CC BY
83DOI: 10.24412/2076-1503-2023-3-75-79 NIION: 2018-0076-3/23-162 MOSURED: 77/27-023-2023-3-162
ЛАВРЕНЯК Илья Вячеславович,
Аспирант, Московский финансово-юридический университет, г. Москва, е-mail: mail@law-books.ru
ЕРС/М КОНТРАКТЫ И ДОГОВОРЫ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА: СРАВНИТЕЛЬНО - ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ МЕЖДУНАРОДНОГО И РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Аннотация. В статье представлен сравнительно-правовой анализ отдельных норм международного и российского гражданского законодательства о ЕРС, ЕРС/М контрактах и отечественных договорах строительного подряда. Изучен вопрос о моделях правового регулирования ЕРС и ЕРС/М контрактов в зарубежной и отечественной правотворческой практике. В результате проведенного исследования отмечено, что предметы исследуемых договоров не являются идентичными. ЕРС и ЕРС/М контракты ориентированы не только на обеспечение строительных работ, но и на договорное регулирование таких сфер взаимодействия Заказчика и Подрядчика как инжинирг, снабжение и управление строительством. Сделан вывод о том, что как общее и частное соотносятся только предметы ЕРС контракта и договора строительного подряда. Предмет ЕРС/М контракта не ориентирован на обеспечение строительства конкретного объекта, при заключении указанного соглашения в большей мере регулируются инжинирг и снабжение при сохранении основных управленческих функций за Заказчиком. Сходство ЕРС/М контракта и отечественного договора строительного подряда отмечается в рамках выстраивания отношений генерального подрядчика и субподрядчика. Рассмотрен вопрос о необходимости совершенствования отечественного гражданского законодательства, о применении прямого способа правового регулирования рассматриваемых гражданских правоотношений. Обоснован вывод о необходимости выделении отдельного параграфа в структуре гражданского законодательства, посвящённого особенностям заключения, исполнения, прекращении ЕРС и ЕРС/М контрактов.
Ключевые слова: гражданское законодательство, ЕРС-контракт, ЕРС/М-контракт, договор строительного подряда, международное регулирование, инжиниринг (engineering), снабжение (procurement), управление строительством (construction management), строительство (construction), Заказчик, Подрядчик.
LAVRENYAK Ilya Vyacheslavovich,
Graduate student, Moscow Finance and Law University, Moscow
EPC/M CONTRACTS AND CONSTRUCTION CONTRACTS: COMPARATIVE LEGAL ANALYSIS OF INTERNATIONAL AND RUSSIAN
LEGISLATION
Annotation. The article presents a comparative legal analysis of individual norms of international and Russian civil legislation on EPC, EPC/M contracts and domestic construction contracts. The present research is based on general and private scientific methods, including formal legal, comparative legal. As a basic criterion for characterizing the legal nature of these contracts, their subject matter is defined. The issue of models of legal regulation of EPC and EPC/M contracts in foreign and domestic law-making practice has been studied. As a result of the conducted research, it was noted that the subjects of the studied contracts are not identical. EPC and EPC/M contracts are focused not only on the provision of construction works, but also on the contractual regulation of such areas of interaction between the Customer and the Contractor as engineering, supply and construction management. It is concluded that only the subjects of the EPC contract and the construction contract are correlated as general and private. The subject of the EPC/M contract is not focused on ensuring the construction of a specific facility, when concluding this agreement, engineering and supply are regulated to a greater extent, while maintaining the main management functions for the Customer. The similarity of the EPC/M contract and the domestic construction contract is noted in the
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2023
framework of building relations between the general contractor and the subcontractor. The question of the need to improve domestic civil legislation, the application of a direct method of legal regulation of the civil legal relations under consideration is considered. The conclusion is substantiated that it is necessary to allocate a separate paragraph in the structure of civil legislation devoted to the specifics of the conclusion, execution, termination of EPC and EPC/M contracts.
Key words: civil legislation, EPC contract, EPC/M contract, construction contract, international regulation, engineering, procurement, construction management, construction, Customer, Contractor.
Введение
Развитию строительной отрасли способствуют не только технические и технологические инновации, экономические и финансовые ресурсы, но и совершенствование соответствующей правовой базы с учетом современных потребностей и запросов. В течении последнего десятилетия представители отечественной цивилистиче-ской науки все активнее обсуждают правовую природу ЕРС и ЕРС/М контрактов, взаимосвязь и соотношение международных и российских гражданско-правовых норм по данному вопросу, возможности включения указанных соглашений в отечественную систему договоров, например, наряду с договором строительного подряда или иными договорами. Изучению правовой природы ЕРС и ЕРС/М-контрактов свои научные труды посвятили: В.Е. Варавенко [1,2], М.М. Завьялов [3], В.В. Романова [4], Т.Р. Сулейманов, В.В. Юрчик, М.А. Морозевич (совместная работа [5]). Следует обратить внимание, что исследования правовой природы ЕРС и ЕРС/М контрактов, механизмом их реализации связаны не только со строительством, но и такими отраслями как энергетика, нефтегазовая промышленность.
Важно указать, что в настоящее время российский законодатель не имеет четко сформулированный позиции в отношении определения сферы применения ЕРС и ЕРС/М контрактов. С одной стороны, вносятся предложения об использовании указанных договорных моделей только при реализации международных инвестиционно-строительных проектов на территории иностранных государств. Так Минпромторгом разработан законопроект о поддержке инвестирования строительства крупных объектов на основании рассматриваемых соглашений, но возводимых на территории иностранного государства1. Но с другой стороны, и в Российской Федерации осуществляется строительство крупных объектов, для исполнения которых заключаются различного
1 Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О промышленной политике в Российской Федерации» (подготовлен Минпромторгом России, Ю проекта 01/05/0622/00128728) // Текст документа приведен в соответствии с публикацией на сайте https://regulation.gov.ru/ по состоянию на 20.09.2022.
рода договоры, выходящие по своему содержанию далеко за пределы подрядных обязательств. На современном этапе отечественное гражданское законодательство не закрепляет правовые нормы о строительстве «под ключ». При этом положения об отечественном договоре строительного подряда не удовлетворяют современные потребности регулировании возведения объектов капитального строительства на территории Российской Федерации. Строительство сложных инженерно-строительных объектов требует заключения «объемных по содержанию» договоров, отражающих все этапы его создания: от планирования до введения в эксплуатацию (строительство объекта под «ключ»).
Следовательно, в настоящее время актуальным на законодательном и доктринальном уровнях является решение вопросов об определении правовой природы указанных соглашений, его соотношении с договором строительного подряда и возможности включения во вторую часть Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) 2 отдельного параграфа о данных соглашениях. Таким образом, цель моего исследования в рамках данной статьи заключается в проведении сравнительно-правового анализа правовой природы ЕРС, ЕРС/М контрактов и отечественных договоров строительного подряда.
Соотношение предмета ЕРС, ЕРС/М контрактов и отечественного договора строительного подряда
Современные отечественные исследователи гражданско-правовой характеристики ЕРС, ЕРС/М-контрактов в качестве сферы их применения определяют международные инвестиционно-строительные проекты. Область их использования определяется масштабностью стройки, длительностью исполнения контракта (например, в сравнении с индивидуальным строительством). В основном возводимые объекты в рамках указанных соглашений имеют социально-экономическое и производственное значение для развития определенного государства (региона).
2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 01.07.2021, с изм. от 08.07.2021) // Собрание законодательства РФ. 1996. 29.01. № 5. Ст. 410.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2023
Осуществляя сравнительно-правовой анализ указанных соглашений и отечественного договора строительного подряда, необходимо обратить внимание на соотношение их предметов заключения и исполнения. Именно данное существенное условие является основополагающим при определении содержания рассматриваемых контрактов. Предмет гражданско-правового договора определяет сущность отношений, возникающих между их участниками, прежде всего их субъективные права и юридические обязанности.
Согласно международным положениям основу ЕРС/М контрактов составляют три взаимосвязанных процесса: инжиниринг (engineering), снабжение (procurement) и управление строительством (construction management). Непосредственное строительство объекта (construction) является обязательным элементом EPC контракта. Договорное регулирование указанных отношений начинается с момента зарождения идеи о строительстве объекта, придания ей формы проекта до сдачи объекта строительства в эксплуатацию. В юридической доктрине указанные соглашения характеризуются как «смешанный договор, включающий в себя элементы договора строительного подряда, договора на выполнение проектных и изыскательских работ, договора поставки и договора возмездного оказания услуг» [5, с.159]. По сути, Заказчик передает по ЕРС/М контрактам весь комплекс работ и услуг Исполнителю, в том числе и отдельные управленческие функции, связанные с реализацией данного договора. Так в обязанности подрядчика входит предоставление инжиниринговых услуг, осуществление закупок необходимого оборудования, руководство строительством, но при обязательном согласовании своих действий с Заказчиком. Например, во взаимоотношениях с другими исполнителями и поставщиками по проекту Подрядчик выступает в роли агента Заказчика, который в свою очередь утверждает субподрядчиков и поставщиков, участвует в переговорах, контролирует их работу. Следовательно, за Заказчиком сохраняются функции общего руководства проектом и координации действия всех его участников. В рамках ЕРС/М контракта заключаются отдельные подрядные договоры, направленные на возведение соответствующего объекта.
Предмет договора строительного подряда в соответствии с ч.1 ст. 740 ГК РФ выражается в выполнении работ по возведению определенного объекта или выполнении иных строительных работ. Как видим, предмет договора строительных работ намного «уже» в сравнении с предметом ЕРС/М контракта. Он не охватывает такие процессы как инжиниринг (engineering), снабжение (procurement) и управление строительством
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2023
(construction management). Непосредственное строительство в соответствии с международным законодательством как элемент предмета характерен только для EPC контрактов и как основной предмет для отечественного договора строительного подряда.
С другой стороны, можно увидеть некое сходство между ЕРС/М контрактом и отечественным договором строительного подряда в рамках возможности привлечения субподрячиков. В статье 706 ГК РФ закреплено право подрядчика привлекать субподрядчиков к исполнению договора. Для обоих указанных соглашений (и международного и российского) характерна следующая триада взаимодействия: «заказчик - генеральный подрядчик - субподрядчик». И в том и другом случае Подрядчик обязан согласовать с Заказчиком возможность привлечения субподрядчиков. По общему правилу подрядчик несет ответственность перед Заказчиком за качество и своевременность исполнения контракта субподрядчиком. В тоже время в международном законодательстве имеются особенности в правовом регулировании статуса субподрядчиков. Так выделяются две категории субподрядчиков: обычные и «подназна-ченные», при этом возможность привлечения последних, список конкретных исполнителей на стороне таких субподрядчиков определяется непосредственно самим Заказчиком. Подрядчик вправе отказаться от привлечения предложенных Заказчиком подназначенных субподрядчиков только при наличии у него весомого обоснования своего решения. В международном законодательстве установлен «запрет на передачу субподрядчику всего объема работ, подлежащих выполнению подрядчиком» (абз. 1 п. 4.4 Общих условий Серебряной книги 1999г.1). Для российского гражданского законодательства это не характерно, т.к. в целом ответственность перед Заказчиком за надлежащее исполнение договора строительного подряда несет Генеральный подрядчик. На основании проведенного исследования можно сделать следующий вывод, что предметы ЕРС/М контракта и отечественного договора строительного подряда не являются идентичными и не соотносятся даже как общее и частное. Последнее характерно при проведении сравнительного анализа предметов ЕРС контракта и отечественного договора строительного подряда, т.к. строительство являются обязательным элементом ЕРС контракта. При этом имеется сходство в правовом регулировании ЕРС/М контракта и отечественного
1 Условия для договоров на ИПС/ проекты «под ключ». Общие условия. Первое издание. Женева. 1999. 62 с. (на английском языке: Conditions of Contract for EPC/ Turnkey Projects. General Conditions. First édition. Geneva. 1999. 62 p.)
договора строительного подряда при выстраивании отношений: заказчика-подрядчика (генерального подрядчика) -субподрядчиков.
Правовое регулирование ЕРС, ЕРС/М контрактов и отечественного договора строительного подряда
Российский законодатель не определяет на официальном уровне правовую природу ЕРС и ЕРС/М-договоров, несмотря на то, что отечественные строители еще в 90-е годы XX века обратили внимание на положительный международный опыт их реализации при возведении объектов капитального строительства. Правовая природа отечественного договора строительного подряда не способна удовлетворить потребности заказчика и подрядчика в определении содержания договора о строительство крупных промышленных объектов: от процесса их проектирования до запуска.
Российские компании, реализующие крупные инфраструктурные и промышленные проекты, к участию в которых привлекаются зарубежные партнеры, нуждаются в договорах, способных установить эффективный правовой режим реализации проекта, сочетающий в себе стабильность и динамизм. Типовые формы договоров, предлагаемые зарубежными партнерами, не во всем соответствуют характеристикам отечественной правовой системы. Так Т.Р. Сулейманов, В.В. Юрчик, М.А Морозевич в совместном исследовании отмечают «проблемы применения норм главы 37 ГК РФ в ситуациях, с которыми сталкиваются участники масштабных строительных проектов, в том числе реализуемых на основании договоров по модели ЕРС» [5, с.98]. Как указывает В.Е. Вара-венко, «гибкость договорного регулирования отношений в сфере инвестиционно-строительной деятельности - это показатель качества регулятивного воздействия на проектную среду, служащий одним из критериев для принятия спонсором проекта решения о его финансовой и политической поддержке» [2, с. 42].
Для восполнения такой коллизии стороны либо самостоятельно разрабатывают проект непоименованного в нормах гражданского законодательства договора либо обращают внимание на сформированный международный опыт по данному вопросу, например, путем использования такой договорной модели как ЕРС или ЕРС/М -контракт.
Для отечественной строительной практики ЕРС и ЕРС/М-контрактов - это сравнительно новые инструменты регулирования договорных отношений в сфере строительства капитальных объектов. С одной стороны, ГК РФ не содержит нормы, непосредственно регулирующие правовую природу указанных соглашений в качестве
самостоятельного вида обязательств. Но с другой стороны, диспозитивность и свобода договора, как основополагающие принципы гражданского законодательства, позволяют сторонам заключить любой договор, предусмотренный и непредусмотренный в нормах действующего законодательства РФ, в том числе с учетом международного опыта договорного регулирования строительства крупных инвестиционных объектов. Нормы отечественного гражданского законодательства позволяют осуществлять коллаборация «как совместной деятельности в какой-либо сфере двух и более людей или организаций для достижения общих целей», так и правовых норм различного рода договорных в единый.
Думается, что в сложившейся ситуации «емкость и сложность» содержания указанных договоров требуют внесения соответствующих изменений в нормы отечественного гражданского законодательства путем включения в параграф 3 главы 37 ГК РФ отдельных норм, посвященных особенностям заключения, исполнения и прекращения ЕРС, ЕРС/М контрактов (на основе передового опыта реализации комплексных договоров строительства «под ключ»). В настоящее время ЕРСМ-контракт «содержит в себе функциональные признаки строительного подряда, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, возмездного оказания услуг, агентского соглашения и иные, обусловленные спецификой договорных правоотношений» [3, с. 42].
Указанные контракты «позволяют рационально определить технико-экономические показатели объекта, произвести расчетно-сметные работы, обеспечить бесперебойность работ и финансирования проекта» [3, с. 42].
Сфера применения таких соглашений не должна быть ограничена только участием Российской Федерации в международных инвестиционно-строительных объектах, но и распространятся на возведение отечественных объектов.
Заключение
В настоящее время участники гражданских правоотношений в сфере строительства заинтересованы в наличии в отечественном гражданском законодательстве «гибких» договорных инструментов, отвечающим современным потребностям. Одними из таких эффективных моделей договорного регулирования строительства капитальных объектов являются ЕРС и ЕРС/М контракты. Сравнивая предметы указанных соглашений и предмет отечественного договора строительного подряда можно сделать вывод, что как общее и частное соотносятся только предметы ЕРС контракта и договора строительного подряда. Отличие предмета ЕРС/М контракта заключается в том, что он ориентирован на урегулирование
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2023
таких процессов как инжиниринг и снабжение при сохранении основных управленческих функций за Заказчиком. Сходство ЕРС/М контракта и отечественного договора строительного подряда имеется в рамках выстраивания отношений заказчика, генерального подрядчика и субподрядчика. Необходимо продолжить совершенствование российского гражданского законодательства путем выделения отдельного параграфа в структуре гражданского законодательства, посвящённого особенностям заключения, исполнения, прекращении ЕРС и ЕРС/М-контрактов.
Список литературы:
[1] Варавенко В.Е. Обязанность подрядчика по выполнению работ в ИПС-контракте: сравнение условий типового договора FIDIC для проектов ИПС/ «под ключ» и российского законодательства // Международное публичное и частное право. 2019. № 3. С. 18 - 21.
[2] Варавенко В.Е. Правовое регулирование управления изменениями в международном инвестиционно-строительном проекте: сравнительно-правовой анализ типовых договоров FIDIC и российского права // Международное право и международные организации. 2019. № 2. С. 41 - 56.
[3] Завьялов М.М. Финансовый мониторинг ЕРСМ-контрактов крупнейших налогоплательщиков в нефтегазовой отрасли // Финансовое право. 2022. № 4. С. 41 - 44.
[4] Романова В.В. Особенности правового регулирования внешнеэкономических сделок в
сфере энергетики // Международное публичное и частное право. 2016. № 1. С. 16 - 21.
[5] Сулейманов Т.Р., Юрчик В.В., Морозевич М.А. Строительство в условиях COVID-19: готовы ли нормы ГК РФ о подряде к краш-тесту // Закон. 2020. № 5. С. 97 - 106.
Spisok literatury:
[1] Varavenko V.E. Obyazannost' podryadchika po vypolneniyu rabot v IPS-kontrakte: sravnenie uslovij tipovogo dogovora FIDIC dlya proektov IPS/ «pod klyuch» i rossijskogo zakonodatel'stva // Mezh-dunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo. 2019. № 3. S. 18 - 21.
[2] Varavenko V.E. Pravovoe regulirovanie upravleniya izmeneniyami v mezhdunarodnom inves-ticionno-stroitel'nom proekte: sravnitel'no-pravovoj analiz tipovyh dogovorov FIDIC i rossijskogo prava // Mezhdunarodnoe pravo i mezhdunarodnye organ-izacii. 2019. № 2. S. 41 - 56.
[3] Zav'yalov M.M. Finansovyj monitoring EPCM-kontraktov krupnejshih nalogoplatel'shchikov v neftegazovoj otrasli // Finansovoe pravo. 2022. № 4. S. 41 - 44.
[4] Romanova V.V. Osobennosti pravovogo reg-ulirovaniya vneshneekonomicheskih sdelok v sfere energetiki // Mezhdunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo. 2016. № 1. S. 16 - 21.
[5] Sulejmanov T.R., YUrchik V.V., Morozevich M.A. Stroitel'stvo v usloviyah COVID-19: gotovy li normy GK RF o podryade k krash-testu // Zakon. 2020. № 5. S. 97 - 106.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2023
