CC BY
883
УДК 346.93
О. О. Присяжнюк, суддя Господарського суду Харківської обл.;
О. П. Євсєєв, канд. юрид. наук Національний університет «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», м. Харків
ЕЛЕКТРОННІ ДОКАЗИ У ГОСПОДАРСЬКОМУ ПРОЦЕСІ: ПРОБЛЕМИ ФОРМАЛІЗАЦІЇ
Загальновідомо, що предмет правового регулювання, тобто те, що регулюється правом, складають суспільні відносини. Отримуючи свою формалізацію за допомогою правових норм, соціальні зв'язки тим самим переходять до регістру правовідносин. Однак для того, щоб правова регламентація не розглядалася суб'єктами як черговий бар'єр, що перешкоджає досягненню соціально корисного результату, вона повинна бути адекватна тим відносинам, які покликана впорядкувати. Це доволі тривіальне міркування повною мірою можна поширити на ситуацію, що склалася сьогодні з каталогом доказів у господарському процесі України.
Немає сумнівів, що нормативне регулювання у зазначеній сфері вже давно не відповідає соціальним реаліям, більш того - невиправдано гальмує їхній розвиток. Чинна редакція Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) не враховує повною мірою досягнень науки і техніки, причому навіть тих із них, які посильні будь-якому школяреві. Мова йде насамперед про інформацію, почерпнуту з Інтернету, і листування електронною поштою, що не сприймаються господарськими судами України як докази у справі. Це образливо удвічі і втричі ще й тому, що в радянські часи саме арбітражі, правонаступниками яких стали господарські суди, були «законодавцями правової моди» у сфері надання юридичного значення комп'ютерної або, як тоді казали, машинної інформації. Наприклад, згідно з п. 2 інструктивного листа Держарбітражу СРСР від 29.06.1979 р., «... не втрачає властивості допустимості доказ, у створенні якого брала участь ЕОМ, якщо її використовували як комунікаційний канал або засіб фіксації умов угоди» [цит. за: 2, с. 183]. Сьогодні, через понад тридцять років з моменту появи даного інструктивного листа, коли щодня громадяни в усьому світі відправляють близько 10 млрд електронних листів, аналогічна норма в українському процесуальному законодавстві відсутня.
Історія свідчить, що реальність, яка змінюється в технічному плані та надає нових рис предмету правового регулювання або відкриває нові шляхи його пізнання, неминуче повинна спричиняти коригування встановлених правил, навіть коли цьому чинять опір окремі люди. Зараз забавно читати, як у роки Першої світової війни французький маршал Жоффр категорично відмовлявся користуватися телефоном, англійський генерал Кітченер вважав танк «іграшкою», а генералісимус Фош говорив офіцерам, що авіація на війні «не більше, ніж спорт» [8, с. 85-86]. Проте час все розставив на свої місця.
На нашу думку, в найближчі роки лавиноподібно збільшиться потік справ, в яких як докази будуть фігурувати електронні документи, а також письмові документи, підготовлені з використанням комп'ютерної техніки або мережі Інтернет. Як правило, ними будуть і вже зараз є справи про банкрутство, захист честі й гідності, справи, пов'язані з несвоєчасними розрахунками за товари та послуги, охороною виняткових прав, податкові позови (де віднедавна практикується подача декларацій в електронному вигляді) і багато інших категорій спорів. Тому господарські суди повинні бути готові до того, щоб сприйняти відповідні матеріали як докази, оцінити їх за своїм вільним розсудом, винести на основі їх аналізу правосудні рішення і, як наслідок, захистити порушені права, навіть якщо підстави виникнення останніх були оформлені настільки екзотично для вітчизняної судової системи. А для цього, у свою чергу, потрібна якісна і така, що врахувала б нові реалії, нормативна база.
Усе це чудово зрозуміли в Росії. Відповідно до ч. 3 ст. 75 Арбітражного процесуального кодексу РФ (далі - АПК РФ) документи, отримані за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку, в тому числі з використанням мережі Інтернет, а також документи, підписані електронним цифровим підписом або іншим аналогом власноручного підпису, допускаються як письмові докази [1, с. 32]. Додамо також, що в цьому Кодексі про можливість вказівки адреси електронної пошти осіб, що беруть участь у справі, йдеться практично в усіх процесуальних документах (зокрема подібна інформація може бути включена в позовну заяву, відзив на позовну заяву, заяву про забезпечення позову, про визнання і приведення у виконання рішення іноземного суду, апеляційну і касаційну скарги і т.д.). Крім того, ч. 3 ст. 121 АПК РФ дозволяє арбітражним судам у випадках, що не терплять зволікання, сповістити або викликати осіб, які беруть участь у справі, та інших учасників процесу електронною поштою [1, с. 49]. А як же йде справа в Україні ?
Відповідно до ч. 2 ст. 32 ГПК в господарському процесі встановлюються такі види доказів: 1) письмові; 2) речові; 3) висновки судових експертів; 4) пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь у процесі. Також у ст. 34 згаданого Кодексу піддаються нормативному закріпленню такі властивості доказів, як належність та допустимість. Якщо належність означає, що надані суду докази повинні стосуватися саме даної справи, то допустимість припускає, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. І ось тут позначена нами прогалина стає особливо відчутною.
Судова практика пішла тим шляхом, що якщо електронні докази не передбачені в чинному ГПК як допустимі засоби доказування, то ніякі фактичні дані бути ними підтверджені не можуть. Інакше кажучи, електронні докази відсутні в переліку законних засобів доказування, а тому не долучаються до справи як такі. Між тим у ч. 2 ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. чітко закріплена норма, згідно з якою допустимість електронного документа як доказу не може бути спростована лише на підставі того, що він має електронну форму. Гірко усвідомлювати, але дане правило не набуло належного поширення в судовій практиці, оскільки, з одного боку, правозастосувачі слабо обізнані про його існування, а з іншого - позначена норма все одно недостатня для формування повноцінного правового режиму використання електронних доказів у господарському та інших процесах.
Наприклад, у підрядчика відсутні акти приймання виконаних робіт (а отже і винагорода), однак з електронного листування можна однозначно встановити, що роботи були виконані й передані, а замовник спочатку просив про відстрочку, а потім і зовсім відмовився платити за роботу. Отже, для підрядника єдина можливість стягнути борг - переконати суд прийняти цю переписку як допустимий доказ.
Однак ГПК, яким повинен керуватися господарський суд, при розкритті поняття допустимості не передбачає можливості підтвердження будь-яких фактичних даних за допомогою електронних каналів зв'язку. У той же час ніхто не відміняв цитований нами припис Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», що працює на визнання цього листування допустимим доказом, але без належної деталізації порядку його перевірки, залучення до справи і використання в судовому пізнанні. Як бути судді в такій ситуації ? Мимоволі згадується мудрий латинський вислів: «Де немає норм права, там все має розглядатися як би з підозрою».
Заслуговує на увагу те, що правозастосовча практика, не чекаючи реакції законодавця, виробила низку схем, які з перемінним успіхом використовуються при спробах якимось чином формалізувати використання електронних документів в господарському судочинстві, а саме:
1. Найбільш надійним способом легалізації електронного листування вважається його нотаріальне засвідчення. Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» нотаріальне посвідчення цивільно-правової угоди, укладеної шляхом створення електронного документа, здійснюється в порядку, передбаченому законом. На підставі цієї норми деякі нотаріуси, звичайно, за відсутності заперечень з боку контрагентів, йдуть на посвідчення такого роду угод. Проте слід враховувати, що законодавство про нотаріат і нотаріальну діяльність нічого не говорить про порядок здійснення вказаних нотаріальних дій і більше того - не передбачає самої можливості засвідчення угод, укладених в електронній формі. Підп. 26 п. 2 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» лише передбачає право нотаріуса засвідчити справжність електронного підпису на документах, та й то за наявності технічної можливості роботи з електронними документами.
2. Фактичне прирівнювання електронних документів до письмових. Російське законодавство, як зазначалося вище, безпосередньо відносить електронні документи до письмових доказів, обмовлюючись при цьому, що якщо копії документів представлені в арбітражний суд в електронному вигляді, то суд може вимагати подання оригіналів цих документів (ч. 3 ст. 75 АПК РФ) [1, с. 32].
Що стосується України, то нерідко в господарські суди матеріали електронного листування надаються в роздрукованому, паперовому вигляді й зовні являють собою не що інше, як письмові джерела інформації. Але в такому випадку суд буде оцінювати вже не електронні, а письмові докази. Як зауважив проф. А. Т. Боннер, «будь-який електронний документ може бути перетворений в людиночитаєму форму. Однак після такого перетворення він, по суті, перестає бути електронним і стає традиційним документом» [4, с. 145]. Таке перетворення електронних документів пов'язано ще і з тим, що саме письмові документи є єдино прийнятними для зберігання у справі [детальніше див.: 5, с. 100]. Разом із тим навіть ця звична паперова форма електронних документів не гарантує ні суду, ані сторонам позбавлення від проблем, пов'язаних із правильним вирішенням господарського спору, адекватним дослідженням і доведенням фактичних обставин, що входять у його предмет.
Справа в тому, що коли електронний документ, перетворений у візуальну форму, виявляється на паперовому носії, то певною мірою він дійсно уподібнюється письмовому доказу. Але якщо він уже трансформований в письмовий вигляд, то відносно нього починають діяти всі вимоги до письмових документів, спрямовані на гарантування достовірності останніх. Очевидно, що письмовий документ щонайменше зобов'язаний містити всі необхідні реквізити, а саме: найменування та місцезнаходження його
творця, штампи, підписи осіб, які його уклали, і т.д. Проте всі ці реквізити якраз відсутні в тому випадку, якщо сторони обрали електронну форму його укладення як менш обтяжливу і більш мобільну. Справді, які реквізити може мати набір роздруківок електронних листів з mail.ru або ukr.net, особливо, коли адресат спростовує навіть сам факт їх отримання?
3. Найменш конфліктним способом ідентифікації електронних документів є, безумовно, використання сторонами електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП) при укладанні угод. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 р. ЕЦП є відомості в електронній формі, що отримані в результаті криптографічної переробки і призначені для ідентифікації користувача. Користування ЕЦП здійснюється шляхом її накладення на електронний носій інформації, при цьому для ідентифікації самого користувача створюється особистий ключ, який виконує роль своєрідного пароля при отриманні доступу до ЕЦП тієї чи іншої особи або організації. Відповідно до ч. 1 ст. 3 згаданого Закону ЕЦП за своїм правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки). Таким чином, її наявність усуває всі ризики, пов'язані з електронною формою документів. Вона здатна забезпечити достовірність і автентичність потрібної контрагентам інформації та надати останній юридичну силу. Не випадково сьогодні кожен український суддя має особисту ЕЦП, що накладається на ухвалені ним вироки і рішення перед передачею їх до Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдина проблема тут, мабуть, - тільки слабка оснащеність господарюючих суб'єктів ЕЦП та її дорожнеча.
4. Нарешті, останнім способом легалізації електронних документів є вказівка на можливість їх використання в самому тексті угоди. Наприклад, юрист компанії «Гольцблат і партнери» Є. Трусова радить включати в угоду посилання на те, що за відсутності доказів його фальсифікації електронне листування визнається сторонами нарівні з іншими документами на паперових носіях. Іншим прийомом, який може допомогти довести факти, викладені в електронному листуванні, є підтвердження змісту електронних листів шляхом посилань на них у подальшій кореспонденції («у своїх електронних листах від таких-то дат ви вказували таке...»). Якщо контрагент відповість на такий лист, не заперечуючи при цьому самого факту отримання попередніх електронних листів, то в такому випадку з'являється підстава на їх використання як тих доказів, існування яких за умовчанням було визнано контрагентом [7].
Вважаємо, що настільки витончені прийоми ще якимось чином можуть бути виправдані в умовах Росії, де, як ми пам'ятаємо, електронні документи прямо віднесені АПК до джерел доказування. У нашій країні, де такі приписи поки що в законодавстві відсутні, подібні поради позбавлені всякого сенсу. Щоправда, іноді судді на свій страх і ризик долучають до справи електронні матеріали в роздрукованому вигляді, якщо сторони не спростовують їх достовірності.
Такий загальний абрис ситуації, що склалася в Україні з використанням електронних засобів доказування в господарському судочинстві. Як бачимо, ситуації явно незадовільної. Які ж шляхи конструктивного вирішення зазначених нами проблем ?
Насамперед, ГПК України слід доповнити нормами, аналогічними тим, які містяться в АПК РФ щодо визнання юридичної сили електронних документів, що циркулюють при розгляді господарських спорів. Необхідно брати до уваги, що вітчизняний суддівський корпус більшою мірою орієнтується на писане право, а тому легалізація електронних документів саме як судових доказів необхідна насамперед на законодавчому рівні. Не можна забувати і про припис ст. 19 Конституції України, згідно з якою суди діють за принципом «дозволено тільки те, що прямо передбачено законом».
До речі, певний крок у цьому напрямку вже було зроблено в ході судової реформи 2010 р. Тоді в ГПК була внесена ст. 21, на підставі якої в системі господарських судів була запроваджена так звана автоматизована система документообігу. Завдяки їй було введено розподіл справ між суддями за принципом випадкової вибірки, створено електронний архів судових справ, здійснено реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції суду за допомогою комп'ютерної техніки, забезпечено централізоване збереження текстів судових рішень в електронному вигляді. Усі ці норми спрямовані на вдосконалення внутрішньоорганізаційної судової діяльності. Так чому б законодавцю не зайнятися вдосконаленням сутнісної сторони судочинства, створивши сприятливі умови для сторін, що оперують електронними документами ?
Зрозуміло, в той момент, коли будуть розширені межі допустимості доказів і з'являться нові джерела фактичних даних, виникне необхідність у спеціальних нормах, що визначають гарантії достовірності отриманих відомостей. Приміром, як визначити, чи було те чи інше електронне повідомлення надіслано з належної поштової скриньки належним суб'єктом ? Вченими встановлено, що технічно цілком можливо визначити, з якого саме комп'ютера був відправлений той чи інший документ, проте вельми скрутно персоніфікувати його відправника [3, с. 86]. Ускладнює електронний документообіг й та обставина, що в електронні документи дуже легко внести зміни, що, у свою чергу, завжди буде провокувати сумніви в їх достовірності.
У зв'язку з цим було б цілком логічним закріпити в господарському законодавстві України норму, відповідно до якої при реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців суб'єктам, поряд з іншою інформацією про себе, слід було б вказувати адресу своєї електронної пошти. По-перше, це
дало б можливість господарському суду сповіщати сторони про стан розгляду справ електронною поштою, не вдаючись до розсилки судових повідомлень, виконаних на дорогому папері. По-друге, дозволило б попередити можливі огріхи поштової служби й практично миттєво повідомляти сторони про хід процесу, зокрема про необхідність явки до суду.
Якщо ж учасники спору, намагаючись зловжити своїми процесуальними правами, приховали б свою електронну адресу або апелювали б до її зміни, то суд на це завжди міг би заперечити, що направляв необхідну інформацію на ту електронну адресу, яка була зазначена в Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а отже, суб'єкти вважаються повідомленими належним чином. Як відомо, саме такий порядок щодо паперових повідомлень був уведений Законом України «Про судоустрій і статус суддів», який доповнив ст. 64 ГПК. Вважаємо, що настав час аналогічним чином врегулювати і порядок направлення електронних повідомлень.
У судовій практиці часто виникає необхідність визначити, хто насправді є власником того чи іншого Інтернет-сайту. Багато суддів розглядають це як нездійсненне завдання. І даремно. Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові «Про застосування судами норм законодавства про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 р. роз'яснив, що в такому випадку суд може витребувати відомості про власника веб-сайту в адміністратора системи реєстрації та обліку доменних найменувань і адресу українського сегмента мережі Інтернет. Вважаємо, що це положення також доцільно закріпити в господарсько-процесуальному законодавстві.
Опоненти комп'ютеризації господарської юрисдикції нерідко мотивують свою позицію тим, що неможливо визначити, кому належить електронна адреса, з якої було направлено тій чи інший електронний документ, - контрагенту або конкуренту, що переслідує мету зловтіхи чи розіграшу. Адже при формуванні електронної адреси як облікове ім’я користувача необов'язково використовується його ім'я або найменування його організації. У принципі ніщо не заважає зареєструвати поштову скриньку, включивши до складу обраного імені ім'я іншої людини, і розіслати пошту, прикидаючись іншою особою. Описана ситуація складна, але не безнадійна. Для її запобігання можна розробити різного роду кодові позначення, умовні знаки, паролі, шифри та інші аналоги власноручного підпису, насамперед ЕЦП, яка хоча б і в далекому майбутньому, але отримає широке поширення подібно до того, як мобільні телефони за лічені роки перетворилися з предметів розкоші в пересічні засоби зв'язку.
У науковій літературі все частіше обговорюється можливість формалізації деяких розумових операцій, які поки що беззастережно відносяться до недоторканної сфері внутрішнього суддівського переконання. Йдеться про створення таких комп'ютерних систем, які могли б оцінювати докази й приймати процесуально значущі рішення [6, с. 84-89]. Не потрібно ставитися до цього як до суцільної фантастики. Адже вже зараз автоматизована система документообігу суду, тобто, по суті, штучний інтелект, дозволяє враховувати кількість справ, що знаходяться в провадженні суддів, заборону брати участь у перегляді рішення для судді, який брав участь у винесенні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень, а також спеціалізацію окремих суддів (ч. 3 ст. 21 ГПК).
Пам'ятаючи про те, що багато справ, що розглядаються господарськими судами, при всій своїй складності в чомусь стандартні, стереотипні (наприклад, звернення до суду про визнання права власності на якийсь об'єкт, справи про банкрутство і т.д.), напрошується, кажучи словами В. Висоцького, така «шалена думка». Якщо б вдалося створити досить об'ємний банк прецедентів з окремих категорій господарських справ і вірно виділити ті істотні ознаки, що характеризують доказову ситуацію, то можна було б передати комп'ютеру функцію оцінки доказів або взагалі передбачати рішення з конкретних справ (концепція «електронного судді»).
Подібного роду експертні системи вже давно застосовуються в західній медицині. Так, один з авторів цих рядків, перебуваючи у Швеції, звернувся за медичною допомогою в одну зі стокгольмських лікарень. При діагностиці його захворювання лікар перераховував симптоми, про наявність чи відсутність яких потрібно було правдиво повідомити, а потім наявні симптоми були введені в комп'ютер, який, на основі інформації, що міститься в ньому, видав приблизний діагноз захворювання (ним виявилася банальна застуда). Звичайно, труднощі розробки подібних алгоритмів у зв'язку зі специфічністю індивідуальних актів судового пізнання дають підстави вважати, що оцінка доказів ще довгий час буде здійснюватися за внутрішнім переконанням судді. Але науково-технічний прогрес повинен постійно сприяти тому, щоб це переконання базувалося на якомога більш точних, повних і об'єктивних підставах.
Список літератури: 1. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. - М. : Эксмо, 2010. - 176 с. 2. Батурин Ю. М. Проблемы компьютерного права / Ю. М. Батурин. - М. : Юрид. лит., 1991. - 272 с. 3. Боннер А. Т. Доказательственное значение информации, полученной из Интернета / А. Т. Боннер // Закон. - 2007. - № 12. - С. 85-98. 4. Боннер А. Т. Электронный документ как доказательство в гражданском и арбитражном процессе / А. Т. Боннер // Закон. - 2009. - N° 11. - С. 141-157. 5. Булгакова І. В. Електронні докази в господарському процесі: поняття і порядок застосування / І. В. Булгакова // Вісник господарського судочинства. - 2011. - № 2. - С. 98103. 6. Пашин С. А. Применение ЭВМ и доказательственное право / С. А. Пашин // Право и информатика / под ред. Е. А. Суханова. - М.
: Изд-во МГУ, 1990. - С. 71-89. 7. ТрусоваЕ. Электронная переписка / Елена Трусова. - Режим доступа : http : www.medialaw.ru. 8. Уткин А. И. Черчилль / А. И. Уткин. - М. : Эксмо, 2002. - 608 с.
ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ПРОЦЕССЕ: ПРОБЛЕМЫ
ФОРМАЛИЗАЦИИ
Присяжнюк А. А., Евсеев А. П.
Раскрыты природа и специфика электронных доказательств в хозяйственном процессе. Проанализировано хозяйственно-процессуальное законодательство Украины с точки зрения возможного внедрения электронных доказательств.
Ключевые слова: электронные доказательства, хозяйственный процесс, электронный документооборот, допустимость доказательств, судебная практика.
E-EVIDENCES IN THE COMMERCIAL JUSTICE: THE PROBLEMS OF FORMALIZATION
Prisyazhnuk A. A., Evseyev A. P.
The nature and specifics of the e-evidences in the commercial justice are investigated. The legislation in the field of business law is analyzed from the e-evidences point of view.
Key words: e-evidences, commercial justice, e-documents movement, permissibility of evidences, court’s practice.
Надійшла до редакції 19.09.2011 р.
