных решениях. С. 224-228.

25 Подробнее см.: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе (школа свободного права и др.) / под ред. и с предисл. А. Симолина. Казань : Типо-лит. Имп. ун-та, 1916. С. 62-75; Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 4. С. 6-69.

26 См.: SmendR. Verfassung und Verfassungsrecht [1928] // Smend R. Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze. 2., erw. Aufl. Berlin : Duncker & Humblot, 1968. S. 179 f., 264; SmendR. Constitution and Constitutional Law.

жание любой правовой системы является реализацией конституционно установленной системы ценностей»27. Г. Дюриг предложил понимать статью 1 Основного закона ФРГ 1949 года в качестве «объективной ценности», отойдя от традиционного естественно-правового подхода28.

В решении по делу Люта говорится, что конституция не представляет собой нейтральную в ценностном отношении систему. В своём разделе об основных правах она установила объективную иерархию ценностей, в чём выражается принципиально более весомое значение основных прав. Эта система ценностей ставит в центр внимания свободно развивающуюся личность и её достоинство в условиях социальной общности. Объективная иерархия ценностей, установленная в конституции, должна распространяться в качестве основного конституционно-правового решения на все области права. Она даёт импульсы и указывает перспективы развития законодательству, администрации и судопроизводству. Она влияет на все отрасли права. Никакая отраслевая норма не должна противоречить ей, любая норма должна быть истолкована в смысле этой системы. Отраслевые нормы, применяемые в конкретном деле, содержательно испытывают влияние основного права.

Аксиологическая теория дала новое дыхание конституционно-правовому дискурсу. На её основе возникли многочисленные теории и целые теоретические направления и школы. Одним из таких направлений является нео-конституционализм29, который представляет собой «конгломерат аксиологических нормативных теорий»30. Это «третья теория», по-

27 См.: Hensel A. Grundrechte und politische Weltanschauung. Tübingen : Mohr, 1931. S. 10.

28 Подробнее см.: Dürig G. Die Menschenauffassung des Grundgesetzes // Juristische Rundschau. 1952. H. 7. S. 259-263.

29 Термин введён С. Поццоло и П. Командуччи: Pozzo-lo S. Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional // Doxa. 1998. N° 21. P 339-353; Comanducci P. Forme di (neo)costituzionalismo: una ricognizione metateorica // Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali / a cura di T. Mazzarese. Torino : Giappichelli, 2002. P 71-94; Comanducci P. Constitución y teoría del derecho. México : Fontamara, 2007.

30 Guastini R. Sur le néoconstitutionnalisme // Le droit

entre autonomie et ouverture: Mélanges en l'honneur de

зиционирующая себя между теорией естественного права и юридическим позитивизмом. Появление работ, которые можно причислить к данному направлению, относят ко второй половине XX века. Большинство неоконституционалистских теорий сосредоточены на исследовании соотношения права и морали сквозь призму конституционных принципов. Их объединяет приверженность идеалам конституционного государства (писаная конституция, эффективное конституционное правосудие, конституционализация права), защита моральной ценности конституционных принципов, отражённых в конституциях, особенно в частях, посвящённых правам человека и общим базовым принципам, а также особое внимание к вопросам юридической аргументации и толкования.

Неоконституционализм можно представить тремя тезисами: взаимосвязь права и морали; различение конституционных принципов и правил; разработка методик конституционной аргументации и толкования, в том числе способов применения конституционных норм на основе метода категоризации, а конституционных принципов на основе метода взвешивания и пропорциональности31.

Право и мораль взаимодействуют через конституционные принципы. Конституционные принципы представляют собой юридически сформулированные моральные ценности. Они абстрактны, их содержание неопределённо, они потенциально противоречивы -могут вступать в конфликт друг с другом. Этим они принципиально отличаются от регулятивных норм-правил, содержание которых конкретно и точно определено. Толкование конституционных принципов представляет собой форму морального обоснования, а их применение и возможные конфликты между скрывающимися за ними моральными ценностями должны разрешаться с помощью спе-

Jean-Louis Bergel / sous la coord. de J.-Y. Chérot, S. Ci-mamonti, L. Tranchant, J. Trémeau. Bruxelles : Bruylant, 2013. R 255-269, 255.

31 Подробнее см.: Barberis M. Diritto e morale: la dis-cussione odierna // Revus. 2011. N° 16. R 55-93. URL: http://revus.revues.org/2108 (дата обращения: 30.01.2016); Barberis M. Le néoconstitutionnalisme existe-t-il? // Revus. 2015. N° 25. R. 101-124. URL: http://revus.revues.org/3208 (дата обращения: 30.01.2016).

циальной аргументации на основе методов взвешивания и пропорциональности32.

Например, Р. Дворкин отмечал, что большинство современных конституций формулируют основные права человека посредством широких и абстрактных языковых формул. Конституционные нормы, связанные с правами человека и общими принципами, являются моральными принципами, которые должны реализовываться посредством моральных решений. Моральное толкование предполагает, что субъекты права интерпретируют и применяют эти абстрактные конституционные положения, осознавая, что они представляют собой моральные принципы политической порядочности и справедливости. Практикующие юристы инстинктивно относятся к конституции как выражению абстрактных моральных требований, которые могут быть применены к конкретным делам только посредством моральных решений. Исходя из этого, как только возникает какой-нибудь конституционный спор, субъекты, принимающие решение по данному делу, должны определить, каким наилучшим образом должен пониматься данный абстрактный моральный принцип. Политическая мораль является в высокой степени неопределённой и противоречивой, что неминуемо ставит вопрос о том, кто будет осуществлять окончательное толкование моральных принципов. Наделение конкретного субъекта (суда) данным полномочием ставит проблему «навязывания» частью профессиональной юридической элиты, превращающейся в своего рода философствующих королей, своих моральных политических предпочтений общественности, обладающей моральным суверенитетом. Последний наделяет людей правом и ответственностью принимать моральные решения самостоятельно. Собственные представления судей о политической морали оказывают существенное вли-

32 См. работы таких представителей неоконституционализма, как Р.Дворкин, Р. Алекси, К. С. Нино, Л. Фер-раджоли, П. Командуччи, Г. Загребельский, М. Атиен-ца, М. Карбонелл, М. Барберис и др. в сборниках, посвященных теории неоконституционализма: Neocons-titucionalismo(s) / ed. de M. Carbonell. 2a ed. Madrid : Trotta Editorial, 2005; Teoria del neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos / ed. de M. Carbonell. Madrid : Trotta Editorial, 2007; El canon neoconstitucional / ed. de M. Carbonell, L. G. Jaramillo. Madrid : Trotta Editorial, 2010.

яние на принимаемые ими конституционные решения. Различные подходы судей к разрешению одних и тех же конституционных вопросов легко объясняются с позиции морального толкования: различные выводы и основания решений вытекают из различий в понимании главных моральных принципов и ценностей, включённых в текст конституции. Одни судьи могут быть консервативными в решении тех или иных вопросов, а другие судьи, наоборот, либеральными33.

В статье 2 Конституции РФ содержится формальное основание для применения аксиологического подхода в конституционном праве и в судебной интерпретации и аргументации: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью». Тем самым оформляется существование конституционных ценностей. Провозглашение «высшего» логически подразумевает наличие «нижестоящего»34, что одновременно означает наличие как системы, так и её иерархическую организацию. Помимо «высшей ценности», в конституционном порядке существуют и иные, «нижестоящие» ценности, также конституционные, но стоящие ниже в аксиологической иерархии, на которые Конституция РФ прямо не указывает35.

Конституционный Суд РФ постоянно использует в своей аргументации аксиологическую теорию, однако не признаёт наличия иерархии ценностей: конституционно защищаемые ценности взаимосвязаны и взаимоо-

33 Подробнее см.: Dworkin R. The Moral Reading of the Constitution // The New York Review of Books. 1996. 21 March. Vol. 43. No. 5. URL: http://www.nybooks. com/articles/1996/03/21/the-moral-reading-of-the-constitution/ (дата обращения: 29.01.2016); Dworkin R. Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution. Oxford ; New York : Oxford University Press, 1996. P. 1-38.

34 См., например: Зорькин В. Аксиологические аспекты Конституции России // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4 (65). С. 7-20, 7; Эб-зеев Б. С. Комментарий к статье 2 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В. Д. Зорькина, Л. В. Лазарева. М. : Эксмо, 2009. С. 65.

35 Подробнее см.: Шустров Д.Г. Иерархия конституционных ценностей // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 6. С. 6-15; Шустров Д. Г. Аксиология Конституции Российской Федерации 1993 года // Социально-политические науки. 2015. № 4. С. 1426.

бусловлены, а Конституция РФ - по смыслу её статьи 2 во взаимосвязи со статьями 1 и 3-16 - не устанавливает их иерархию (приоритет), но вместе с тем провозглашает в качестве высшей ценности права и свободы человека, а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина -именно обязанностью государства36.

Практически каждой конституционной норме, содержащейся в Конституции РФ, каждому праву или свободе, содержащимся в конституции, корреспондирует конкретная ценность, например: норме статьи 1 о России как демократическом федеративном правовом государстве с республиканской формой правления - ценности демократии, федерализма, правового государства, республиканизма; норме части 3 статьи 13 о признании в Российской Федерации политического многообразия и многопартийности - ценности политического многообразия и многопартийности; норме статьи 20 о праве на жизнь - ценность жизни; норме статьи 21 об охране достоинства личности государством - ценность человеческого достоинства; норме статьи 22 о праве на свободу и личную неприкосновенность - ценность свободы и т. д. За каждой из перечисленных норм стоит ценность.

Аксиологическая теория имеет огромное практическое значение и используется практически всеми органами конституционного контроля в мире, в том числе Конституционным Судом РФ, при разрешении вопроса о конституционности ограничений прав и свобод (ч. 3 ст. 55, ч. 4 ст. 125)37 в рамках теста на пропорциональность и процедур взвешивания и балансирования конституционных цен-ностей38.

36 Абзац 7 пункта 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2012 года № 34-П // СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 78.

37 См.: Абзац 4 пункта 3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 года № 15-П // СЗ РФ. 2003. № 44. Ст. 4358.

38 Подробнее о тестах см.: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ [1978, 11-е изд.]. М. : Юрид. лит., 1981. С. 50; Лерхе П. Пределы основных прав // Госу-

дарственное право Германии : в 2 т. : сокр. пер. с нем. 7-томного изд. / под ред. Й. Изензее, П. Кирххофа.

М. : Ин-т государства и права РАН, 1994. С. 234-

240; Alexy R. A Theory of Constitutional Rights [1986]. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2010. P. 47-48, 50-56, 93, 96-109, 401-414; Алекси Р. Формула веса // Российский ежегодник теории права.

5. Либеральная теория конституции:

Конституция РФ как ограничитель

власти и гарантия свободы

Либеральная теория имманентна западному пониманию конституции. Конституция имеет целью ограничить, сдержать власть, ввести её осуществление в конституционно установленные рамки, а также гарантировать свободу человека посредством провозглашения основных прав и свобод.

Е. В. Спекторский отмечал, что конституция содержит ограничения, накладываемые на власть, а также формы и политические процедуры, необходимые для мирного и поступательного развития государства и решения важнейших общественно-политических вопросов. В первую очередь власть ограничивается признанием за человеком публичных и политических прав и свобод, осуществляя которые люди превращаются из управляемых подданных в самоуправляющихся граж-

дан39.

Конституция является политическим процессом, посредством которого действия власти эффективно ограничены, определял К. И. Фридрих. Конституция может быть уподоблена правилам игры, гарантирующим справедливость последней. Для того чтобы власть была конституционной, необходимы эффективные ограничения, накладываемые на государственные действия. Такие ограничения должны регулироваться, поэтому конституция представляет собой «процесс эффективного регулирования ограничений». Конституцию как «совокупность эффективных ограничений» можно свести к целому ряду конкретных средств, будь то разделение властей, права оппозиции, права штатов в федеративных государствах, надлежащая правовая процедура, права и свободы личности и т. п., которые становятся символами по-рядка40.

2010. № 3. С. 208-228; Шустров Д.Г. Принцип пропорциональности в конституционном праве Израиля : монография. М. : URSS, ЛЕНАНД, 2015; и др.

39 Подробнее см.: Спекторский Е.В. Что такое конституция? // Хрестоматия по конституционному праву / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. Т. I. С. 541-549.

40 Подробнее см.: Friedrich C.J. Constitutional Government and Politics: Nature and Development. New York ; London : Harper & Brothers Publishers, 1937. P. 101, 103-106, 108-112, 132-133.

Конституция становится основным инструментом контроля за политическим процессом и средством ограничения политической власти. Она закрепляет принципы, на которых основаны взаимоотношения власти и подвластных. К. Лёвенштайн полагал, что история конституционализма представляет собой поиск гражданами ограничений государственной власти. Лишь в ХУП-ХУШ веках конституционная идея ограничения властного произвола и подчинения власти специальным сдержкам и контролю обрела формальное воплощение. Такие ограничения состоят в осуществлении контроля за властью, установлении правил поведения для власти, закреплении участия граждан в политическом процессе, разделении властей, доселе монополизированных одним властителем. Там, где власти разделены, власть ограничивается, а будучи ограничена, она обуздана и контролируема. Цель любой конституции состоит в установлении средств ограничения власти и контроля за ней, в освобождении человека от абсолютного контроля власти и определении её активной роли во властеотношениях. Конституционные контрольные механизмы бывают горизонтальными и вертикальными. Горизонтальные контрольные механизмы действуют на одном уровне политического процесса: между органами государственной власти (межорганизационные средства контроля), внутри каждого из органов власти (внутриор-ганизационные средства контроля). Вертикальные контрольные механизмы функционируют между органами власти, вовлечёнными в политический процесс, с одной стороны, и другими социально-политическими силами общества, действующими на территориальной, плюралистической и даже индивидуальной основе, с другой стороны (федерализм, плюрализм, права человека)41.

Конституция является гарантийным документом, определяющим устройство политически организованного общества, организованного посредством и согласно праву, в целях ограничения властного произвола. Дж. Сар-тори отмечал, что от конституции во все времена люди ждали одного - защиты их прав и свобод. На Западе люди мечтают о конститу-

41 Подробнее см.: Loewenstein K. Political Power and the Governmental Process. 2nd ed. Chicago, IL : University of Chicago Press, 1965. P 123-127, 164-167, 285-286.

ции и требуют её потому, что для них она означает ограничение произвола власти и гарантию ограниченного правления. Конституция является важнейшей гарантией свободы индивида. Цель конституционализма была и остаётся одной и той же - гарантийной. Конституция означает политическую свободу, особый политический порядок, который защищает свободы граждан и ограничивает действия государства42.

Конституция РФ основана на либеральном духе. Она была принята с целью утверждения прав и свобод человека (преамбула) как реакция на их массовое нарушение в отдельные периоды советского времени. Обязанностью государства является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина, которые признаются Конституцией РФ высшей ценностью (ст. 2), являются неотчуждаемыми и принадлежат каждому от рождения (ч. 2 ст. 17), определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления, обеспечиваются правосудием и являются непосредственно действующими (ст. 18). Конституция РФ закрепляет широкий перечень прав и свобод человека и гражданина и их гарантий (гл. 2), условия их ограничений (ст. 55-56) и гарантию их стабильности - усложнённый порядок их изменения (ст. 64, 135). Всё это должно существенно ограничивать власть.

Конституция РФ также ограничивает власть посредством провозглашения её осуществления на основе принципа разделения властей (ст. 10) и закрепления конкретных механизмов «сдержек и противовесов» (гл. 4-7), хотя и с существенным статусным перевесом Президента РФ (гл. 4). Разделение власти на уровни также должно служить её ограничению. Федерализм (ст. 1, 5) позволяет разграничить компетенцию между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 71-73), а местное самоуправление обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения (ст. 12, гл. 8).

Конституция РФ также закрепляет гарантии идеологического многообразия, полити-

42 Подробнее см.: Сартори Дж. Конституционализм: введение // Хрестоматия по конституционному праву / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. Т. I. С. 785-801.

ческого многообразия и многопартийности (ч. 1-3 ст. 13), светского характера государства (ст. 14), что призвано служить разделению общественной и государственной сфер, гарантировать независимость общества от государства, а также обеспечить свободу и активность человека в общественной сфере.

6. Теория страха: Конституция РФ

как результат страха недемократии

С либеральной теорией конституции как ограничителя власти тесно связана другая теория - теория страха. Ещё Э.-Ж. Сийес заметил, что «страх дал... конституцию»43. Конституции появляются в результате предшествующих страхов, существовавших в обществе, и имеют целью освободить от них граждан, положив этим страхам конец.

По мысли А. Шайо, чтобы дать конституции определение, ориентиром в этом может служить её возникновение, то есть то, что ей предшествовало. Принятие конституции связано с предшествующими ей страхами. Конституция говорит о связанных с предыдущим строем и существовавших при нём страхах, о том, как на основе знания этих страхов следовало бы пользоваться властью. Страх, связанный с принятием конституции, обнажает всю ненадёжность общественного устройства, все распри, которые породили конституцию и которые могут возобновиться. Конституции становятся воплощением подозрительности ко всему, что связано с прежними страхами. Конституции фиксируют изнанку институтов тирании, провозглашая свободу через отрицание этих институтов, а также наполняясь ненавистью ко всему, что связано с прежним режимом. Конституции рождаются в страхе перед былым деспотизмом, но после этого живут самостоятельной жизнью44.

Конституция РФ во многом является результатом предшествовавших ей страхов. Как во всех постсоветских странах, создатели российской конституции панически боялись имевших место в советском прошлом беспредельных ограничений прав человека, монополизации власти, идеологического монизма,

43 Сийес Э.-Ж. (Аббат). Что такое третье сословие? [1789] СПб. : Голос, 1905. С. 54.

44 См.: Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма). М. : Юристъ, 1999. С. 12-25.

связанного с государственной идеологией, господства одной политической партии, сросшейся с государством, неограниченной власти и господства бюрократии и т. д.

Провозглашение в статье 2 Конституции РФ человека, его прав и свобод высшей ценностью, а обязанностью государства их признание, соблюдение и защиту, установление в статьях 55-56 пределов ограничений прав и предъявляемых к этому требований являются реакцией на практику беспрецедентного ограничения прав и свобод личности на протяжении предшествующих десятилетий советской власти. Гарантия идеологического многообразия и запрета установления государственной и обязательной идеологии (ч. 1-2 ст. 13) вызвана имевшим место в советском государстве господстве марксистско-ленинской идеологии. Принцип разделения властей (ст. 10) должен предотвратить монополизацию власти, сосредоточение её в одних руках, что имело место не только в советском, но и имперском нашем прошлом. Провозглашение политического многообразия, многопартийности и равноправия общественных объединений (ст. 13) напоминает о страхе господства коммунистической партии, считавшейся «руководящей и направляющей силой советского общества, ядром его политической системы».

Подобным образом сквозь призму предшествующих страхов можно посмотреть и на остальные нормы Конституции РФ, сформулированные как ответ на имевшие место в прошлом страхи. Теория страха помогает понять содержание посттоталитарных конституций, принятых народами, освободившимися от недемократических режимов. Такие конституции прямо или косвенно отражают тяжелое историческое прошлое подчинённости, жестокости, страданий, репрессий. Конститу-ционализация страха имеет целью исключить возможность повторения неконституционного прошлого.

7. Онтологическая теория конституции:

номинальная Конституция РФ

Исследователи давно заметили, что конституционные нормы и политическая реальность могут существенно отличаться. Ф. Лассаль разделял конституции на писаные, являющиеся хотя бы листом бумаги, и фактические

(реальные, действительные)45. Вслед за ним В. И. Ленин разделял конституции на фиктивные и нефиктивные, то есть реальные46.

Немецко-американский конституционалист К. Лёвенштайн предложил онтологическую теорию и классификацию конституций, в рамках которых проанализировал соотношение конституции и реальности, на которую направлено её регулирующее воздействие47. Онтологический подход к конституциям пытается дать ответ на вопрос о соответствии между конституционной нормой и конституционной практикой, а также на вопрос о том, «в какой мере конституция пригодна и способна удовлетворить потребности и ожидания народа». Вместо анализа сущности и содержания конституции он сосредоточен на анализе соответствия реальности политического процесса и норм конституции.

Станет ли конституция эффективным средством регулирования, во многом зависит от социально-политической обстановки, в которой она действует. Конституция для применения на практике требует наличия национального «климата», способствующего её реализации. Принципы конституционализма не могут сиюминутно прижиться в обществе, только вышедшем из традиционного самодержавия, колониальной опеки или тоталитаризма. Для этого необходим определённый уровень культуры и просвещения. Конституции недостаточно быть действующей лишь в правовом смысле, но чтобы быть реальной и эффективной, она должна добросовестно соблюдаться на практике всеми заинтересованными сторонами и быть интегрированной в

45 См.: Лассаль Ф. О сущности конституции: Речь, произнесенная в одном берлинском бюргерском окружном собрании в 1862 г. // Хрестоматия по конституционному праву / сост. Н. А. Богданова, Д. Г. Шустров. Т. I. С. 433-446.

46 См.: Ленин В.И. Как социалисты-революционеры подводят итоги революции и как революция подвела итоги социалистам-революционерам [1909] // Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 17. С. 16; Ленин В.И. Речь о годовщине революции 6 ноября [1918] // Там же. Т. 37. С. 147; Ленин В.И. Пролетарская революция и ренегат Каутский [1918] // Там же. С. 312; Ленин В. И. Речь на митинге в хамовническом районе 26 июля 1918 г. // Там же. Т. 36. С. 534-535.

47 См.: Loewenstein K. Verfassungsrecht und Verfassungsrealität: Beiträge zur Ontologie der Verfassungen

// Archiv des öffentlichen Rechts (AöR). 1951/1952. Bd. 77. H. 4. S. 387-435.

общество. Поэтому недостаточно «наивного позитивизма прошлого столетия», верившего в то, что нужна лишь хорошо слаженная в функциональном и институциональном отношениях конституция, чтобы обеспечить мирное разрешение любого конфликта по поводу власти. Необходимо выйти за пределы формального анализа конституционных норм и посмотреть на конституцию с реалистических позиций, изучить «онтологическую казуальную связь» между формами правления, как они изложены в конституциях, и реальной социальной структурой общества.

С точки зрения соотношения конституционной нормы и конституционной реальности, К. Лёвенштайн различал три вида конституций48:

1) нормативные конституции, нормы которых находятся в соответствии с политической реальностью. Нормы таких конституций регулируют политический процесс, а он приспосабливается к таким нормам. Нормативные конституции подобны костюму, который впору, отлично сидит и его регулярно носят;

2) номинальные конституции, нормы которых действуют, но не в полной мере находятся в соответствии с политической реальностью. Даже обладая юридической силой, конституция, не применяемая на практике, теряет свою экзистенциальную реальность. В ситуации номинальной конституции существующие социально-экономические условия, например отсутствие политического образования и профессиональной подготовки, отсутствие независимого среднего класса, а также других факторов, временно мешают полному соответствию между конституционными нормами и политическим процессом. Фактическое положение политических дел не позволяет обеспечить полную интеграцию конституционных норм в динамику политической жизни. Возможно, принятие такой конституции было преждевременным актом, но существует надежда, поддерживаемая волей власти и подвластных, что рано или поздно реальность политического процесса будет соответствовать нормативному идеалу. Основная цель номинальной конституции образовательная. Она стремится к тому, чтобы в бли-

48 См.: Loewenstein K. Political Power and the Governmental Process. P. 147-163.

жайшем или отдалённом будущем стать полностью нормативной и фактически регулирующей динамику политического процесса, вместо того чтобы продолжать оставаться под его руководящим воздействием. Номинальная конституция напоминает костюм, который великоват, висит в шкафу, дожидаясь момента, когда его носитель - политическое тело - подрастёт до него и будет ежедневно его носить;

3) семантические конституции являются формализацией реализации политической власти исключительно в интересах её действительных держателей. Семантические конституции вместо цели ограничения власти и допущении в рамках конституционных границ мирной конкуренции служат стабилизации и увековечиванию политических сил, обладающих в данный момент властью, в результате чего мирная, нереволюционная смена власти становится невозможной. Такие конституции полностью устраняют социальную мобильность. По большому счёту, конституция в таком государстве не имеет никакой ценности. Семантические конституции подобны маскарадному костюму, скрывающему подлинное лицо его обладателя.

Дать характеристику конституции, исходя из одного её текста, невозможно, для этого требуется понимание реалий политического процесса. Номинальные и семантические конституции всегда претендуют на то, чтобы быть нормативными.

Нормативных конституций в истории России не было. Лишь Конституция РСФСР 1918 года отчасти может считаться нормативной - как отражавшая страшную реальность послереволюционной ситуации смены власти и классового угнетения. Семантической справедливо считается «самая демократическая» Конституция СССР 1936 года, которая являлась красивым фасадом уродству и бесчинствам сталинской диктатуры. Формально она закрепляла широкий перечень прав и свобод личности, а фактически в стране осуществлялись массовые репрессии и существовала система лагерей.

Конституция РФ очевидно не является нормативной, а относится к числу номинальных. На сегодняшний день она во многом «великовата» для российского общества, «низы» которого, не обладая опытом подлинно конституционного бытия, не могут, а неко-

торые даже не хотят пользоваться ценностями свободной правовой демократии, а «верхи» нередко этому ещё и препятствуют. Механизм разделения властей (ст. 10) так и не смог побороть отечественные единовластные традиции, провозглашённые политический плюрализм и многопартийность (ст. 13) соседствуют с безоговорочным господством партии власти, формально светское государство (ст. 14) стало государством с исторической религией, федерализм (ст. 1, 5) стал предельно централизованным, свобода массовых мероприятий (ст. 31) буквально удушена конкретизирующим процедуру её реализации законом, а Конституционный Суд РФ в своей практике всё чаще стоит на консервативных сдержанных позициях. Несмотря на тревожные тенденции, хочется надеяться, что номинальная Конституция РФ со временем станет нормативной, а не окончательно превратится в семантическую.

8. Теория конституционного идеала: западная (буржуазная) Конституция РФ

Конституция воплощает определённый идеал государства - идеальное с точки зрения создателей конституции устройство государства. К. Шмитт возвёл конституционный идеал на уровень теории. Среди выделявшихся им четырёх понятий конституции имеется идеальное понятие конституции: конституция в смысле образцовом, именуемом так по причине определённого содержания. Исторически идеальное понятие конституции связано с созданием в XVIII веке либеральной буржуазией, противоборствующей абсолютной монархии, определённого набора ценностей, с которыми и была отождествлена конституция. По политическим причинам то, что обозначается как «истинная» или «подлинная» конституция, часто соответствует лишь определённому идеалу конституции. В ситуации конфронтации каждая из противоборствующих сторон признаёт подлинной и истинной лишь такую конституцию, которая соответствует их политическим предпочтениям. Поэтому далеко не каждое государство имеет конституцию, но лишь то, чья конституция удовлетворяет определённым критериям, идеалу. Получается, что конституции нет, если она не удовлетворяет определённым требованиям, а

учреждаемое ею государство не признаётся конституционным49.

Отечественной конституционной истории хорошо известна данная ситуация. Советское государствоведение не считало подлинными западные буржуазные конституции, а западный конституционализм отказывал в признании советской конституции. Причина этому банально проста и состоит в противоположности двух конституционных идеалов. Для буржуазного либерализма конституция существует только тогда, когда обеспечиваются частная собственность и личная свобода. С марксистской точки зрения, наоборот, конституции, которые признают принципы буржуазного правового государства, касающиеся частной собственности, являются либо конституциями экономически и технически отсталых государств, либо реакционными фиктивными конституциями, бессмысленным фасадом, скрывающим диктатуру капиталистов.

На сегодняшний день можно вести речь о трёх глобальных конституционных идеалах: буржуазном (западном), советском, исламском. Каждый из них имеет свои особенности, делающие их неповторимыми и нетерпящими друг друга50.

Политические силы, разрабатывавшие Конституцию РФ, полностью отказались от советского идеала и сделали свой выбор в пользу западного буржуазного конституционного идеала, который характеризуется тем, что 1) воплощается в форме демократического правового государства, основанного на разделении властей (ст. 1, 10); 2) власть государства ограничена широким перечнем прав человека (ст. 2, гл. 2); 3) закрепляются в первую очередь негативные, но и позитивные обязанности государства в отношении личности (гл. 2); 4) роль государства в экономике и остальных сферах общественной жизни отличается умеренностью, а государственное регулирование объясняется необходимостью поддержания социального баланса, провоз-глашается плюрализм форм собственности и особые гарантии частной собственности (ст. 8, 34-36).

49 См.: Schmitt C. Constitutional Theory [1928]. Durham : Duke University Press, 2008. P. 89-93.

50 Подробнее см.: Шустров Д.Г. Конституционный инжиниринг государства // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 5 (90). С. 13-33.

Стоит признать, что конституционное право в целом и конституция в частности не свободны от идеалов («идеологии»)51, а сама конституция во многом является набором идей, выражением определённой «идеологии»52.

Библиографическое описание: Шустров Д. Essentia constitutionis: Конституция Российской Федерации в фокусе теорий конституции XX—XXI веков. Часть 1 // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 4 (119). С. 124-141.

Essentia constitutionis: The Constitution of the Russian Federation in the focus of constitutional theories of the 20th and 21st centuries

Part 1

Dmitry Shustrov

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law; AssociateProfessor, Department of Constitutional and Municipal Law, Lomonosov Moscow State University, Moscow, Russia (e-mail: [email protected]).

Abstract

The Constitution as a phenomenon is studied not only in the field of jurisprudence, but also in those of history, political science, sociology, philosophy, economic sciences, and other social disciplines. Within jurisprudence, the constitution is the object of constitutional law, and in this framework a constitution is treated either dogmatically in strictly legal terns, or theoretically within the framework of constitutional theory. This article presents the most significant theories on the essence of constitutions through the 20th and 21st centuries. Among the surveyed theories are the normative theory, which regards the constitution as the highest norm of positive law, and the theory of integration, in which the constitution is viewed as the legal order of the process of state integration. The theory of the living constitution presupposes that the constitution develops over time and adapts to new circumstances without being formally changed. According to the axiological theory, the constitution is a system and a hierarchy of values. The liberal theory of defines a constitution as aiming to restrain power and guarantee human freedom. The theory of constitutional fear declares that constitutions appear as a result of previous fears that existed in society and are intended to

51 См.: Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. 2-е изд. М. : РЮИД «Сашко», 2000. С. 14-15, 228-232; Богданова Н. А. Категория «конституционализм» в науке конституционного права // Российский конституционализм: проблемы и решения (материалы международной конференции). М. : ИГП РАН, 1999. С. 135-140.

52 Подробнее см.: Нерсесянц В. С. Конституционализм как общегосударственная идеология // Конституционно-правовая реформа в Российской Федерации : сб. статей / отв. ред. Ю. С. Пивоваров. М. : ИНИОН РАН, 2000. С. 6-10.

release citizens from them by putting these fears to rest. The ontological theory of the constitution analyzes the correlation between the constitution and reality, and tries to answer the question of the relationship between constitutional norms and constitutional practices. The theory of constitutional ideals presupposes that the constitution embodies a certain ideal of the state, meaning an ideal state structure according to the standpoint of the authors of the constitution. The author leads the reader through this historical and theoretical maze in order to reflect on the impact that the above-mentioned theories had on shaping the text, spirit, meaning, and practice of the existing Russian Constitution..

Keywords

essence of constitution; theory of constitution; integration through constitution; liberal theory of constitution; constitutional values; living constitution; constitutional ideal; constitutional fears; 1993 Constitution of the Russian Federation.

Citation

Shustrov D. (2017) Essentia constitutionis: Konstitutsiya Rossiyskoy Federatsii v fokuse teoriy konstitutsii XX-XXI vekov. Chast' 1 [Essentia constitutionis: The Constitution of the Russian Federation in the focus of constitutional theories of the 20th and 21st centuries. Part 1]. Sravnitel'noe konstitutsion-noe obozrenie, no. 4, pp. 124-141. (In Russian).

References

Aleksi R. (2010) Formula vesa [Alexy R. Weight formula]. Rossiyskiy ezhe-

godnik teoriiprava, no. 3, pp. 208-228. (In Russian). Alexy R. (2010) A theory of constitutional rights, Oxford; New York: Oxford University Press.

Avak'yan S. A. (2000) Konstitutsiya Rossii:priroda, evolyutsiya, sovremen-nost' [The Constitution of Russia: Nature, Evolution, Modernity], 2nd ed., Moscow: RYUID "Sashko". (In Russian). Barberis M. (2011) Diritto e morale: la discussione odierna. Revus, no. 16, pp. 55-93.

Barberis M. (2015) Le néoconstitutionnalisme existe-t-il? Revus, no. 25, pp. 101-124.

Beard Ch. A. (1936) The living constitution. Annals of the American Academy of Political and Social Science, vol. 185, no. 1, pp. 29-34. Beck J. M. (1930) The Changed Conception of the Constitution. Proceedings

of the American Philosophical Society, vol. 69, no. 1, pp. 99-115. Bogdanova N. A., Shustrov D. G. (coll.) (2012) Khrestomatiya po konstitutsi-onnomu pravu. T. I: Istoriya, teoriya i metodologiya konstitutsionnogo prava. Ucheniye o konstitutsii [The Reader in Constitutional Law: In 3 vols. Vol. I: History, Theory and Methodology of Constitutional Law. The doctrine of the constitution], Saint Petersburg: Alef-Press. (In Russian).

Carbonell M. (ed.) (2005) Neoconstitucionalismo(s), 2nd ed., Madrid: Trotta Editorial.

Carbonell M. (ed.) (2007) Teoria del neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos, Madrid: Trotta Editorial. Carbonell M., Jaramillo L. G. (eds.) (2010) El canon neoconstitucional, Madrid: Trotta Editorial. Comanducci P. (2002) Forme di neocostituzionalismo: una ricognizione me-tateorica: Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fon-damentali, T. Mazzarese (ed.), Torino: Giappichelli. Comanducci P. (2007) Constitución y teoría del derecho, México: Fontamara. Corwin E. S. (1934) Moratorium over Minnesota. University of Pennsylvania Law Review, vol. 82, no. 4, pp. 311-316.

Detjen J. (2009) Die Werteordnung des Grundgesetzes, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, GWV Fachverlage GmbH.

Dürig G. (1952) Die Menschenauffassung des Grundgesetzes. Juristische Rundschau, no. 7, pp. 259-263.

Dworkin R. (1996) Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Oxford; New York: Oxford University Press.

Dworkin R. (1996) The Moral Reading of the Constitution. The New York Review of Books, March 21, vol. 43, no. 5.

Ehrlich E. (1911) Die Erforschung des lebenden Rechts. Schmollers Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, vol. 35, pp. 129-147.

Erlikh O. (2011) Osnovopolozhenie sotsiologii prava [Foundations of the sociology of law], Saint Petersburg: OOO "Universitetskiy izdatel'skiy konsortsium". (In Russian).

Friedrich C. J. (1937) Constitutional government and politics: Nature and development, New York; London: Harper & Brothers Publishers.

Hagan H. H. (1934) The elasticity of the Federal Constitution. Virginia Law Review, vol. 20, no. 4, pp. 391-401.

Hensel A. (1931) Grundrechte und politische Weltanschauung, Tübingen: Mohr.

Izenzeye Y., Kirkhkhof P (eds.) (1994) Gosudarstvennoye pravo Germanii [Isensee J., Kirchhof P. (eds.) The State Law of Germany], in 2 vols., Moscow: Institute of State and Law, RAS. (In Russian).

Kant I. (1965) Sochineniya [Works], in 6 vols., Moscow: Mysl'. (In Russian).

Karapetov A. G. (2010) Politika i dogmatika grazhdanskogo prava: istori-cheskiy ocherk [Politics and dogmatics of civil law: a historical essay]. Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii, no. 4, pp. 6-69. (In Russian).

Kel'zen G. (2006) Sudebnaya garantiya konstitutsii (konstitutsionnaya yustitsiya). Chast' 1 [Judicial guarantee of the Constitution (constitutional justice). Part 1]. Pravoipolitika, no. 8, pp. 5-14. (In Russian).

Kel'zen G. (2006) Sudebnaya garantiya konstitutsii (konstitutsionnaya yustitsiya). Chast' 2 [Judicial guarantee of the Constitution (constitutional justice). Part 2]. Pravoipolitika, no. 9, pp. 5-18. (In Russian).

Kel'zen G. (2012) Sudebnyy kontrol' zakonodatel'stva: sravnitel'noe issle-dovanie avstriyskoy i amerikanskoy konstitutsiy [Judicial control of legislation: a comparative study of the Austrian and American constitutions]. Pravovedeniye, no. 2, pp. 190-202.

Kel'zen G. (2015) Chistoe uchenie o prave [Pure theory of law], 2nd ed., Saint Petersburg: Alef-Press. (In Russian).

Kel'zen G. (2015) Gans Kel'zen: Chistoe uchenie oprave, spravedlivost'i est-estvennoeparvo [Hans Kelsen: Pure theory of law, justice and natural law], Saint Petersburg: Alef-Press. (In Russian).

Kenenova I. P., Troitskaya A. A., Shustrov D. G. (2015) Sravnitel'noe konsti-tutsionnoepravo v doktrineisudebnykh resheniyakh [Comparative constitutional law in the doctrine and judgments], Moscow: URSS, KRASAND. (In Russian).

Khesse K. (1981) Osnovy konstitutsionnogo prava FRG [Hesse K. Fundamentals of the constitutional law of the Federal Republic of Germany], Moscow: Yurid. lit. (In Russian).

Llewellyn K. N. (1934) The Constitution as an institution. Columbia Law Review, vol. 34, no. 1, pp. 1-40.

Loewenstein K. (1965) Political power and the governmental process, 2nd ed., Chicago, IL: University of Chicago Press.

McBain H. L. (1927) The living constitution: A consideration of the realities and legends of our fundamental law, New York: The Macmillan Company.

Pestritto R. J. (ed.) (2005) Woodrow Wilson: The essential political writings, Lanham, MD: Lexington Books.

Pound R. (1910) Law in books and law in action. American Law Review, vol. 44, pp. 12-36.

Pozzolo S. (1998) Neoconstitucionalismo y especifidad de la interpretación constitucional. Doxa, no. 21, pp. 339-353.

Rehnquist W. H. (2006) The notion of a living constitution. Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 29, no. 2, pp. 401-415.

Schmitt C. (2008) Constitutional theory, Durham: Duke University Press.

Shayo A. (1999) Samoogranichenie vlasti (kratkiy kurs konstitutsionalizma) [Self-limitation of power (short course of constitutionalism)], Moscow: Yurist. (In Russian).

Shmitt K. (2013) Gosudarstvo:pravo ipolitika [State: Law and Politics], Moscow: Territoriya budushchego. (In Russian).

Shustrov D. (2017) Essentia constitutionis: Konstitutsiya Rossiyskoy Federa-tsii - vzglyad cherez veka konstitutsionnoy teorii [Essentia constitutionis: Constitution of the Russian Federation - a look through the centuries of constitutional theory]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 3, pp. 71-90. (In Russian).

Shustrov D. G. (2012) Konstitutsionnyy inzhiniring gosudarstva [Constitutional engineering of the state]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozre-nie, no. 5, pp. 13-33. (In Russian).

Shustrov D. G. (2013) Ierarkhiya konstitutsionnykh tsennostey [Hierarchy of constitutional values]. Konstitutsionnoe i munitsipal'noe pravo, no. 6, pp. 6-15. (In Russian).

Shustrov D. G. (2015) Aksiologiya Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii 1993 goda [Axiology of the 1993 Constitution of the Russian Federation]. Sotsiaino-politicheskienauki, no. 4, pp. 14-26. (In Russian).

Shustrov D. G. (2017) Sushchnost'konstitutsii: osnovnye teorii [The essence of the constitution: the basic theory], Moscow: Yurlitinform. (In Russian).

Shustrov D. G. (2015) Printsip proportsional'nosti v konstitutsionnom prave Izrailya:Monografiya [The principle of proportionality in the constitutional law of Israel: Monograph], Moscow: URSS, LENAND. (In Russian).

Smend R. (1968) Verfassung und Verfassungsrecht. In: Smend R. Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, 2nd ed., Berlin: Duncker & Humblot, pp. 179 f.

Smend R. (2000) Constitution and Constitutional Law. In: Jacobson A. J., Schlink B. (ed.) Weimar: a jurisprudence of crisis, Berkeley; Los Angeles; London: University of California Press, pp. 213-248.

Strauss D. A. (2010) The living constitution, New York; Oxford: Oxford University Press.

Wiederin E. (2011) Die Stufenbaulehre Adolf Julius Merkls. In: Griller S., Rill H. P (eds.) Rechtstheorie: Rechtsbegriff - Dynamik - Auslegung, Wien; NewYork: Springer, pp. 81-134.

Wilson W. (1908) Constitutional Government in the United States, New York: Columbia University Press.

Zavadskiy A. V. (1916) K ucheniyu o tolkovanii grazhdanskikh zakonov: Noveyshie techeniya po etomu voprosu v nemetskoy literature (shkola svobodnogo prava i dr.) [To the doctrine of the interpretation of civil laws: The newest trends on this issue in German literature (the school of free law, etc.)], Kazan': Tipo-lit. Imp. un-ta. (In Russian).

Zor'kin V. (2008) Aksiologicheskie aspekty Konstitutsii Rossii [Axiological aspects of the Constitution of Russia]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 7-20. (In Russian).

Zor'kin V. D. (2008) Rossiya i Konstitutsiya v XXI veke [Russia and the Constitution in the 21st Century], Moscow: Norma. (In Russian).

Zor'kin V. D., Lazarev L. V. (ed.) (2009) Kommentariy k Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii [Commentary on the Constitution of the Russian Federation], Moscow: Eksmo. (In Russian).