CC BY
429
Ю. В. ГАВРИЛИН,
профессор кафедры управления органами расследования преступлений,
доктор юридических наук, доцент (Академия управления МВД России)
Yu. V. GAVRILIN,
Doctor of Law, Associate Professor, Professor at the Department of Management of Crime Investigation Bodies and Units (Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia)
УДК 004.08:343
Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве
Electronic Memory Devices in Criminal Procedure
В статье проанализированы основные положения действующего законодательства, регламентирующие вопросы использования электронных носителей информации при расследовании преступлений, в систематизированном виде представлены основы их правового положения. Предложено и обосновано авторское определение электронных носителей информации. Выявлены отдельные проблемы несовершенства действующего законодательства в данной сфере и предложены пути их решения.
The article offers an analysis and a systematic recount of current legal provisions that regulate the use of electronic memory devices in criminal proceedings. An original definition of an electronic memory device is proposed. Also proposed the ways to tackle identified deficiencies in the abovementioned legal provisions.
Расследование преступлений, совершенных с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронные носители информации.
Investigation of IT crimes, electronic memory devices.
Активное развитие информационных и коммуникационных технологий, соответствующей инфраструктуры, формирование информационного пространства являются приоритетным направлением внутренней политики Российской Федерации, о чем указывается в п. 22 Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017—2030 годы [4]. Технологии, в частности, беспроводной связи, промышленного интернета, виртуальной и дополненной реальности, искусственного интеллекта признаны основными сквозными цифровыми технологиями, развитие которых предусмотрено программой «Цифровая экономика Российской Федерации» (далее — Программа) [5].
Совершенно очевидно, что под действием цифровизации структура мировой экономики претерпевает значительные изменения. Многие традиционные отрасли теряют свою значимость на фоне быстрого роста новых секторов. Информационные технологии все глубже проникают в повседневную жизнедеятельность большинства граждан. Согласно приведенным в Программе данным, в 2016 г. в России на 100 человек приходилось 159,95 мобильного телефона и из 100 человек 71,29 — использовали мобильный доступ к сети Интернет. Средняя скорость в сети Интернет возросла на 29 %, в связи с чем по данному показателю Россия находится на одном уровне с Францией, Италией, Грецией [5].
Глобальные изменения в сфере информационных процессов не могли не сказаться на состоянии преступности. По данным ГИАЦ МВД России, содержащимся в статистическом отчете о преступлениях, совершенных в сфере телекоммуникационной и компьютерной информации (форма «1-ВТ», утвержденная приказом МВД России от 1 апреля 2002 г. № 311), в 2016 г. в России было совершено 65 949 преступлений в сфере телекоммуникаций и компьютерной информации, что на 50,5 % превышает аналогичный показатель 2015 г. В том же году рост данных преступлений составил 298,5 %!
Учитывая, что названный отчет не охватывает ряд преступлений против личности, совершенных дистанционным способом (без непосредственного контакта с потерпевшим), а также ряд преступлений экстремистской направленности, совершенных с использованием информационных и коммуникационных технологий, данные официальные показатели существенно отличаются от реальных. Так, в отчет не вошли такие преступления против личности, как доведение до самоубийства (ст. 110 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ)) [1], склонение к совершению самоубийства или содействие совершению самоубийства (ст. 110.1 УК РФ), организация деятельности, направленной на побуждение к совершению самоубийства (ст. 110.2 УК РФ), угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), принуждение к изъятию органов и тканей человека для трансплантации (ст. 120 УК РФ), клевета (ст. 128.1 УК РФ), понуждение к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ), нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ), вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ), вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий (ст. 151 УК РФ), розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151.1 УК РФ), вовлечение несовершеннолетнего в совершение действий, представляющих опасность для жизни несовершеннолетнего (ст. 152.2 УК РФ), разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155 УК РФ). Вместе с тем развитие информационных и коммуникационных технологий открывает новые возможности для совершения перечисленных и иных преступлений прежде всего в сфере экономики, против общественной безопасности и общественного порядка и др. [8].
Несмотря на происходящие изменения в качественных характеристиках современной преступности, связанных с использованием при совершении преступлений информационных и коммуникационных технологий, уголовно-
процессуальное законодательство Российской Федерации долгое время оставалось не восприимчивым к данной очевидной тенденции. В частности, попытка нормативного закрепления правового положения электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве была предпринята лишь в 2012 г. с принятием Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [3], который установил некоторые особенности порядка проведения следственных действий, в ходе которых производится изъятие электронных носителей информации.
С учетом вышеназванного закона, а также изменений в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК РФ) [2], внесенных Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 375-Ф3 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности», основные положения действующего законодательства об использовании электронных носителей информации (далее — ЭНИ) в уголовном судопроизводстве в настоящее время выглядят следующим образом.
1. ЭНИ, отвечающие требованиям ч. 1 ст. 81 УПК РФ, признаются вещественными доказательствами [2, ч. 1 ст. 81.1; п. 5 ч. 2 ст. 82].
2. ЭНИ, не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты, с учетом требований разумного срока уголовного судопроизводства [2, ч. 4 ст. 81], а по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики — не позднее пяти суток по истечении установленных сроков вынесения постановления о признании изъятых предметов и документов вещественными доказательствами (по общему правилу — 10 суток, при большом объеме — еще 30 суток, при проведении экспертизы для решения вопроса о признании вещественным доказательством — трое суток с момента получения заключения эксперта) [2, ч. 4 ст. 81.1].
3. Требования к хранению ЭНИ: в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на ЭНИ информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации [2, подп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82].
4. После осмотра и производства других необходимых следственных действий ЭНИ возвращаются их законному владельцу, если это возможно без ущерба для доказывания [2, подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82].
5. В случае невозможности возврата изъятых в ходе производства следственных действий ЭНИ их законный владелец или обладатель со-
держащейся на них информации вправе после производства неотложных следственных действий ходатайствовать о копировании информации, содержащейся на ЭНИ, при одновременном соблюдении следующих условий:
— предназначенные для копирования другие ЭНИ предоставляются законным владельцем изъятых ЭНИ или обладателем содержащейся на них информации;
— копирование осуществляется с участием законного владельца изъятых ЭНИ и (или) обладателя содержащейся на них информации и (или) их представителей;
— копирование осуществляется с участием специалиста;
— при копировании присутствуют понятые;
— копирование производится в подразделении органа предварительного расследования или в суде;
— должны обеспечиваться условия, исключающие возможность утраты или изменения копируемой информации;
— копирование информации не может воспрепятствовать расследованию преступления.
6. Об осуществлении копирования информации и передаче ЭНИ, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых ЭНИ или обладателю содержащейся на них информации составляется протокол [2, ч. 2.1 ст. 82].
7. Допускается возможность копирования информации с других ЭНИ в ходе производства следственного действия. В таком случае ЭНИ, содержащие полученную или скопированную информацию, прилагаются к протоколу следственного действия [2, ч. 8 ст. 166].
8. Устанавливается особая процедура изъятия ЭНИ в ходе производства обыска или выемки, содержащая следующие требования:
— обязательное участие специалиста;
— обязательное копирование информации с изымаемых ЭНИ при одновременном наличии следующих условий: соответствующее ходатайство законного владельца изъятых ЭНИ или обладателя содержащейся на них информации; выполнение копирования специалистом, участвующим в обыске (выемке); присутствие понятых; предназначенные для копирования другие ЭНИ предоставляются законным владельцем изъятых ЭНИ или обладателем содержащейся на них информации; копирование информации не может воспрепятствовать расследованию преступления или повлечь за собой утрату или изменение информации;
— об осуществлении копирования информации и передаче ЭНИ, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изъятых ЭНИ или обладателю содержащейся на них информации делается запись в протоколе обыска (выемки) [2, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1. ст. 183].
9. Электронные сообщения или иные передаваемые по сетям электросвязи сообщения при наличии достаточных оснований полагать, что они имеют значение для уголовного дела, по решению суда могут быть осмотрены и изъяты в ходе выемки [2, ч. 7 ст. 185].
10. Установление права на подачу в суд ходатайства, заявления, жалобы, представления в форме электронного документа, подписанного лицом, направившим такой документ, электронной подписью.
Несмотря на то что сам факт установления процессуальной регламентации использования ЭНИ в уголовном судопроизводстве, бесспорно, является позитивным моментом, до настоящего времени (т. е. более пяти лет со дня принятия Федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации») остается неразрешенным ряд вопросов и достаточно очевидных противоречий.
Во-первых, на законодательном уровне не разрешен вопрос о понятии ЭНИ. При таких обстоятельствах большинство авторов, исследующих данный вопрос [7, 10], используют определение, содержащееся в п. 3.1.9. ГОСТ 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения», согласно которому под электронным носителем понимается «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники». При этом не трудно заметить, что под данное определение попадает абсолютно любое микропроцессорное устройство. По образному выражению Б. В. Вехова, отсутствие законодательного определения понятия «электронный носитель информации» позволяет отнести к этой категории стиральную или кофема-шину, микроволновую печь, телевизор, паспорт гражданина Российской Федерации, электронный полис обязательного медицинского страхования, электронный ключ от домофона или системы зажигания автомобиля и др. [9].
По нашему мнению, для достижения целей уголовного судопроизводства распространение правового режима ЭНИ не только на съемные носители информации (например, карты памяти, флеш-накопители, съемные жесткие диски, оптические диски и др.), но и на сами персональные компьютеры и серверы, а также иные микропроцессорные устройства, конструктивно предназначенные для постоянного или временного хранения компьютерной информации, является обоснованным, что позволяет избежать терминологической чехарды.
Вместе с тем распространение данного правового режима на иную микропроцессорную технику, указанную, в частности, профессором
Б. В. Веховым, т. е. конструктивно не предназначенную для хранения компьютерной информации, является необоснованным.
С учетом изложенного представляется целесообразным дополнить ст. 5 УПК РФ определением ЭНИ следующего содержания: «Электронный носитель информации — это устройство, конструктивно предназначенное для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах».
В данном определении автор намеренно ушел от употребляемого в ГОСТе термина «информация, обрабатываемая с помощью средств вычислительной техники», поскольку данный термин, как представляется, допускает неопределенное расширительное толкование. Содержание же понятий «информационная система» и «информационно-телекоммуникационная сеть» заключается в ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
Во-вторых, законодательное требование об обязательном участии специалиста при проведении обыска или выемки, в ходе которых осуществляется изъятие ЭНИ, выглядит чрезмерным и неоправданным. Действительно, практического значения в привлечении профильных специалистов для изъятия флеш-карты фотоаппарата или ноутбука у подозреваемого не усматривается. Напротив, данное требование содержит предпосылки для признания соответствующих протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами, а также создает «питательную среду» для злоупотребления стороной защиты своими процессуальными правами.
По мнению автора, если в ходе следственного действия не проводится непосредственное восприятие и исследование информации, содержащейся на ЭНИ (как, например, в случае его осмотра), или копирование информации в порядке ч. 8 ст. 166, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ, то решение вопроса об участии специалиста должно осуществляться следователем (дознавателем) самостоятельно в порядке ст. 168 УПК РФ.
Следует заметить, что в литературе встречаются весьма оригинальные взгляды на рассматриваемую проблему. Так, В. Ф. Васюков и А. В. Бу-лыжкин, проанализировав судебную практику признания недопустимыми доказательствами протоколов следственных действий, связанных с изъятием ЭНИ без участия специалиста, приходят к парадоксальному выводу о том, что если происходит изъятие электронного носителя информации вместе с его накопителем в ходе
расследования преступления общеуголовной направленности, то в ходе такого изъятия специальные знания могут быть использованы по усмотрению уполномоченного лица [7]. Далее авторы предлагают ограничить действие правила, обязывающего привлекать специалиста для изъятия ЭНИ, до круга преступлений в сфере экономической деятельности [7].
При этом остается непонятным, что имеют в виду авторы под выражением «изъятие электронного носителя информации вместе с его накопителем». Далее, признавая все различия в методиках расследования преступлений против личности и собственности, а также в сфере экономической деятельности, остается открытым вопрос о причинах столь избирательного подхода к вопросу об участии специалиста при изъятии ЭНИ.
Говоря об участии специалистов в следственных действиях, связанных с изъятием ЭНИ, необходимо отметить следующее.
В литературе содержится рекомендация о том, что для подтверждения своей квалификации специалисты, привлекаемые к изъятию, должны представить информацию о наличии:
— диплома о высшем техническом образовании (с указанием учебных дисциплин, направленных на получение знаний, умений, навыков в исследовании, разработке, внедрении и сопровождении информационных технологий и систем);
— опыта работы в должности не менее одного года. При этом в соответствии с должностными обязанностями такого сотрудника он должен наделяться функциями по обеспечению правильной технической эксплуатации, бесперебойной работы компьютерного оборудования организации на профессиональном уровне [7].
Данные рекомендации не в полной мере основаны на требованиях действующего законодательства. Так, профессиональным стандартом «Специалист по безопасности компьютерных систем и сетей», утвержденным приказом Минтруда России от 1 ноября 2016 г. № 598н, предусматриваются следующие трудовые функции: обслуживание, администрирование средств защиты информации в компьютерных системах и сетях, оценивание их уровня безопасности, разработка программно-аппаратных средств защиты информации, проведение инструментального мониторинга защищенности компьютерных систем и сетей, проведение экспертизы при расследовании компьютерных преступлений, правонарушений и инцидентов.
Стандартом предъявляются следующие требования к образованию и обучению: высшее образование — специалитет или магистратура в области информационной безопасности, наличие допуска к государственной тайне (при необходимости), рекомендуется дополнительное
профессиональное образование — программы повышения квалификации в области информационной безопасности.
С учетом изложенного в качестве специалистов следует привлекать лиц, соответствующих указанным квалификационным требованиям.
Несмотря на то что вышеназванный профессиональный стандарт требования к опыту практической работы не предъявляет, представляется, что рекомендация относительно наличия у специалиста как минимум годичного стажа работы по специальности является обоснованной.
В-третьих, представляется не вполне проработанной процедура копирования информации, предусмотренная ч. 2.1. ст. 82, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ.
Согласно указанным нормам, как уже указывалось выше, по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации.
На практике при реализации данного права могут возникать определенные процессуальные препятствия. Рассмотрим некоторые из них.
В ходе осмотра месте происшествия, обыска или выемки чаще всего не представляется возможным определить в полном объеме содержание и характер всей информации, находящейся на изымаемых ЭНИ. Поскольку основанием для изъятия ЭНИ служат лишь вероятностные данные о наличии на них криминалистически значимой информации, сделать однозначный вывод в момент изъятия ЭНИ о том, что использование скопированной информации не может воспрепятствовать расследованию преступления, не всегда представляется возможным. К тому же данная информация может использоваться для продолжения преступной деятельности (например, данные реквизитов банковских карт), перевода денежных средств, добытых преступным путем, в оффшорные юрисдикции, иного распоряжения денежными средствами в системах дистанционного банковского обслуживания, включая переводы на пластиковые карты физических лиц, счета подконтрольных фирм-однодневок, индивидуальных предпринимателей, приобретение криптовалют (например, Биткоин) и пр. [6, 11]. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения ходатайства о копировании информации с изымаемых ЭНИ на момент проведения следственного действия могут не усматриваться.
При изъятии ЭНИ большого объема, измеряемого сотнями гигабайт или терабайтами информации, например, стационарных персональных компьютеров, серверов, предоставление другого ЭНИ для копирования информации во время производства следственного действия
не всегда представляется возможным. К тому же время копирования информации может составлять несколько часов. Так, для копирования одного терабайта информации при средней скорости копирования 40 Мб/с может потребоваться свыше семи часов.
На стадии производства неотложных следственных действий, включая обыск и выемку, в ходе которых изымаются ЭНИ, не всегда имеется возможность достоверно определить отношение заявителя ходатайства о копировании информации к изымаемым ЭНИ, его права на изымаемую информацию и ее носители.
Учитывая изложенное, вызывает сомнения обоснованность предусмотренного ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ права законного владельца изымаемых ЭНИ или обладателя содержащейся на них информации на получение копии изымаемой информации непосредственно в процессе следственного действия (обыска или выемки). Представляется целесообразным исключить из текста ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ положения о копировании. Учитывая, что положения ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ уже предусматривают право на копирование (после производства неотложных следственных действий, в подразделении органа предварительного расследования или в суде), данное изменение не приведет к ущемлению прав названных лиц и сокращению объема процессуальных гарантий.
В подтверждение высказанного предложения следует привести еще один аргумент. Копирование информации с изымаемых ЭНИ непосредственно в ходе следственного действия предусматривается только при их изъятии в ходе обыска или выемки. Однако если ЭНИ изымается в ходе осмотра места происшествия, то требование о копировании находящейся на нем информации может быть заявлено лишь по окончании производства неотложных следственных действия [2, ч. 2.1 ст. 82]. В данном случае усматривается некоторая непоследовательность законодателя.
В заключение следует отметить, что вышеназванный перечень проблем правового положения ЭНИ в уголовном процессе не является исчерпывающим. Так, вызывает ряд вопросов процессуальный порядок изъятия электронных сообщений в рамках выемки почтово-теле-графных отправлений [2, ч. 7 ст. 185], а также возможности исследования электронных сообщений, выявленных на ЭНИ, изъятых в ходе осмотра, обыска или выемки с учетом положений ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации. Однако данные вопросы относятся в большей степени к процессуальному положению электронных сообщений, что выходит за рамки настоящего исследования и требует отдельного рассмотрения.
Список литературы:
References:
3.
4.
1. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (ред. от 06.07.2017) // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 17.04.2017) // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.
О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ // СЗ РФ. 2012. № 31. Ст. 4332. О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017—2030 годы: указ Президента РФ от 9 мая 2017 г. № 203 // СЗ РФ. 2017. № 20. Ст. 2901.
5. Об утверждении программы «Цифровая экономика Российской Федерации» [Электронный ресурс]: распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
6. Батоев В. Б., Семенчук В. В. Использование криптовалюты в преступной деятельности: проблемы противодействия // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 2 (42).
7. Васюков В. Ф, Булыжкин А. В. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6.
8. Гаврилин Ю. В. Расследование преступлений, посягающих на информационную безопасность в сфере экономики: теоретические, организационно-тактические и методические основы: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010.
9. Кучин О. С. Электронные носители информации в криминалистике: монография. М., 2017.
10. Рыжаков А. П. Обыск и выемка: основания и порядок производства. М., 2013.
11. Шмонин А. В., Баранов В. В. Организация выявления, раскрытия и расследования хищений денежных средств в системе дистанционного банковского обслуживания: учеб.-практ. пособ. М., 2014.
1. The criminal codex of the Russian Federation from the 13th of June 1996. № 63-03 (edition from 06.07.2017) // The legislation's compilation of the Russian Federation. 1996. № 25. Article 2954.
2. The criminal and procedural codex of the Russian Federation from the 18th of December 2001. № 174-03 (edition from 17.04.2017) // The legislation's compilation of the Russian Federation. 2001. № 52 (part I). Article 4921.
3. About modifications introduction to the criminal and procedural codex of the Russian Federation: the Federal Law from the 28th of July 2012. № 143-03 // The legislation's compilation of the Russian Federation. 2012. № 31. Article 4332.
4. About development strategy of the informational society in the Russian Federation in 2017—2030: the Russian Federation President's decree from the 9th of May 2017. № 203 // The legislation's compilation of the Russian Federation. 2017. № 20. Article 2901.
5. About approval of the program «The digital economy of the Russian Federation» [Electronic resource]: the Russian Federation Government order from the 28th of July 2017. № 1632-p. The access from the legal and reference base «ConsultantPlus».
6. Batoev V. B, Semenchuk V. V. The cryprocur-rency using in the criminal activity: problems of counteraction // The Labors of The Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia. 2017. № 2 (42).
7. Vasyukov V. F, Bulyzhkin A. V. Seizure of the electronic vehicles during crimes investigation: the undecided problems of the law regulation and law application // The Russian investigator. 2016. № 6.
8. Gavrilin Y. V. Investigation of the crimes which encroach to the informational safety in the economic sphere: theoretical, organizational and tactical and methodical basics: dissertation au-toabstract ... doctor of law. M., 2010.
9. Kuchin O. S. The electronic information vehicles in criminalistics: the monograph. M., 2017.
10. Ryzhakov A. P. Search and seizure: foundations and order of production. M., 2013.
11. Shmonin A. V., Baranov V. V. The organization of detection, opening and stealing money investigation in the system of the remote banking service: the teaching and practical manual. M., 2014.
E-mail: Yuriy902@gmail.com
